最高法院96年度台上字第1318號刑事判決

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最高法院96年度台上字第1318號刑事判決
2007年3月15日
2007年3月19日
裁判史
2005年6月8日臺灣基隆地方法院93年度重訴字第11號刑事判決
2006年11月21日臺灣高等法院94年度上重訴字第76號刑事判決
2007年3月15日最高法院96年度台上字第1318號刑事判決
2008年9月30日臺灣高等法院96年度上重更(一)字第15號刑事判決
2008年12月11日最高法院97年度台上字第6466號刑事判決
2009年4月2日臺灣高等法院97年度上重更(二)字第63號刑事判決
2009年6月11日最高法院98年度台上字第3288號刑事判決
2009年11月25日臺灣高等法院98年度上重更(三)字第26號刑事判決
2010年10月4日最高法院99年度台上字第592號刑事判決
2010年6月10日臺灣高等法院99年度上重更(四)字第12號刑事判決
2010年10月7日最高法院99年度台上字第6089號刑事判決
2011年1月13日臺灣高等法院99年度上重更(五)字第40號刑事判決
2011年5月5日最高法院100年度台上字第2257號刑事判決
2011年7月5日臺灣高等法院100年度上重更(六)字第20號刑事判決
2011年11月24日最高法院100年度台上字第6514號刑事判決
最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 96,台上,1318
【裁判日期】 960315
【裁判案由】 殺人
【裁判全文】

最高法院刑事判決      九十六年度台上字第一三一八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳福寧律師
上列上訴人因殺人案件,不服台灣高等法院中華民國九十五年十
一月二十一日第二審判決(九十四年度上重訴字第七六號,起訴
案號:台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二三六九、二
七九八、二九00號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決關於甲○○部分撤銷,發回台灣高等法院。
    理  由
本件原判決維持第一審依想像競合犯之例論處上訴人殺人罪刑之
判決,駁回上訴人在第二審之上訴,固非無見。
惟查:(一)、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有
規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第一百五十九條第一項定
有明文。所謂法律有規定者,即包括同法第一百五十九條之一至
之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以
外之人於審判外之言詞陳述,即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述
為證據時,必須符合法律所規定之例外情形,方得認其審判外之
陳述有證據能力,並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可
信之情況及心證理由,否則即有判決不備理由之違法。原判決採
用證人尤若蓁、李嘉蓮、李汪林、吳復興、林慈韻、林松輝於警
詢及偵查中所為之陳述,為上訴人論罪證據之一,然未敘明該項
陳述如何符合傳聞證據例外,而有證據能力之情形及理由,逕採
該等證人於審判外之陳述,為上訴人論罪之證據,自有判決不備
理由之可議。(二)、證人除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項第
一、二款規定情形之一者外,應命具結,同條項定有明文;又「
證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得
作為證據。」同法第一百五十八條之三亦有明定。是倘證人之調
查,並未於訊問前或訊問後命其具結,又未說明不得令其具結之
原因,逕就其證詞採為論罪之依據,即難謂適法。經查尤若蓁為
上訴人之配偶,依刑事訴訟法第一百八十六條第一項之規定,並
非不得令其具結之人,檢察官於民國九十三年六月十七日於偵查
時諭知勿庸具結,然自與上揭規定有違,原判決竟採認尤若蓁前
揭證詞為證據,且對尤若蓁應具結而未具結之證詞何以具有證據
能力,未說明理由,揆諸上開說明,於法不無違誤。(三)、原判決
理由論述「上訴人已著手於放火燃燒建築物及殺人犯罪行為之實
行,未生燒燬建築物及未對被害人魏玉鳳、周東明、陳美萍、乙
○○、林正德、杜亞婷、林哲明、林月嬌、賴愛琳及曾文玲造成
死亡之結果,均為未遂犯,爰各依刑法第二十六條前段之規定,
就此部分各按既遂犯之刑減輕之。其以一放火行為犯五件刑法第
二百七十一條第一項之殺人罪、犯十件刑法第二百七十一條第二
項、第一項之殺人未遂罪、犯一件刑法第一百七十三條第三項、
第一項之放火燒燬現供人使用之建築物未遂罪,為想像競合犯,
應依刑法第五十五條規定,從一重之刑法第二百七十一條第一項
殺人罪處斷……」(見原判決第十九頁)等語,然原判決既依想
像競合犯之例從一重依殺人罪處斷,顯然即非依放火燃燒建築物
未遂及殺人未遂罪之刑度為科刑之依據,乃原判決竟論述前開未
遂犯各依刑法第二十六條前段之規定,各按既遂犯之刑減輕之,
其理由論述亦有前後矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘,或
為本院得依職權調查之事項,應認原判決有撤銷發回更審之原因
。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判
決如主文。
中  華  民  國 九十六 年  三  月  十五  日
                      最高法院刑事第六庭
                          審判長法官  呂 潮 澤
                                法官  吳 昆 仁
                                法官  孫 增 同
                                法官  趙 文 淵
                                法官  吳   燦
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中  華  民  國 九十六 年  三  月  十九  日
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