最高法院97年度台上字第6584號刑事判決

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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 97,台上,6584
【裁判日期】 971218
【裁判案由】 強盜殺人
【裁判全文】

最高法院刑事判決      九十七年度台上字第六五八四號
上 訴 人 甲○○
      乙○○
      丙○○
共   同
選任辯護人 張文嘉律師
上列上訴人等因強盜殺人案件,不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十七年七月十七日第二審更審判決(九十七年度重上更(四)
字第一○九號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察署九十年度偵
字第八三五八號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。
    理  由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○均有其事實欄所
載之共同強盜殺人犯行,因而撤銷第一審關於上訴人等被訴強盜
殺人、殺人及甲○○違反洗錢防制法部分均諭知無罪之判決,改
判論上訴人等以共同犯強盜殺人罪,均量處死刑,褫奪公權終身
,並就上訴人等被訴毀損部分不另為不受理之諭知,及就甲○○
被訴違反洗錢防制法部分不另為無罪之諭知;固非無見。
惟查:(一)、除有特別規定外,已受請求之事項未予判決,或未受
請求之事項予以判決者,其判決為當然違背法令,刑事訴訟法第
三百七十九條第十二款定有明文。又犯罪之成立,並不以親自參
與或分擔實行犯罪之構成要件行為為必要,倘與他人基於共同犯
罪之意思聯絡,推由他人出面實行犯罪構成要件之行為,以完成
共同犯罪之目的者,亦應成立共同正犯(即同謀共同正犯)。本
件檢察官起訴書犯罪事實欄記載略以:上訴人等三人基於洗錢之
犯意聯絡,於民國九十年七月十六日上午五時五十五分許至六時
二十分許,由甲○○騎機車攜帶其與丙○○、乙○○強劫所得之
財物先後至張文華、伍建成、許中飛住處,分別將人民幣七十萬
元、七十五萬元、二十萬元交予張、伍、許三人,以其中部分款
項還債、部分款項委託轉交他人、代為保管或轉匯回台灣後,即
匆匆離去。上訴人等三人安排好洗錢及銷燬證物事宜後,即趕往
廣東省白雲機場搭乘上午八時二十分之早班飛機返回台灣以逃避
大陸公安人員之追緝等情(見起訴書第七頁第二至十六行)。上
述起訴書犯罪事實欄雖記載由甲○○一人出面將渠等強劫所得部
分人民幣分別交付張、伍、許等人,乙○○及丙○○並未親自參
與分擔或實行洗錢之犯罪行為,但既已記載上訴人等三人共同基
於洗錢之犯意聯絡,而推由甲○○出面實行前述洗錢之行為,並
於安排好洗錢及銷燬證物事宜後,即趕往廣東省白雲機場搭乘早
班飛機返回台灣等情,復於起訴書「證據並所犯法條」欄內說明
上訴人等三人均涉犯洗錢防制法第九條第一項罪嫌(見起訴書第
三十二頁第五至八行),可見檢察官係起訴上訴人等三人共同涉
犯修正前洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌,並認彼三人應成
立上開罪名之共同正犯。事實審法院自應就上訴人等被訴涉犯上
開洗錢罪嫌部分加以審判,否則即有已受請求之事項而未予判決
之違法。而本件第一審法院亦因而就上訴人等被訴涉犯洗錢防制
法罪嫌部分加以審判,並為上訴人等均無罪之諭知(原法院上更
(三)審判決對於檢察官究竟有無起訴乙○○及丙○○二人洗錢罪嫌
,其理由說明前後矛盾,致無從為適法與否之判斷,本院前次發
回意旨乃指明應就檢察官是否已起訴乙○○及丙○○二人洗錢罪
嫌加以釐清及說明)。乃原判決未詳加究明而誤認檢察官並未起
訴乙○○及丙○○二人洗錢罪嫌,乃僅就甲○○被訴涉犯洗錢罪
嫌部分加以審判(即撤銷第一審就該部分諭知無罪之判決,改為
不另為無罪之諭知),而置乙○○、丙○○被訴涉犯洗錢罪嫌部
分於不論(見原判決第六十一頁倒數第八行至第六十二頁第二行
),依上述規定及說明,自有已受請求之事項而未予判決之當然
違背法令。(二)、原判決採用證人龔茂林於警詢及證人陳儉、黃慶
芳、蘇榮泰、邱慶隆、葉泰良、許中飛、張文華、陳江華、林鴻
基、葉進丁、柯永源、杜炳煌、馬大川、葉鏞誠於檢察官偵查中
之陳述,認定甲○○在大陸期間不事生產,經常向當地台商索取
人民幣揮霍,為當地台商風評不佳之台灣人士,並據以推論甲○
○於案發當日清晨交付伍建成、張文華及許中飛等人之款項均係
本件強劫所得之贓款,而為不利於上訴人等之認定(見原判決第
四十四頁第十九行至第四十六頁倒數第六行)。但上述證人在警
詢及檢察官偵查中之陳述,均屬傳聞證據,依刑事訴訟法第一百
五十九條第一項規定,原則上並無證據能力,僅在法律有特別規
定,亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所
規定之情形時,始例外賦予其證據能力。原判決理由丙之六雖說
明:「至本件認定事實所引用其餘證人於審判外陳述部分(包括
前述龔茂林等十五人於警詢及偵查中之陳述),業經第一審於刑
事訴訟法修正前,依法定程序進行調查,且被告(即本件上訴人
等)及選任辯護人暨檢察官於本院審理中,就上開審判外陳述均
同意作為本案證據,依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定,
自具有證據能力」云云(見原判決第十三頁第十六至二十行)。
然依原審審判筆錄記載:「審判長諭知:三、其餘證人在審判外
的陳述,被告雖於本案審理表示無證據能力,惟在此之前歷審均
認為有證據能力,本院認無特殊事由,仍有證據能力」云云(見
原審卷(二)第二一五頁)。由上述審判筆錄文義可見上訴人等「並
未同意」其餘證人於審判外陳述具有證據能力。原判決理由謂:
上訴人等及其選任辯護人就上述證人於審判外陳述「均同意作為
本案證據」一節,似與原審審判筆錄記載之內容不符。究竟實情
如何?上訴人等及其選任辯護人是否同意前揭證人於審判外之陳
述作為證據?此與上開證人於警詢及檢察官偵查中之陳述是否符
合刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定之例外情形而具有證據
能力攸關,原審未予查明釐清,而於判決內為與審判筆錄內容不
符之說明,尚嫌調查未盡。(三)、科刑判決書所記載之事實與理由
之說明,以及理由與理由之間,必須彼此互相適合,否則即屬理
由矛盾,其判決為當然違背法令。原判決事實欄四之(三)內記載:
「甲○○安排好洗錢事宜後」,於九十年七月十六日上午七時許
,搭計程車趕往白雲機場等情(見原判決第七頁第七至八行)。
依此記載,似認定甲○○有「洗錢」之犯行。但其理由卻說明本
件尚不能證明甲○○有洗錢之犯行,而就甲○○被訴涉犯洗錢防
制法罪嫌部分不另為無罪之諭知(見原判決第六十一頁倒數第十
二行至第九行)。其記載之事實顯與理由之說明不相適合。又原
判決理由一方面說明:原判決附表一編號九、十、十一所示之痕
跡鑑定書一份(即關於查扣球鞋鞋底特徵鑑定)、人體氣味鑑定
書二份(即關於警犬嗅覺氣味辨識鑑定)均不能作為上訴人等犯
罪之證據云云(見原判決第二十四頁倒數第六行至第二十五頁第
十二行)。另一方面卻又採用包括上述三份鑑定書在內之原判決
附表一所示之十一份勘驗紀錄暨鑑定書,作為其認定大陸地區證
人付光選、王志芳、鄭海嬌、劉英娟、溫祝華、蔡傳才、姚軍、
梅寶九、易學財所述為可信之佐證(見原判決第十一頁倒數第九
至八行),其理由說明彼此間亦有齟齬。再原判決事實欄記載甲
○○於案發當日上午六時許,將其劫得之人民幣其中「七十萬元
」交付張文華等情(見原判決第六頁倒數第八行)。但其理由卻
說明:甲○○於案發當日早上確交付張文華人民幣「七十五萬元
」云云,又以括弧註明「應為七十萬元」云云(見原判決第五十
五頁最後一行至第五十六頁第一行),其事實認定與理由說明不
相一致,而其理由說明與括弧內記載亦有齟齬,難謂無判決理由
矛盾之違法。又原判決採用證人伍建成於大陸地區大瀝公安分局
調查、檢察官偵訊、第一審及原法院前審之證詞,認定甲○○於
案發當日上午約六時許將強劫所得款項其中「七十五萬元人民幣
」交付伍建成等情。但伍建成於原審卻證稱:甲○○於案發當日
上午係交付「八十五萬元人民幣」予伊云云(見原審卷(二)第二一
六、二二○頁)。其對於甲○○交付人民幣之金額所述前後不一
。原判決並未說明伍建成於原審所陳何以不足採信之理由,仍認
定甲○○於案發當日上午係交付七十五萬元人民幣予伍建成,亦
嫌理由不備。(四)、判決不適用法則或適用不當者,其判決為違背
法令。原判決既未論處上訴人等違反洗錢防制法第十一條之罪刑
,即無適用修正前同法第十二條第一項之規定,將上訴人等因犯
洗錢罪所得之財物或財產上利益宣告沒收或於理由內說明應發還
被害人或第三人之餘地。乃原判決卻適用修正前洗錢防制法第十
二條第一項之規定於理由內說明:「洗錢防制法第十二條第一項
規定:犯第九條之罪者,其因犯罪所得財物或財產上利益,除應
發還被害人或第三人者外,不問屬於犯人與否,沒收之,如全部
或一部不能沒收時,追徵其價額或以其財產抵償之。此乃沒收之
特別規定。又倘認為洗錢犯罪,其因犯罪所得財物或財產上利益
,應發還被害人或第三人者,則自不能宣告沒收,僅於理由欄說
明應發還被害人或第三人意旨即可。查甲○○於劫得人民幣(下
同)二百四十七萬二千二百四十九元後,即將其中十九萬元交予
許中飛,除償還許中飛、陳江華、吳啟華共四萬元外,其餘十五
萬元則請許中飛代匯回台灣。嗣甲○○返台後,即囑其不知情長
子杜明志向許中飛配偶黃貴美取得十五萬元換算新台幣六十二萬
八千五百元。是甲○○所取得新台幣六十二萬八千五百元(僅扣
得新台幣五十二萬元)分屬被害人葉明義及葉鏞誠所有,應由執
行檢察官依比例發還葉明義之繼承人及葉鏞誠,毋庸於主文宣告
發還被害人或第三人。至由大陸公安人員分別在伍建成、張文華
查扣之七十五萬元及七十萬元,於判決確定後由葉明義之繼承人
及葉鏞誠向大陸公安機關依比例申請發還」云云(見原判決第六
十五頁倒數第十二行至第六十六頁第十一行),依上述說明,自
有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得
依職權調查之事項,應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原
判決關於不另為不受理諭知部分(即上訴人等被訴毀損監視器錄
影帶部分)及不另為無罪諭知部分(即甲○○被訴違反洗錢防制
法部分),因與發回部分具有審判不可分關係,應併予發回,附
此敘明。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判
決如主文。
中  華  民  國 九十七 年  十二  月  十八  日
                      最高法院刑事第九庭
                          審判長法官  洪 文 章
                                法官  王 居 財
                                法官  郭 毓 洲
                                法官  黃 梅 月
                                法官  邱 同 印
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中  華  民  國 九十七 年  十二  月 二十二 日
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