臺灣臺中地方法院101年侵訴字第214號刑事判決

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臺灣OO地方法院OOO年侵訴字第OOO號刑事判決
2013年4月2日
裁判字號:


臺灣臺中地方法院刑事判決OOO年度侵訴字第OOO號
公訴人
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
選任辯護人


犯罪事實
一、己○○係大學OO系學生,於民國OOO年2月26日至27日寒假期間,參加臺中港女國際同際會在苗栗縣三義鄉西湖渡假村,所舉辦之兒童生活體驗營活動,擔任該活動之小隊輔;並於同年月26日晚上,被安排與參加該活動之未滿14歲男童A男(姓名年籍詳卷,卷內代號0000甲000000號)、B男(姓名年籍詳卷,卷內代號0000甲000000號)同房。己○○明知A男、B男均為未滿14歲之兒童,本應負責照護,惟見A男、B男年幼可欺,性知識及智慮淺薄,竟為滿足一己之性慾,於當天晚上營火晚會及宵夜結束至就寢之間某時,在其與A男、B男同住之上開渡假村房間內,基於違反未滿14歲之男子之意願而為性交行為之接續犯意,未經A男、B男之合意,利用與A男、B男共浴之機會,撫摸A男、B男之生殖器,且拉A男、B男的手,撫摸己○○自己之生殖器;復於浴畢就寢前,要求A男、B男裸身趴在床上,從後面先以手撫摸A男之生殖器、肛門,將自己之生殖器進入A男之肛門;再接續以手撫摸B男之生殖器,將自己之生殖器進入B男之肛門,以此方式違反A男、B男之意願,而對於未滿14歲之A男、B男為性交行為得逞,事後並要求A男、B男不可將此事告訴他人。迨於101年7月間,A男之母C女(姓名年籍詳卷,卷內代號0000甲000000號)發覺A男行為有異,經詢問方吐露上情,而報警循線查獲。
二、案經乙○、丙○訴由臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面:依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定, 司法機關所製作必須公示之文書,不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案被害人A男、B男均為未滿14歲之兒童,C女、D女則為A男、B男之母親,因此本件判決關於被害人之姓名、完整之出生年月日、住所,及足資識別被害人身分之資訊,即C女、D女之姓名、身分證統一編號及住所,均屬不得揭露之資訊,詳細資料彌封在卷,核先敘明。
二、證據能力說明:
(一)按被告以外之人,於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,即所謂傳聞證據,由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神,妨礙當事人之反對詰問權,影響程序正義之實現,除法律有規定者(例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等)外,原則上不具證據能力。本件公訴人並未將社工人員對被害人A男、B男之訪視紀錄列為證據方法,且各該訪視紀錄僅係評估被害人進入減述作業流程之時間及簡略概述案情摘要,訪視被害人內容亦未作成紀錄,由被害人簽認,不若警詢、偵查程序之嚴謹,本院認被害人A男、B男於訪視時對社工人員所為之陳述,均不具證據能力。又本件社工人員訪視被害人A男時並無相關錄音檔案可提供,有臺中市家庭暴力及性侵害防治中心102年1月18日家防護字第0000000000號附在卷可稽(見本院卷第57頁);而訪視被害人B男時雖有錄音,惟上開防治中心函附錄音光碟檔案經本院當庭勘驗結果,錄音時間為4分11秒,被害人B男於錄音初始,即指稱遭受被告性侵害,有本院勘驗筆錄在卷足憑(見本院卷第207至第209頁),且被害人B男之母D女於本院審理時已證稱社工人員係單獨訪談被害人B男,訪談時伊不在場等語,辯護人指稱被害人B男於社工人員初次詢問時表示自己沒有發生什麼事情,經多次訪查後又改口表示自己曾遭受性侵害等情,欲執為彈劾證據,藉此削弱或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力,亦非可採。
(二)次按刑事訴訟法第159條之1規定,被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄,或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據,且常為認定被告有罪之證據,自理論上言,如未予被告反對詰問、適當辯解之機會,一律准其為證據,似與當事人進行主義之精神,不無扞格之處,對被告之防禦權亦有所妨礙,然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法有訊問被告、證人、鑑定人之權,且實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性甚高,為兼顧理論與實務,而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一,為有關證據能力之規定,係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人,以求發現真實之權利,此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格,而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格,性質上並非相同。否則,如被告以外之人於本案審判中所為之陳述,與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時,即謂後者無證據能力,依同法第155條第2項規定,悉數摒除不用,僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據,按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定,殊難謂為的論(參照最高法院96年台上字第7448號判決意旨)。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人,以求發現真實,辨明供述證據真偽之權利,其於現行刑事訴訟制度之設計,以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐,屬於人證調查證據程序之一環;與證據能力係指符合法律所規定之證據適格,而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格,性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據,訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容,與審判期日透過當事人之攻防,調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得以在場;刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者,被告得親自詰問」,事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,因其陳述未經被告詰問,應認屬於未經合法調查之證據,非為無證據能力,而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺,非不得於審判中由被告行使以補正,而完足為經合法調查之證據。本件證人即被害人A男、B男及證人C女、D女於偵查中向檢察官所為之證述,其中A男、B男因未滿16歲,依刑事訴訟法第186條第1項規定,不得令其具結;另C女、D女於作證前均經檢察官命具結,以證人身分據實陳述,憑信性已獲擔保,經觀察各該筆錄內容及辯護人自行提出而為檢察官所不爭執之B男偵訊錄音光碟譯文,其中B男對於檢察官之提問,固諸多「未答」,但並未發現檢察官於偵訊過程中存有虛偽誘導或錯覺誘導之情事。此外又查無檢察官就各該偵查訊問之實施,有何違反相關規定之瑕疵,亦無任何事證足資證明上開證人於偵查中所述有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾,或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況。且上開證人均於本院於審理時經傳喚到庭接受交互詰問,而確保被告之在場權、對質權及詰問權,被告及辯護人復未主張上開證人於偵查中之供述有何顯不可信之情況。揆諸前揭說明,上開證人於偵查中向檢察官所為之證述,依法均具有證據能力,被告之選任辯護人主張證人A男、B男於偵查中之供述無證據能力,尚非可採。
(三)再按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書,除顯有不可信之情況外,得為證據,刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查卷附密封證物袋內之性侵害被害人代號與真實姓名對照表,係臺中市政府警察局烏日分局承辦警員職務上製作之紀錄文書,為公務員依職權所為,與其責任、信譽攸關,若有錯誤、虛偽,公務員可能因此擔負刑事及行政責任,且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態,其正確性及真實之保障極高,並無顯有不可信之情況,依上開規定,自得為證據。
(四)另性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人,不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、同條第3項「第一項驗傷診斷書之格式,由中央衛生主管機關會商有關機關定之」以及同法第11條有關驗傷取證、保全證物及鑑驗等規定,係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益,對於被害人驗傷及取證所為之特別規定,其依此項規定所製作之驗傷診斷書,應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外(參照最高法院95年度台上字第5026號判決意旨)。查卷附中山醫學大學附設醫院及童綜合醫療社團法人童綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書,係為防治性侵害犯罪及保護被害人之權益,依上開規定所取得之證據,除其中被害人A男之驗傷診斷書受害人主訴欄身體傷害描述「肛門口疼痛出血持續數日」等語,係被害人A男之母C女向診斷醫師所述,業據C女於本院審理時供明(見本院卷第80頁背面),為傳聞證據,不具證據能力外,其餘均屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有特別規定」之傳聞證據之例外,得作為證據。
(五)又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定,乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範;至於非供述證據之物證,或以科學、機械之方式,對於當時狀況所為忠實且正確之記錄,性質上並非供述證據,應無傳聞法則規定之適用,如該非供述證據非出於違法取得,並已依法踐行調查程序,即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據,檢察官及被告皆不爭執其證據能力,且查無違法取得之情形,復經本院依法踐行調查程序,本院認亦得作為證據。
三、認定犯罪事實及論罪科刑部分:
(一)訊據被告己○○固坦承其為大學OO系學生,曾參加臺中港女國際同濟會於101年2月26、27日,在苗栗縣三義鄉西湖渡假村所舉辦之兒童生活體驗營活動,擔任小隊輔,並與A男、B男同房,且一起洗澡等情,惟否認有何妨害性自主犯行,辯稱當天晚上與A男、B男洗澡時,並未拉A男、B男之手撫摸被告自己之生殖器,伊有幫A男、B男洗澡,可能無意間觸摸到A男、B男生殖器,洗澡完畢A男、B男自己趴在床上看電視,直到睡前才穿衣服,伊未要求A男、B男趴在床上,也沒有用生殖器進入A男、B男之肛門云云。被告之辯護人則以A男、B男於偵查中均表示參加前揭活動為其第一次在外住宿,A男之母並表示A男於活動結束回家很開心,以「玩瘋了」形容A男參加完活動後開心快樂的感受,而B男之母表示係家扶老師來講這事才知道,B男之前都沒有講這件事情。由A男、B男偵訊筆錄內容判斷,A男、B男表達能力尚屬正常,其智識程度足以對外界侵害即時作出反應,倘被告有如起訴書所載行為,本件案發時點為101年2月26日,至A男、B男作成偵訊筆錄已相隔近半年,在近半年時間,A男、B男皆未就當日活動過程對最親近之母親表達任何傷心、不悅心情,實與常情有違。況被告為發育正常之成年男子,依人體正常生理結構判斷,肛門之肌肉為隨意肌,突遇外物入侵會緊張用力收縮,倘被告曾將生殖器強行插入未成年之A男、B男肛門,勢必造成其肛門之撕裂傷,引發疼痛,翌日即無法正常進行各項活動,然依A男、B男於101年2月26日、27日活動光碟所擷取活動畫面可知,A男、B男於27日參加活動表現自然,神情愉悅,若26日晚上A男、B男曾遭被告以插入肛門之強制性交行為,A男、B男因肛門撕裂傷必定疼痛難耐,不可能仍於27日正常從事奔跑、半蹲等動態活動,且正常神情愉悅與隊員、隊輔互動,A男、B男於審理時亦證稱當天走路並沒有覺得屁股怪怪的,如被告有起訴書所指性侵害行為,豈會如此?況B男於偵查中就檢察官詢問被告有無對另一個小朋友怎樣時,答稱不知道,後於審理時竟供稱其有看到被告用小雞雞插入另一位小朋友的肛門,且B男就被告於洗澡完在房間時,係自己將所穿衣服脫掉,還是被告動手幫忙,與A男所述完全不同,故A男、B男指訴其分別遭被告性侵害之真實性,顯非無疑,不得僅憑A男、B男之指訴,即認被告有起訴書所指犯行。又C女、D女於偵查中所為關於A男、B男遭受性侵害過程之證述,係傳聞自A男、B男,為與A男、B男之陳述具有同一性或重複性之累積證據,依最高法院101年度台上字第4674號判決意旨,非屬適格之補強證據。至於C女證稱A男於本件生活體驗營活動回來後,注意力不集中、膽小等異常行為,及D女證稱B男於本件活動回來後,半夜常做惡夢醒來等情,縱認屬實,惟造成上開現象原因很多,並無證據證明與A男、B男是否遭受性侵害有關,不足以補強A男、B男指訴之真實性。另依A男、B男之指訴,被告並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,對A男、B男為猥褻及性交行為,A男、B男更未曾以言詞或舉動表示不同意被告為猥褻及性交行為,縱認A男、B男之指訴為真,本件僅能成立刑法第227條第1項、第2項之對於未滿14 歲之男女為性交、猥褻罪,與加重強制性交及加重強制猥褻構成要件不合等語,為被告辯護。經查:
1.本件A男係91年5月出生;B男係91年8月出生,均為未滿14歲之兒童,有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表2份附卷可按(存封於臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第18042號偵查卷密封證物袋內),此並為被告所不爭執。又被告自承於101年2月26、27日,參加臺中港女國際同際會在苗栗縣三義鄉西湖渡假村所舉辦之兒童生活體驗營活動,擔任A男、B男之小隊輔等情,亦有臺中港女國際同際會兒童生活體驗營活動簡單、工作人員名單在卷佐憑(見同上偵字卷第22、25頁),足認被告知悉A男、B男均係就讀國小,為未滿14歲之兒童。
2.被告前揭犯罪事實,業據證人即被害人A男、B男分別於偵查及本院審理時指訴綦詳:證人即被害人A男於偵查中證稱「(問:為什麼這件事情別人知道?)我前幾天跟媽媽講,以前都不敢講,沒有當時講,是我會害怕,我怕媽媽會罵我」、「(問:事情發生何時?)寒假,我參加家扶中也舉辦的冬令營,是訓練體能,做一些活動,如營火晚會、繪畫、做衣服。共二天一夜,是媽媽帶我去的,我有看到同校的認識的人,可是他六年級,平常跟我玩一起的人沒有一起去。是我去的第一天晚上發生事情,我們住西湖度假村,二、三小朋友跟一個隊輔住一間,是有廁所的房間」、「(問:那個人長如何?)戴眼鏡,有鳳眼,身高約跟媽媽一樣高,中等身材,頭髮算長,是男生,白天他們有舉辦一些課程,對方負責帶領我們一起作我們那隊的舞蹈,每隊都有隊舞,家扶中心請一些大學生,他們是00大學的OO系學生」、「(問:事情發生時你睡覺?)沒有。當時約9、10點,我們那間房間有3人,所以除了隊輔外,還有另外一個小朋友跟我一起住,當時那個小朋友也在房間內,跟我一樣五年級,當時他做什麼我忘記了,當時我要自己要去洗澡,隊輔說跟他一起洗,我都叫隊輔「哥哥」,本來我不要,隊輔就跟另外一個小朋友說,他要跟另外小朋友去洗,說不要理我,之後隊輔用激將法激我跟他一起去洗,我沒有辦法抵抗,之後我們三個人就一起在房間浴室洗澡,浴室算很大。因為在不熟地方會害怕,我之前沒有參加過冬令營這類活動,所以沒有在外面過夜過」、「(問:對方在洗澡時對你做什麼?)擦沐浴,且他抓我們的手去摸他的重要部位,就是尿尿地方,另外小朋友也有摸他尿尿地方。洗到一半,有人敲門,他去應門,我跟另外一個小朋友就想說趕快洗一洗,洗完穿好衣服先出去,之後隊輔叫我們脫衣服睡覺,我們說不要,隊輔就說他自己脫自己衣服,我們受不了他所講的話就也自己脫衣服,他講什麼我不記得,我們三個人就都沒有穿衣服,之後他用他的重要部位,侵入就是插入我的身體裡面,把他尿尿地方放進去我大便的地方,並摸我重要部位就是我尿尿地方,還有用手指摳我屁股,我沒有打他,但是我有轉頭瞪他一下,我趴著時候他還是繼續用,我沒有跟他說不要弄,但是我想說他應該知道我的意思,就是不要用,我當時趴著,我平常有時趴著,有時側著睡,他插入時有一點不舒服,但是不會很痛。另外一個小朋友部分,他好像也有做不好的事情,在床上有沒有做我不記得。另外一個小朋友跟我一樣趴著看電視,之後我們有穿衣服,我們之後就睡覺,但是隊輔還是光著身體睡覺,早上起來就沒有事情。床是雙人床兩張,但是我們一起睡一張床」、「(問:你當時沒有想說大聲叫或者打他?)沒有。我沒有辦法抵抗,對方沒有打我罵我,也沒有用暴力制服我」、「(問:你平常很容易被激怒?)算是,沒有辦法」、「(問:回家後為何沒有跟媽媽或者其他朋友講?)沒有。因為我覺得這件事不要講,他說那個是祕密有叫我不能講,另外一個小朋友也有聽到,那個小朋友家扶中心有查出來叫什麼名字」、「(問:為何最近想到這件?)我跟媽媽聊天才跟媽媽講」、「(提示指認照片,問:裡面的人有無看過?)編號7看過,他是我們的小隊輔,其他我不認識,就是剛才提到的被告,他對我亂來亂摸,我原本忘記他的名字,是家扶中心○老師跟我講,我才想起來他的名字」等語(見同上檢察署101年度他字第4379號偵查卷第11至第13頁、第15頁);復於本院審理時證稱「(問:你是不是有在101年2月26至27日到西湖度假村參加兒童生活體驗營?)有」、「(問:知不知道當時小隊輔是誰?)今天在庭被告己○○」、「(問:2月26日當天與誰住在西湖度假村?)與小隊輔與另一個人」、「(問:另一個小朋友你是否熟悉?)不熟,是當天才認識」、「問:是否記得那位小朋友的姓氏?)不記得」、「(問:參加活動之後還有無與這位小朋友連絡?)無聯絡」、「(問:另一名小朋友幾年級?)忘記了」、「(問:當天你跟己○○住在同一間,有沒有一起洗澡?)有」、「(問:你們幾個人一起洗澡?)三個人」、「(問:為何三個人會一起洗澡?)是己○○提議」、「(問:在浴室洗澡你們三個人有無脫衣服?)有」、「(問:在浴室被告己○○有沒有要求或是對你做什麼事情?)他用他的手拿我的手去摸他重要的部位」、「(問:重要部位是否指尿尿的地方?)是」、「(問:己○○是直接抓你的手還是用講的?)他有抓我的手摸他尿尿的地方」、「(問:有沒有人洗澡洗到一半出去?)己○○有出去」、「(問:己○○出去做何事?)他出去開門」、「(問:是否因為有人按電鈴?)是」、「(問:己○○回來的時候,你們是否已經洗好澡?)是,我們就穿衣服」、「(問:你與另一位小朋友是否都有穿衣服?)對」、「(問:洗完澡後做什麼事?)我們先看電視,然後隊輔叫我們脫衣服」、「(問:小隊輔有無脫衣服?)他叫我跟另一個小朋友脫衣服,他自己也有脫衣服」、「(問:己○○是否有脫上衣、褲子、內褲?)都有脫,全部脫光光」、「(問:己○○是否叫你與另一位小朋友都要脫?)對」、「(問:為什麼你們要脫?)因為我們很怕他,因為他是小隊輔,沒有照他的話,會被他一直激,聽了會不舒服跟害怕」、「(問:你衣服是自己脫的嗎?)是自己脫,全部脫光光」、「(問:小隊輔有沒有到床上?)有」、「(問:你們三個人是否都一起在床上?)是」、「(問:發生什麼事情?)他用手摸我重要部位,還有用他的重要部位用到我的屁股裡」、「(問:所謂重要部位是否指尿尿的地方?)對」、「(問:小隊輔用自己尿尿的地方插入你的屁股?)對」、「(問:小隊輔是否有用手指摸你的屁股?)有」、「(問:你所謂屁股是否指大便的地方?)對」、「(問:是否記得順序?)不太記得,但我記得有這三件事」、「(問:當時你們的姿勢?)我是趴著的,小隊輔是在我的屁股後面」、「(問:你說他有用手摸你的肛門口,你有何感覺?)我會痛」、「(問:如何確認他是用尿尿的地方插入你大便的地方?)因為有想便便的感覺」、「(問:小隊輔摸你或插入時,有無對你說什麼話?)沒有」、「(問:小隊輔用尿尿的地方插入你大便的地方以後,你們有無穿衣服?)在睡覺的時候,我和另一位小朋友都有穿衣服」、「(問:小隊輔摸完你,尿尿的地方插入你的肛門口之後,有沒有跟你們說什麼?)有,他說這是我們的秘密不能跟別人講」、「(問:當天晚上或隔天你有沒有跟其他人說?)沒有,因為害怕」、「(問:隔天你參加活動,你的心情如何?)有點害怕」、「(問:你玩得開心嗎?)還好」、「(問:你回家以後有沒有跟其他人說?)沒有」、「(問:為何你沒有跟其他人說?)當時我認為是我的錯」、「(問:為什麼你覺得是你的錯?)因為媽媽之前都說做錯事情都要承認,我覺得這樣做是不對的」、「(問:你是否會怕媽媽?是否有想過要跟媽媽講?)我要講的時候會害怕,不敢講出來」、「(問:你回到家是否還會想到那天住在那邊,小隊輔跟你住對你做的事?)會」、「(問:什麼時候會想到?)要睡覺時」、「(問:冬令營結束回來後,你敢不敢自己洗澡?)不太敢」、「(問:為什麼不敢自己洗澡?)因為發生那件事」、「(問:後來你為何會想要說出來?是跟誰說?)媽媽」、「(問:為何會決定說出來?)因為我跟媽媽講的隔天也要去參加另一個活動,所以我才跟媽媽講的」、「(問:為何參加另一個活動,你就會想要說出來?)因為我害怕」、「(問:你想不想去另一個活動?)不太想」、「(問:你不想去的原因?)怕再碰到」、「(問:所以你才決定跟媽媽說?)對」、「(問:被告要你們把衣服脫掉,你們有說不要嗎?)沒有」、「(問:你們為何聽被告的話把衣服脫掉?)心裡有點怕」、「(問:第一天晚上你們是否有問小隊輔為什麼要脫衣服?)沒有」、「(問:衣服何時脫掉?)看了一陣子的電視,然後他跟我們說把衣服脫掉」、「(問:你隔天起來有無覺得屁股會痛?)沒有」、「(問:小隊輔摸你時,你有無跟他說不要或是打他或是推開?)我有看他一眼,然後他摸我重要部位,他就一直用我,我就轉頭過去看他,我就想說他在做什麼,他還是繼續摸」、「(問:有用手摸肛門口會痛,我問你為何是小隊輔用尿尿的地方插入你的大便的地方,你說有大便的感覺,何謂有大便的感覺?)感覺屁股裡面有東西,想要大出來的感覺」、「(問:你很確定不是只有在口是有進去裡面你想要推出去?)對」、「(問:你覺得進去你屁股內感覺的那個東西,像手指細細的,還是有比較粗,有把你的屁股撐開?)感覺有被撐開」、「(問:他插入進去多久?)一下子」、「(問:他有沒有抽動?)不知道」、「(問:你洗完澡到你睡覺中間多久時間?)一、二小時」、「(問:參加活動這兩天有沒有辦營火晚會?)有,第一天晚上」、「(問:營火晚會到幾點?)不太記得」、「(問:你們自己脫衣服還是他幫你們脫?)我們自己脫」、「(問:大哥哥插你時,另一位小朋友在做何事?)在看電視」等語。證人即被害人B男於偵查中係證稱「(問:之前有無他人對你不禮貌讓你不舒服?)有」、「(問:曾經參加過過夜活動?)有。西湖,不是跟爸爸媽媽去,是跟我哥哥去,參加活動時我們沒有住同一間房間。去那邊玩遊戲」、「(問:發生什麼讓你不舒服的事情?)(不答)」、「(問:是不想講或者忘記?)我在回想」、「(問:經過為何?)我們去參加活動兩天,晚上時候有一個哥哥要我們跟他洗澡,那個哥哥白天看過他,他跟我們玩,晚上哥哥要求我們跟他一起洗澡。平常我都跟我哥哥一起洗澡或自己洗澡,我哥哥大我一歲,但是不會幫我洗澡,我自己會洗澡。那個哥哥我都叫他○○(音同),他告訴我過他的名字」、「(問:你們一起洗澡有幾個人?)三個人,除了○○(音同)外,還有跟我一起參加活動的小朋友,我不知道那個小朋友是否有比我大或者小」、「(問:你們在裡面洗澡時發生何事情?)那個哥哥在洗澡時一直摸我跟另外一個小朋友的小雞雞」、「(問:他如何摸?)他摸很久,他摸我後又再摸另外一個小朋友,我沒有跟他說什麼,我也沒有推開他,也沒有說不要,當時那個哥哥也全身脫光光,另一個小朋友也沒有說什麼,我們也沒有去摸哥哥的小雞雞」、「(問:洗完澡後?)我們穿好衣服,出去時候哥哥叫我們把衣服脫光光,他一直在床上摸我們的小弟弟」、「(問:當時有無跟他說不要?)不記得」、「(問:你當時覺得如何?)很害怕」、「(問:他先摸你或者先摸另外一個小朋友?)先摸另外一個小朋友」、「(問:他叫你們脫光光衣服,你們就脫光光?)是,我也不記得有無問他為什麼」、「問:摸你們的小雞雞後來?)他要我們摸他的小雞雞,之後他就將他的小雞雞弄進去我們的肛門,我不記得當時姿勢」、「(問:他是壓著你、睡在你旁邊或者趴著、躺著?)都不記得」、「(問:過程中你有無說話?)沒有」、「(問:他有無說什麼?)他說這件事情只有我們知道不能跟別人講」、「(問:他有無對另外一個小朋友怎樣?)不知道」、「(問:你說他要你摸他的小雞雞,你有無摸?)有」、「問:你是自己去摸?如何摸?)他抓住我們的手去摸。摸約20秒吧,20秒多久我不知道」、「(問:過程中他的小雞雞如何弄進你的肛門?)直接刺進去」、「(問:他有無抹什麼東西?)都沒有」、「(問:你有無覺得他的小雞雞跟你的不一樣?)他的小雞雞跟我的不一樣,他的比較大,我的比較小」、「(問:隔天你有無跟其他人講?)沒有」、「(問:你有無跟另外一個小朋友討論這件事情?)沒有」、「問:這件事情你有無跟任何人講過?)我跟媽媽講過,我是最近才講的,參加完活動後我沒有跟媽媽講,因為那個哥哥說不要跟別人講」、「(問:那個哥哥他直接插入肛門時有無作什麼姿勢?插入多久?)不知道」、「(問:他有無一直動?)插入一下就拔出來」、「(你是否覺得很痛?)很痛,但是我沒有說」、「(提示指認照片,問:裡面的人哪個是被告,但被告也許不在裡面?)沒有在裡面,(改稱)編號7,我都叫他○○(音同),但是不確定,有像」等語(見同上他字卷第19、20頁);復於本院審理時證稱「(問:101年寒假你是否有去西湖度假村參加兒童生活體驗營的活動?)有」、「(問:當時小隊輔是誰?)○○哥哥」、「(問:是否就是在庭被告己○○?)是」、「(問:你當時是跟誰,幾個人住在同一間?)○○哥哥及一個男生」、「(問:另一個男生的年紀?)不知道」、「(問:是否知道那位小朋友的名字?)不知道」、「(問:你們熟不熟?)不熟」、「(問:當天晚上你有無與○○哥哥一起洗澡?)有」、「(問:為什麼會一起洗澡?)有人要求」、「(問:另一位小朋友有沒有一起去洗澡?)有」、「(問:三個人到浴室洗澡有沒有脫衣服?)有」、「(問:洗澡的過程?)自己脫衣服,○○哥哥有幫我們抹,全身都有抹,有幫我洗澡」、「(問:○○哥哥有幫你抹沐浴乳時,他幫你抹全身,有沒有摸到你尿尿的地方?)有摸到尿尿地方」、「(問:你自己洗尿尿的地方還是○○哥哥幫你洗?)○○哥哥幫我洗」、「(問:他摸你尿尿的地方是肥皂帶過去而已,還是有摸久一點點?)摸久一點點」、「(問:你有無摸到○○哥哥的身體?)有,○○哥哥叫我摸」、「(問:他是用嘴巴叫你去摸他或抓你的手去摸他?)他叫我摸他尿尿的地方」、「(問:他叫你摸他尿尿的地方,○○哥哥有沒有用手抓你的手去摸他尿尿的地?)有用手也有用講的」」、「(問:○○哥哥有無抓另一位小朋友的手去摸他尿尿的地方?)有」、「(問:你在幫大哥哥幫他小鳥時,他的小鳥有沒有硬起來?)有」、「(問:洗澡過程○○哥哥或你們兩位小朋友洗好前有無離開浴室?)○○哥哥有離開浴室」、「(問:他為何離開浴室?)因為我哥哥拿衣服給我,我哥哥有按門鈴」、「(問:○○哥哥應門時,他洗好了沒有?)他有穿衣服去開門」、「(問:○○哥哥去拿衣服時,你與另一位小朋友有無繼續洗澡?)有」、「(問:○○哥哥拿完衣服,你們是否已經洗好澡?)還沒」、「(問:○○哥哥有無再進來?)有」、「(問:○○哥哥進來以後有無再做什麼事?)不知道」、「(問:你們洗好澡以後有沒有穿衣服?)有,到床上就沒有穿」、「(問:你在床上是坐著、躺著、趴著?)趴著」、「(問:你們何時脫衣服?)到床上一陣子才脫衣服」、「(問:你們一開始在床上做什麼事情?)看電視」、「(問:看電視多久為何會脫衣服?)○○哥哥叫我跟另一位小朋友脫」、「(問:你與另一位小朋友有無脫衣服?)有」、「(問:你們是自己脫衣服的嗎?)○○哥哥有幫我們兩個脫」、「(問:○○哥哥有沒有脫衣服?)有脫」、「(問:是否三個人全部脫光?)全部脫光」、「(問:脫光以後是否還是在床上?)對」、「(問:脫光以後你們做什麼事情?)我和另一位小朋友繼續看電視,○○哥哥用他的小雞雞刺進我們的肛門」、「(問:你是如何知道的?)我有看到」、「(問:你有無看到○○哥哥用小雞雞插入另一位小朋友的肛門?)有」、「(問:你自己的部分是有看到還是你有感覺到?)我感覺到」、「(問:他是先插入另一位小朋友還是先插入你的肛門?)另一位小朋友」、「(問:○○哥哥對另一位小朋友做的事情,你是否都有看到?)對」、「(問:○○哥哥脫完衣服在那位小朋友的哪裡?)後面」、「(問:○○哥哥是跪著、坐著還是趴著?)跪著」、「(問:你有無看到他有無用手摸另一位小朋友哪裡?)摸尿尿的地方」、「(問:有無用手去摸另一位小朋友的肛門?)不知道」、「(問:○○哥哥用小雞雞插入另一位小朋友的肛門時,○○哥哥有無硬起來?)有」、「(問:○○哥哥用小雞雞插完另一位小朋友的肛門,他是否就移到你的後面?)他叫我過去」、「(問:你的姿勢為何?我趴著,○○哥哥在我後面」、「(問:○○哥哥在你後面有無對你做什麼事情?)○○哥哥有用手摸我尿尿的地方」、「(問:他先用小雞雞插入你的肛門,還是先摸你尿尿的地方?)先用小雞雞插入我的肛門」、「(問:他用小雞雞插入你的肛門,你什麼感覺?)會痛,不會很痛」、「(問:你怎麼知道他是用小雞雞還是用手指插入你的肛門?)用小雞雞」、「(問:你感覺你的肛門有沒有被撐開來?)有被撐開的感覺」、「(問:他插入多久?)不知道」、「(問:是插進去一下子就抽出來,還是有停一陣子?)有停一陣子」、「(問:你有沒有拒絕或反抗?)沒有」、「(問:你當時的感覺如何?)很害怕」」、「(問:所以你不敢拒絕反抗?)對」、「(問:他對你做這些事時,有無說話?)他說不要告訴別人」、「(問:是否結束之後這樣跟你說?)跟我及另外一位小朋友」、「(問:○○哥哥的小雞雞離開你的肛門後,你的肛門會不會痛?)會痛」、「(問:你後來是否會覺得走路怪怪的?)不會」、「(問:結束後你們都在床上做什麼事情?)結束後就穿衣服」、「(問:穿好衣服以後就繼續坐在床上,還是有做別的事情?)睡覺」、「(問:你說結束後你的肛門覺得怪怪的,是如何怪怪的?)會痛」、「(問:隔天起來走路會不會痛?)走路不會」、「(問:當天晚上或隔天有無跟其他人說這件事?)沒有」、「(問:為什麼不敢跟別人說?)會害怕」、「(問:是否因為○○哥哥跟你們說不能跟別人說?)對」、「(問:回家以後是否會再想那天發生的事?)會」、「(問:何時會想到那天晚上發生的事?)睡覺的時候」、「(問:睡覺是指睡著之後做夢,還是睡覺前會想到?)睡著以後會夢到」、「(問:你會醒過來嗎?)會,醒過來我就睡不著」、「(問:冬令營結束後你敢不敢一個人睡?)不敢」、「(問:你想要跟誰睡?)跟媽媽一起睡」、「(問:是否跟冬令營晚上的事情有關?)對」、「(問:之後為何會把那天的事情說出來?)因為另外一位小朋友已經跟他的家人講,所以我才敢說」、「(問:○○哥哥開門拿衣服以後,進來你們又繼續洗澡?)是」、「(問:你如何知道你哥哥拿衣服來?)我聽到我哥哥的聲音」、「(問:洗好澡到你們睡覺中間隔多久?)不記得」等語(見本院卷第103頁背面至第112頁背面)。
3.綜合分析證人A男、B男於偵查及本院審理時之供述內容,可知證人A男就被告曾利用上開同房機會,於共浴時撫摸其生殖器,並拉其手撫摸自己生殖器,且於浴畢就寢前,要求其裸身趴在床上,從後面以手撫摸其生殖器、肛門,將自己之生殖器進入其肛門等各節;證人B男就被告曾利用上開同房機會,於共浴時撫摸其生殖器,並拉其手撫摸自己生殖器,且於浴畢就寢前,要求其裸身趴在床上,從後面以手撫摸其生殖器,將自己之生殖器進入其肛門等各節,前後所供並無明顯不一之情形,亦無故為誇大渲染情事。另證人A男於偵查中並證稱另外一個小朋友部分,被告好像也有做不好的事情等語;證人B男於偵查中則先證稱被告於洗澡時一直摸伊及另一個小朋友的小雞雞,洗完澡後,伊等穿好衣服出去時,被告叫伊等脫光衣服,在床上摸伊等小弟弟,之後將自己的小雞雞弄進去伊等的肛門等語;復於本院審理中證稱被告於共浴時有抓另一個小朋友的手摸自己尿尿的地方;浴畢被告叫伊及另一個小朋友脫衣服,被告用自己的小雞雞刺進伊等肛門,被告先插入另一個小朋友的肛門,伊有看見被告跪著從後面插入另一個小朋友的肛門,用手摸另一個小朋友尿尿的地方等語,亦足以互為佐證。雖證人A男、B男於偵查及審理中,經詢以被告有無對另一小朋友作何事,曾答稱「不知道」,且就其等與被告共浴時,因有人按門鈴,被告外出開門返回時,其等是否繼續洗澡,有無穿好衣服;另浴畢在房間係自行脫下衣物,或被告幫忙脫下衣物等枝節,彼此供述有所不一。然證人A男、B男均為未滿14歲之兒童,對於事物之注意及觀察,本有其先天能力之限制,未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌,此亦涉及事件發生及答詢當時之生理、心理狀態。本件證人A男、B男於偵查及本院審理時固均有社工人員陪同應訊,但於偵查中係直接面對檢察官之訊問,而在本院審理時則採隔離交互詰問方式為之,證人A男、B男係個別由社工人員陪同在保護隔離視訊室內,依序接受交互詰問,並未直接面對詢問者,來自詢問者之心理壓力較小;且其等於偵查中向檢察官陳述時,近接社工人員訪視即本件查獲時點,而於本院審理時,距檢察官偵訊已逾六月,心理較為平復,較能回想事發經過全貌詳為供述,本院因認證人A男、B男前揭供述不一及答稱「不知道」之情形,未與一般社會經驗法則明顯相違,均無礙於其等陳述真實性之認定。
4.況證人A男、B男於案發時均為未滿14歲之兒童,身心發育未臻成熟,性知識及智慮淺薄,而男子間之性行為,並非一般熟知之男女性行為之常態,依證人A男、B男之年齡及於偵查、審理中之答詢內容判斷,證人A男、B男應無自行杜撰遭受被告前揭性侵害情節之能力,苟非確有其事,概無可能陳述為自己經驗,且時隔日久,仍能就案發經過之基本事實指證如一,顯見證人A男、B男之上開指訴並非虛構。證人A男、B男就被告以生殖器進入其等肛門之供述,證人A男於本院審理時係證稱會有想便便的感覺,感覺屁股裡面有東西,想要大出來等語(見本院卷第93甲1頁、第99頁背面;證人B男於本院審理時證稱有被撐開的感覺(見本院卷第109頁),亦屬相符。又證人A男於警詢、偵查中均明確指證被告係與其同房之前揭兒童生活體驗營小隊輔,而證人B男於偵查中經提示臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表,雖先供稱被告不在照片內,後再指證編號7之被告,而有不一之情形。惟證人B男於偵訊之初即供陳與其同房共浴的那位哥哥叫「○○(音同)」,與被告姓名後二字唸法相彿,其於本院審理時並明確指證被告,被告亦自承擔任前揭兒童生活體驗營小隊輔,曾與證人A男、B男同房共浴,復參酌證人B男於本院審理時供述之情節較諸偵訊內容翔盡肯定之情,足徵證人B男於偵查中所為前後不一之指認,應係因證人A男先供出上情,其突然接受社工人員訪視及檢察官偵訊,而未能及時回想指認所致,此部分不一之情形與其供述真實性之認定,亦不生影響。
5.又證人C女即被害人A男之母於偵查中係證稱被害人未與伊講過此事,伊不知是否擔心伊生氣,伊很少罵A男,只是伊講話比較嚴厲一點,A男就會難過。聊到這件事情是因為這幾個月A男有比較不一樣,A男有向伊坦承,伊告訴A男不要再這樣做,就是A男會玩自己尿尿地方,伊問A男為什麼,A男說他想感覺,那種感覺很奇怪,伊有跟A男說這種年記不適合,之後A男才跟講這件事情。伊告訴A男不可以這樣做,A男怕伊難過生氣,算很貼心。從伊發現,到A男坦承,過程的有二、三星期,當天A男說他有好幾次想跟伊講,但他不敢,他覺得那件事情是他做錯了,伊跟A男說不是他的錯,A男也怕告訴伊後,伊去報警會上新聞。當時很晚,A男是一件一件慢慢說出來,當時A男的表情讓伊感覺他做錯事情要懺悔的說法,伊等哭整晚,後來就通報。A男參加體驗營回來很開心,很愛穿那件衣服,但伊發現A男注意力不集中,伊當時以為A男玩瘋了。原本A男的注意力還好,成績還不錯,後來安親班老師向伊表示A男這學期注意力變的不集中,學校老師說A男注意力不集中,以前A男不會這樣,都很有好的表現,我當時以為我對他太鬆才會這樣等語(見同上他字卷第14、15頁);復於本院審理時證稱A男參加體驗營後,伊以為寒假中伊讓A男太放縱,下學期整個學期異常,包括上廁所、睡覺,都怕得要死;上廁所、洗澡一定要有人陪在身邊,要伊在門外陪同。參加體驗營之前,A男能夠單獨洗澡、睡覺,參加體驗之後會去摸他的小鳥。學校及安親班老師都向伊表示A男那學期注意力變差很多,因A男每學期都拿成績優異獎、優點獎,只有那學期沒拿,伊問A男,A男說不知道,老師向伊表示,A男原本可以自己在座位上閱讀,可是那學期特別要找朋友、找伴。A男是在要參加暑期慈濟功德會舉辦的另一個體驗營,是一天的,那天晚上A男一直問伊,伊可不可以跟去,伊跟A男說那邊都是師姑,還有一些小朋友在那邊,只有一天而已,為什麼媽媽要陪你去,媽媽載你去,下午再載你回來就好了,可是A男當晚就一直睡不著,到11點多跑來問伊「媽媽做錯事情只要勇於認錯是不是可以被原諒」,伊跟A男說「對啊」,後來A男向伊說「媽媽我做錯了一件事情」,因為他去那一個冬令營的時候,跟哥哥發生了一件事情,他認為他錯了,然後跟伊說對不起,伊聽到之後跟A男說那不是你的錯,A男以為他做錯事情不敢講,到了隔天要去參加另外一個不敢去,才告訴伊。A男講完後,伊很難過,後來A男告訴伊,因為他很膽小,所以當時沒有告訴伊,因為害這件事情講出來被媒體知道,會上電視,所以不敢說,後來伊就報113。事後A男沒有辦法睡覺,伊帶A男去看身心科,身心科醫師有開藥讓A男好好睡覺,因為A男要上學,吃藥後睡眠方面有比較好。A男只要靜下來就會到當天晚上發生的情形,一個小五學生把自己的行程排的滿滿,沒有休息時間,只要一靜下來不是在跳,就是自言自語講話,所以沒有辦法睡覺,伊知道之後才帶A男去看身心科,家扶中心老師有給A男一隻自信小猴子及一件勇氣的衣服,A男有比較好,因為身心科醫生不建議小孩子藥物吃太多,開始做諮商後來就停藥。慈濟功德會來家訪時問要不要去參加夏令營,伊想說給小孩在夏令營玩,所以讓A男去,A男還問伊是一天還是幾天,伊有問A男「一天夏令營你要不要去」,A男問伊可不可以陪他去,伊向A男表示有師姑陪,還有很多小朋友,A男說好等語(見本院卷第78頁背面至第84頁)。證人即被害人B男之母D女於偵查中則證稱B男平常還好,但半夜會起來,起來後會開電視看,隔天要上學也是半夜會起來,之後就不會再睡覺,這是參加活動後才會的,伊有問過B男為什麼,B男說睡不著,B男以前也曾半夜會起來上廁所,但是上完廁所後就去睡覺。這件事情是家扶講的,一開始伊問B男時,B男跟伊講沒有怎麼樣,說另外一個小朋友有,他沒有,後來家扶老師與B男私下談好幾次,B男說是因為跟那個哥哥約好不能講,因為另外一個小朋友先講了,他才講出來等語(見同上他字卷第21頁);復於本院審理時證稱B男參加體驗營回來後沒有提到26日晚上留宿發生何事,因為B男是跟哥哥一起去的,回來都是哥哥在聊他們那一區的情形比較多,B男就滿安靜的。B男以前獨立,比較少話,回來後白天還好,晚上會比較黏伊,半夜起來也不會自己睡,B男之前都會自己睡,跟他哥哥睡上下舖,自己睡一張床,半夜會跑來跟伊睡,睡在伊床上,然後打開電視,只聽聲音睡覺。伊發現異常有問B男,B男會找一些話題都不跟伊談。是另一個小朋友家屬有打電話去家扶反應,剛好那位小朋友跟B男是睡同間房間,所以家扶才打電話跟伊說,後來也到家裡與B男談過,伊才知道。B男比較內向,學校有什麼事很少跟伊說。B男參加體驗營回來後會玩他哥哥及弟弟的小鳥,之前沒有過,伊問B男為什麼要這樣做,B男就會笑笑的,不講話等語(見本院卷第85頁背面至第88頁)。證人C女、D女之上開證述,係基於個人觀察及實際經驗為基礎所為之陳述,非屬與證人A男、B男之證述具同一性之累積證據,且與證人A男、B男指證之被害情節存有相當關連性,自得作為判斷證人A男、B男指證憑信性之補強證據。而性侵害被害人受害後,通常會出現作惡夢、睡不安穩、失眠、注意力不集中、情緒鈍化、莫名害怕、焦慮、憂鬱、自責、羞恥感、罪惡感等創傷後壓力症候群。本件由證人C女、D女之上開證述,亦足認證人A男於參加前揭兒童生活體驗營返家後已出現不敢一個人洗澡、上廁所、注意力變差、害怕一個人獨處、認為是他的錯、沒辦法睡覺、摸自己小鳥等異於往常之創傷後壓力症候群相關行為;證人B男於參加前揭兒童生活體驗營返家後,出現變得晚上比較黏D女、半夜跑來跟D女睡,打開電視只聽聲音睡覺等異於往常之創傷後壓力症候群相關行為,可徵證人A男、B男指證遭受被告性侵害之情節,合於事實。
6.另依證人A男、B男、C女、D女之上開供述及卷附各相關筆錄、驗傷診斷書所載,證人A男、B男於參加前揭兒童體驗營之前並不相識,之後亦無聯繫,復未將遭受性侵害之情告知他人。本件係因證人C女於101年暑假期間為證人A男報名參加另一體驗營,出發前查覺證人A男行為有異,經詢問方知上情進而報警查獲;而證人B男則係因證人A男之供述,由警方聯繫查證始發覺,二人均非在主動狀態下供出被告性侵害犯行。且證人A男、B男皆為未滿14歲之兒童,衡情應無勾串受害情節之能力,而二人又係各別接受驗傷診斷及檢察官偵訊,於本院審理時復採取隔離方式交互詰問,並無任何事證足資證明證人A男、B男於接受檢察官偵訊或本院交互詰問前,曾相互討論案情勾串受害情節,乃竟能互為供出大致相符之遭受性侵害經過,亦足認證人A男、B男並無攀誣被告之可能。又證人A男、B男於接受驗傷診斷時,距二人所指遭受被告性侵害時間已逾四月,當時肛門縱有異常早已復原,驗傷診斷結果顯示二人肛門均無明顯傷痕,事屬當然,不能據以推認證人A男、B男不曾遭受性侵害。又證人A男、B男於案發時既均為未滿14歲之兒童,身心發育未臻成熟,性知識及智慮淺薄,而男子間之性行為,又非一般熟知之男女性行為之常態,二人遭受性侵害後,並因而產生自責、羞恥感、罪惡感等受創後壓力症候群,被告復曾要求證人A男、B男不可將此事告訴他人,則證人A男、B男於經過四月餘,基於前述緣由始供出上情,自與常情無違。
7.本案雖因時隔日久,且受限於個人注意及觀察能力,無從查悉證人A男、B男遭受性侵害之確切時點,然依據證人A男、B男之上開證述及卷附前揭兒童生活體驗營活動光碟畫面顯示(按照行程表規畫該活動營火晚會及宵夜係於當日晚上9時40分結束),仍可認定本案發生之時點係在該體驗營第一天晚上營火晚會及宵夜結束至就寢之間某時。
8.證人即同為前揭兒童生活體驗營小隊輔之戊○○於本院審理時固證稱伊與被告係同一小隊小隊輔,活動第一天營火晚會結束即各自帶回自己房間,營火晚會幾點結束伊不清楚。伊知道哪二位小朋友與被告住同一房間,但忘記姓名。當晚伊回到自己房間後有到被告房間找被告,被告也有到伊房間找伊,當時伊在洗澡,由伊小隊員開門,告訴被告伊在洗澡。伊一共去被告房間二次,第二次與被告在房間門口討論寫小卡片的事情,約討論一分鐘,當時伊有看到與被告同房的那二位小朋友在床上看電視,有穿衣服,伊忘記當時大約幾點;第一次去找被告大約幾點伊也沒印象,當時是站在被告房間門口,沒有注意與被告同房的那二位小朋友,伊同房的一位小朋友與被告同房的一位小朋友是兄弟關係,伊同房的那位小朋友,在伊敲門後有進去拿換洗衣物。伊房間在被告房間對面,有的小朋友會去敲別人房間的門再躲起來,這情形發生在營火晚會結束,剛進房間的時候。第二天活動伊有看到那二位小朋友,那二位小朋友全程參與活動,那二位小朋友的表現跟前一天一樣,不會特別排斥誰或靠近誰,沒有向伊表示什麼地方不舒服,走路姿勢沒有什麼不一樣,看起來心情愉快等語;被告之辯護人亦提出前揭兒童生活體驗營活動光碟翻拍照片,用以證明證人A男、B男於第二天活動時表現自然,神情愉悅。惟本案發生之時點係在該體驗營活動第一天晚上營火晚會及宵夜結束至就寢之間某時,已如前述,而證人戊○○供稱小朋友會去敲別人房間的門躲起來,係發生在營火晚會結束甫進房間時;其二次前往被告房間均僅停留門口,時間甚為短促。且人體肛門有內、外括約肌,肛門內口受竇狀結構及腺體保護,不易有激烈疼痛感,而兒童肌肉具有修復能力強、構造精簡、彈性較佳之特點,此為一般醫學生理常識。本件依證人A男、B男所述,被告將自己生殖器進入證人A男、B男生殖器之時間尚屬短暫,若進入位置較淺則不易有疼痛感,且證人A男、B男適參加前揭兒童生活體驗營,受群體情緒影響,亦較不易感受疼痛,依證人戊○○上開證述及該體驗營活動光碟,縱認證人戊○○及被告於案發當晚曾相互尋訪,證人A男、B男於第二天仍如常參加該體驗營各項活動,亦難採為有利被告之認定。
9.末按刑法第十六章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布,其立法目的,係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益,乃是個人性自主決定權及身體控制權;倘將之列於妨害風化罪章,不但使被害人身心飽受傷害,且難以超脫傳統名節之桎梏,復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益,故將之與妨害風化罪章分列,自成一章而為規範。揆諸其中第227條立法理由一之說明:「現行法(指該次修正前之刑法,下同)第221條第2項『準強姦罪』,改列本條第1項;第224條第2項『準強制猥褻罪』改列本條第2項」,以及該次修正之立法過程中,於審查會通過修正第221條之理由說明「六現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰,與『強姦行為』本質不同,故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8(即修正後之第227條第1項及第2項)」等情,足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪,係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件,倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者,自不得論以該項之罪。又刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪,既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」,則必須該未滿14歲之男女有意思能力,且經其同意與行為人為性交者,始足當之。至意思能力之有無,本應就個案審查以判定其行為是否有效,始符實際。未滿7歲之幼童,雖不得謂為全無意思能力,然確有意思能力與否,實際上頗不易證明,故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人,無行為能力」,以防無益之爭論;此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女,依民法第13條第1項之規定,既無行為能力,即將之概作無意思能力處理,則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女,應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人,並非無行為能力之人,自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。最高法院63年台上字第3827號判例意旨雖謂「(修正前)刑法第227條之規定,係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力,故特設處罰明文以資保護」;然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力,勢將使刑法第227條第1項形同具文,故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而,倘行為人對於未滿7歲之男女為性交,因該未滿7歲之男女並無意思能力,自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪;至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交,則應論以刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。再刑法221條所稱之「其他違反其(被害人)意願之方法」,參諸最高法院97度第5次刑事庭會議決議一之意旨,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形,參照聯合國「兒童權利公約」(西元1990年9月2日生效)第19條第一項所定「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施,防止兒童(該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人)…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨,以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項:「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定(按:公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定「兩公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律效力」),自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵,不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則,於被害人未滿7歲之情形,該未滿7歲之被害人(例如:未滿1歲之嬰兒)既不可能有與行為人為性交之合意,行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」,即得對該被害人為性交。類此,是否即無從成立妨害性自主之罪,或僅論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。但如此一來,倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女,尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意,行為人不得不實行違反其意願之方法行為,而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責;而被害人未滿7歲者,因其無從表達「不同意」之意思,竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責,法律之適用顯然失衡。綜上,倘被害人係7歲以上未滿14歲者,行為人與之合意而為性交,固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪;惟若與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交,或被害人係未滿7歲者,則基於對未滿14歲男女之保護,應認行為人對於被害人為性交,所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由,均屬「以違反其意願之方法」而為,應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪(參照最高法院99年度第7次刑事庭會議決義意旨)。又稱性交者,謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為:一以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為;二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為,刑法第10條第5項定有明文。本件證人A男係91年5月出生;證人B男係91年8月出生,均為7歲以上未滿14歲之兒童,被告係利用證人A男、B男身心發育未臻成熟,性知識及智慮淺薄,不知反抗之狀態,對證人A男、B男為前揭性交行為,顯未徵得證人A男、B男之合意,所為自該當於刑法第222條第1項第2款加重違反意願性交罪之構成要件。
10.綜上所述,被告所辯無非飾卸之詞,不足採信,本件事證明確,被告前揭加重違反意願性交犯行堪以認定,應依法論科。
(二)核被告所為,係犯刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。又被告係基於加重違反意願而為性交之犯意,對被害人A男、B男實行性侵害,其性交前或性交同時對被害人A男、B男為猥褻,與性交同具滿足性慾之作用,係加重違反意願性交罪之階段行為,應為加重違反意願性交罪所吸收,不另論罪。再被告以違反被害人A、B男意願之方法,對被害人A男、B男為性交行為,時間上雖有先後,惟係利用同一機會,於同一處所,實行相同手段,且密接進行,顯係基於單一之決意,在時間、空間上具有密切關係,依一般社會通常觀念難以強行分離,係為達同一目的而侵害不同法益,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價,較為合理,應論以接續犯,檢察官認應予分論併罰,尚有未合。爰審酌被告並無任何前科紀錄(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表),品行尚佳,擔任前揭兒童生活體驗營小隊輔,經安排與被害人A男、B男同房,原應負責照護,明知被害人A男、B男均為未滿14歲之兒童,本應負責照護,竟為逞一己性慾,利用被害人A男、B男身心發育未臻成熟,性知識及智慮淺薄,不知反抗之狀態,以前揭方法對被害人A男、B男為性交行為,使被害人身心受創,嚴重妨礙被害人之人格發展,顯可非議,事後否認犯行,迄未與被害人達成和解賠償損害,暨被告行為時為不滿19歲之未成年人,仍就讀大學等一切情狀,量處如主文所示之刑。