台湾台中地方法院101年侵诉字第214号刑事判决

台湾台中地方法院101年侵诉字第214号刑事判决
2013年4月2日

裁判字号：

台湾台中地方法院101年侵诉字第214号刑事判决

裁判日期：

民国102年04月02日

裁判案由：

妨害性自主罪

台湾台中地方法院刑事判决101年度侵诉字第214号

公诉人

台湾台中地方法院检察署检察官

被告

黄畀凡

选任辩护人

张维真律师

杨大德律师

上列被告因妨害性自主罪案件，经检察官提起公诉（101年度侦字第18042号），本院判决如下：

主文

己○○对未满十四岁之男子，以违反其意愿之方法而为性交，处有期徒刑捌年。

犯罪事实

一、己○○系大学社工系学生，于民国101年2月26日至27日寒假期间，参加台中港女国际同际会在苗栗县三义乡西湖渡假村，所举办之儿童生活体验营活动，担任该活动之小队辅；并于同年月26日晚上，被安排与参加该活动之未满14岁男童Ａ男（姓名年籍详卷，卷内代号0000甲000000号）、Ｂ男（姓名年籍详卷，卷内代号0000甲000000号）同房。己○○明知Ａ男、Ｂ男均为未满14岁之儿童，本应负责照护，惟见Ａ男、Ｂ男年幼可欺，性知识及智虑浅薄，竟为满足一己之性欲，于当天晚上营火晚会及宵夜结束至就寝之间某时，在其与Ａ男、Ｂ男同住之上开渡假村房间内，基于违反未满14岁之男子之意愿而为性交行为之接续犯意，未经Ａ男、Ｂ男之合意，利用与Ａ男、Ｂ男共浴之机会，抚摸Ａ男、Ｂ男之生殖器，且拉Ａ男、Ｂ男的手，抚摸己○○自己之生殖器；复于浴毕就寝前，要求Ａ男、Ｂ男裸身趴在床上，从后面先以手抚摸Ａ男之生殖器、肛门，将自己之生殖器进入Ａ男之肛门；再接续以手抚摸Ｂ男之生殖器，将自己之生殖器进入Ｂ男之肛门，以此方式违反Ａ男、Ｂ男之意愿，而对于未满14岁之Ａ男、Ｂ男为性交行为得逞，事后并要求Ａ男、Ｂ男不可将此事告诉他人。迨于101年7月间，Ａ男之母Ｃ女（姓名年籍详卷，卷内代号0000甲000000号）发觉Ａ男行为有异，经询问方吐露上情，而报警循线查获。

二、案经乙○、丙○诉由台中市政府警察局乌日分局报请台湾台中地方法院检察署检察官侦查起诉。

理 由

一、程序方面：依性侵害犯罪防治法第12条第2项之规定， 司法机关所制作必须公示之文书，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足资识别被害人身分之资讯。本案被害人Ａ男、Ｂ男均为未满14岁之儿童，Ｃ女、Ｄ女则为Ａ男、Ｂ男之母亲，因此本件判决关于被害人之姓名、完整之出生年月日、住所，及足资识别被害人身分之资讯，即Ｃ女、Ｄ女之姓名、身分证统一编号及住所，均属不得揭露之资讯，详细资料弥封在卷，核先叙明。

二、证据能力说明：

（一）按被告以外之人，于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据，刑事诉讼法第159条第1项定有明文。被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，即所谓传闻证据，由于传闻证据有悖法院直接审理及言词审理之精神，妨碍当事人之反对诘问权，影响程序正义之实现，除法律有规定者（例如同法第159条第2项、同法第159条之1至之5、同法第206条等）外，原则上不具证据能力。本件公诉人并未将社工人员对被害人Ａ男、Ｂ男之访视纪录列为证据方法，且各该访视纪录仅系评估被害人进入减述作业流程之时间及简略概述案情摘要，访视被害人内容亦未作成纪录，由被害人签认，不若警询、侦查程序之严谨，本院认被害人Ａ男、Ｂ男于访视时对社工人员所为之陈述，均不具证据能力。又本件社工人员访视被害人Ａ男时并无相关录音档案可提供，有台中市家庭暴力及性侵害防治中心102年1月18日家防护字第0000000000号附在卷可稽（见本院卷第57页）；而访视被害人Ｂ男时虽有录音，惟上开防治中心函附录音光碟档案经本院当庭勘验结果，录音时间为4分11秒，被害人Ｂ男于录音初始，即指称遭受被告性侵害，有本院勘验笔录在卷足凭（见本院卷第207至第209页），且被害人Ｂ男之母Ｄ女于本院审理时已证称社工人员系单独访谈被害人Ｂ男，访谈时伊不在场等语，辩护人指称被害人Ｂ男于社工人员初次询问时表示自己没有发生什么事情，经多次访查后又改口表示自己曾遭受性侵害等情，欲执为弹劾证据，借此削弱或否定检察官所举不利被告证据之证明力，亦非可采。

（二）次按刑事诉讼法第159条之1规定，被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据。其立法理由系以侦查中对被告以外之人所为之侦查笔录，或被告以外之人向检察官所提之书面陈述，性质上均属传闻证据，且常为认定被告有罪之证据，自理论上言，如未予被告反对诘问、适当辩解之机会，一律准其为证据，似与当事人进行主义之精神，不无扞格之处，对被告之防御权亦有所妨碍，然刑事诉讼法规定检察官代表国家侦查犯罪、实施公诉，依法有讯问被告、证人、鉴定人之权，且实务运作时，侦查中检察官向被告以外之人所取得之陈述，原则上均能遵守法律规定，不致违法取供，其可信性甚高，为兼顾理论与实务，而对被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，除显有不可信之情况者外，得为证据，乃同法第159条第1项所谓得作为证据之“法律有规定者”之一，为有关证据能力之规定，系属于证据容许性之范畴。而被告之反对诘问权系指诉讼上被告有在公判庭当面诘问证人，以求发现真实之权利，此与证据能力系指符合法律所规定之证据适格，而得成为证明犯罪事实存在与否之证据资格，性质上并非相同。否则，如被告以外之人于本案审判中所为之陈述，与其先前在检察官侦查中所为之陈述不符时，即谓后者无证据能力，依同法第155条第2项规定，悉数摒除不用，仅能采取其于本案审判中之陈述作为判断之依据，按之现行刑事诉讼法关于传闻证据排除例外之规定，殊难谓为的论（参照最高法院96年台上字第7448号判决意旨）。又按“诘问权系指诉讼上当事人有在审判庭轮流盘问证人，以求发现真实，辨明供述证据真伪之权利，其于现行刑事诉讼制度之设计，以刑事诉讼法第166条以下规定之交互诘问为实践，属于人证调查证据程序之一环；与证据能力系指符合法律所规定之证据适格，而得成为证明犯罪事实存在与否之证据适格，性质上并非相同。侦查中检察官为搜集被告犯罪证据，讯问证人旨在确认被告嫌疑之有无及内容，与审判期日透过当事人之攻防，调查证人以认定事实之性质及目的有别。侦查中讯问证人，法无明文必须传唤被告使之得以在场；刑事诉讼法第248条第1项前段虽规定“如被告在场者，被告得亲自诘问”，事实上亦难期被告有于侦查中行使诘问权之机会。此项未经被告诘问之被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，依刑事诉讼法第159条之1第2项之规定，原则上属于法律规定为有证据能力之传闻证据，于例外显有不可信之情况，始否定其得为证据。是得为证据之被告以外之人于侦查中向检察官所为之陈述，因其陈述未经被告诘问，应认属于未经合法调查之证据，非为无证据能力，而禁止证据之使用。此项诘问权之欠缺，非不得于审判中由被告行使以补正，而完足为经合法调查之证据。本件证人即被害人Ａ男、Ｂ男及证人Ｃ女、Ｄ女于侦查中向检察官所为之证述，其中Ａ男、Ｂ男因未满16岁，依刑事诉讼法第186条第1项规定，不得令其具结；另Ｃ女、Ｄ女于作证前均经检察官命具结，以证人身分据实陈述，凭信性已获担保，经观察各该笔录内容及辩护人自行提出而为检察官所不争执之Ｂ男侦讯录音光碟译文，其中Ｂ男对于检察官之提问，固诸多“未答”，但并未发现检察官于侦讯过程中存有虚伪诱导或错觉诱导之情事。此外又查无检察官就各该侦查讯问之实施，有何违反相关规定之瑕疵，亦无任何事证足资证明上开证人于侦查中所述有何遭受强暴、胁迫、诈欺、利诱等外力干扰，或影响其心理状况致妨碍其自由陈述等显不可信之情况。且上开证人均于本院于审理时经传唤到庭接受交互诘问，而确保被告之在场权、对质权及诘问权，被告及辩护人复未主张上开证人于侦查中之供述有何显不可信之情况。揆诸前揭说明，上开证人于侦查中向检察官所为之证述，依法均具有证据能力，被告之选任辩护人主张证人Ａ男、Ｂ男于侦查中之供述无证据能力，尚非可采。

（三）再按公务员职务上制作之纪录文书、证明文书，除显有不可信之情况外，得为证据，刑事诉讼法第159条之4第1款定有明文。查卷附密封证物袋内之性侵害被害人代号与真实姓名对照表，系台中市政府警察局乌日分局承办警员职务上制作之纪录文书，为公务员依职权所为，与其责任、信誉攸关，若有错误、虚伪，公务员可能因此担负刑事及行政责任，且该等文书经常处于可能受公开检查之状态，其正确性及真实之保障极高，并无显有不可信之情况，依上开规定，自得为证据。

（四）另性侵害犯罪防治法第10条第1项“医院、诊所对于被害人，不得无故拒绝诊疗及开立验伤诊断书”、同条第3项“第一项验伤诊断书之格式，由中央卫生主管机关会商有关机关定之”以及同法第11条有关验伤取证、保全证物及鉴验等规定，系为防治性侵害犯罪及保护被害人权益，对于被害人验伤及取证所为之特别规定，其依此项规定所制作之验伤诊断书，应属刑事诉讼法第159条第1项“法律有规定”之传闻证据之例外（参照最高法院95年度台上字第5026号判决意旨）。查卷附中山医学大学附设医院及童综合医疗社团法人童综合医院受理疑似性侵害事件验伤诊断书，系为防治性侵害犯罪及保护被害人之权益，依上开规定所取得之证据，除其中被害人Ａ男之验伤诊断书受害人主诉栏身体伤害描述“肛门口疼痛出血持续数日”等语，系被害人Ａ男之母Ｃ女向诊断医师所述，业据Ｃ女于本院审理时供明（见本院卷第80页背面），为传闻证据，不具证据能力外，其馀均属刑事诉讼法第159条第1项“法律有特别规定”之传闻证据之例外，得作为证据。

（五）又刑事诉讼法第159条至第159条之5有关传闻法则之规定，乃对于被告以外之人于审判外之言词或书面陈述所为之规范；至于非供述证据之物证，或以科学、机械之方式，对于当时状况所为忠实且正确之记录，性质上并非供述证据，应无传闻法则规定之适用，如该非供述证据非出于违法取得，并已依法践行调查程序，即不能谓其无证据能力。本判决下列所引用之其他非供述证据，检察官及被告皆不争执其证据能力，且查无违法取得之情形，复经本院依法践行调查程序，本院认亦得作为证据。

三、认定犯罪事实及论罪科刑部分：

（一）讯据被告己○○固坦承其为大学社工系学生，曾参加台中港女国际同济会于101年2月26、27日，在苗栗县三义乡西湖渡假村所举办之儿童生活体验营活动，担任小队辅，并与Ａ男、Ｂ男同房，且一起洗澡等情，惟否认有何妨害性自主犯行，辩称当天晚上与Ａ男、Ｂ男洗澡时，并未拉Ａ男、Ｂ男之手抚摸被告自己之生殖器，伊有帮Ａ男、Ｂ男洗澡，可能无意间触摸到Ａ男、Ｂ男生殖器，洗澡完毕Ａ男、Ｂ男自己趴在床上看电视，直到睡前才穿衣服，伊未要求Ａ男、Ｂ男趴在床上，也没有用生殖器进入Ａ男、Ｂ男之肛门云云。被告之辩护人则以Ａ男、Ｂ男于侦查中均表示参加前揭活动为其第一次在外住宿，Ａ男之母并表示Ａ男于活动结束回家很开心，以“玩疯了”形容Ａ男参加完活动后开心快乐的感受，而Ｂ男之母表示系家扶老师来讲这事才知道，Ｂ男之前都没有讲这件事情。由Ａ男、Ｂ男侦讯笔录内容判断，Ａ男、Ｂ男表达能力尚属正常，其智识程度足以对外界侵害即时作出反应，倘被告有如起诉书所载行为，本件案发时点为101年2月26日，至Ａ男、Ｂ男作成侦讯笔录已相隔近半年，在近半年时间，Ａ男、Ｂ男皆未就当日活动过程对最亲近之母亲表达任何伤心、不悦心情，实与常情有违。况被告为发育正常之成年男子，依人体正常生理结构判断，肛门之肌肉为随意肌，突遇外物入侵会紧张用力收缩，倘被告曾将生殖器强行插入未成年之Ａ男、Ｂ男肛门，势必造成其肛门之撕裂伤，引发疼痛，翌日即无法正常进行各项活动，然依Ａ男、Ｂ男于101年2月26日、27日活动光碟所撷取活动画面可知，Ａ男、Ｂ男于27日参加活动表现自然，神情愉悦，若26日晚上Ａ男、Ｂ男曾遭被告以插入肛门之强制性交行为，Ａ男、Ｂ男因肛门撕裂伤必定疼痛难耐，不可能仍于27日正常从事奔跑、半蹲等动态活动，且正常神情愉悦与队员、队辅互动，Ａ男、Ｂ男于审理时亦证称当天走路并没有觉得屁股怪怪的，如被告有起诉书所指性侵害行为，岂会如此？况Ｂ男于侦查中就检察官询问被告有无对另一个小朋友怎样时，答称不知道，后于审理时竟供称其有看到被告用小鸡鸡插入另一位小朋友的肛门，且Ｂ男就被告于洗澡完在房间时，系自己将所穿衣服脱掉，还是被告动手帮忙，与Ａ男所述完全不同，故Ａ男、Ｂ男指诉其分别遭被告性侵害之真实性，显非无疑，不得仅凭Ａ男、Ｂ男之指诉，即认被告有起诉书所指犯行。又Ｃ女、Ｄ女于侦查中所为关于Ａ男、Ｂ男遭受性侵害过程之证述，系传闻自Ａ男、Ｂ男，为与Ａ男、Ｂ男之陈述具有同一性或重复性之累积证据，依最高法院101年度台上字第4674号判决意旨，非属适格之补强证据。至于Ｃ女证称Ａ男于本件生活体验营活动回来后，注意力不集中、胆小等异常行为，及Ｄ女证称Ｂ男于本件活动回来后，半夜常做恶梦醒来等情，纵认属实，惟造成上开现象原因很多，并无证据证明与Ａ男、Ｂ男是否遭受性侵害有关，不足以补强Ａ男、Ｂ男指诉之真实性。另依Ａ男、Ｂ男之指诉，被告并未以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法，对Ａ男、Ｂ男为猥亵及性交行为，Ａ男、Ｂ男更未曾以言词或举动表示不同意被告为猥亵及性交行为，纵认Ａ男、Ｂ男之指诉为真，本件仅能成立刑法第227条第1项、第2项之对于未满14 岁之男女为性交、猥亵罪，与加重强制性交及加重强制猥亵构成要件不合等语，为被告辩护。经查：

1.本件Ａ男系91年5月出生；Ｂ男系91年8月出生，均为未满14岁之儿童，有性侵害案件被害人代号与真实姓名对照表2份附卷可按（存封于台湾台中地方法院检察署101年度侦字第18042号侦查卷密封证物袋内），此并为被告所不争执。又被告自承于101年2月26、27日，参加台中港女国际同际会在苗栗县三义乡西湖渡假村所举办之儿童生活体验营活动，担任Ａ男、Ｂ男之小队辅等情，亦有台中港女国际同际会儿童生活体验营活动简单、工作人员名单在卷佐凭（见同上侦字卷第22、25页），足认被告知悉Ａ男、Ｂ男均系就读国小，为未满14岁之儿童。

2.被告前揭犯罪事实，业据证人即被害人Ａ男、Ｂ男分别于侦查及本院审理时指诉綦详：证人即被害人Ａ男于侦查中证称“（问：为什么这件事情别人知道？）我前几天跟妈妈讲，以前都不敢讲，没有当时讲，是我会害怕，我怕妈妈会骂我”、“（问：事情发生何时？）寒假，我参加家扶中也举办的冬令营，是训练体能，做一些活动，如营火晚会、绘画、做衣服。共二天一夜，是妈妈带我去的，我有看到同校的认识的人，可是他六年级，平常跟我玩一起的人没有一起去。是我去的第一天晚上发生事情，我们住西湖度假村，二、三小朋友跟一个队辅住一间，是有厕所的房间”、“（问：那个人长如何？）戴眼镜，有凤眼，身高约跟妈妈一样高，中等身材，头发算长，是男生，白天他们有举办一些课程，对方负责带领我们一起作我们那队的舞蹈，每队都有队舞，家扶中心请一些大学生，他们是00大学的社工系学生”、“（问：事情发生时你睡觉？）没有。当时约9、10点，我们那间房间有3人，所以除了队辅外，还有另外一个小朋友跟我一起住，当时那个小朋友也在房间内，跟我一样五年级，当时他做什么我忘记了，当时我要自己要去洗澡，队辅说跟他一起洗，我都叫队辅“哥哥”，本来我不要，队辅就跟另外一个小朋友说，他要跟另外小朋友去洗，说不要理我，之后队辅用激将法激我跟他一起去洗，我没有办法抵抗，之后我们三个人就一起在房间浴室洗澡，浴室算很大。因为在不熟地方会害怕，我之前没有参加过冬令营这类活动，所以没有在外面过夜过”、“（问：对方在洗澡时对你做什么？）擦沐浴，且他抓我们的手去摸他的重要部位，就是尿尿地方，另外小朋友也有摸他尿尿地方。洗到一半，有人敲门，他去应门，我跟另外一个小朋友就想说赶快洗一洗，洗完穿好衣服先出去，之后队辅叫我们脱衣服睡觉，我们说不要，队辅就说他自己脱自己衣服，我们受不了他所讲的话就也自己脱衣服，他讲什么我不记得，我们三个人就都没有穿衣服，之后他用他的重要部位，侵入就是插入我的身体里面，把他尿尿地方放进去我大便的地方，并摸我重要部位就是我尿尿地方，还有用手指抠我屁股，我没有打他，但是我有转头瞪他一下，我趴著时候他还是继续用，我没有跟他说不要弄，但是我想说他应该知道我的意思，就是不要用，我当时趴著，我平常有时趴著，有时侧著睡，他插入时有一点不舒服，但是不会很痛。另外一个小朋友部分，他好像也有做不好的事情，在床上有没有做我不记得。另外一个小朋友跟我一样趴著看电视，之后我们有穿衣服，我们之后就睡觉，但是队辅还是光著身体睡觉，早上起来就没有事情。床是双人床两张，但是我们一起睡一张床”、“（问：你当时没有想说大声叫或者打他？）没有。我没有办法抵抗，对方没有打我骂我，也没有用暴力制服我”、“（问：你平常很容易被激怒？）算是，没有办法”、“（问：回家后为何没有跟妈妈或者其他朋友讲？）没有。因为我觉得这件事不要讲，他说那个是秘密有叫我不能讲，另外一个小朋友也有听到，那个小朋友家扶中心有查出来叫什么名字”、“（问：为何最近想到这件？）我跟妈妈聊天才跟妈妈讲”、“（提示指认照片，问：里面的人有无看过？）编号7看过，他是我们的小队辅，其他我不认识，就是刚才提到的被告，他对我乱来乱摸，我原本忘记他的名字，是家扶中心○老师跟我讲，我才想起来他的名字”等语（见同上检察署101年度他字第4379号侦查卷第11至第13页、第15页）；复于本院审理时证称“（问：你是不是有在101年2月26至27日到西湖度假村参加儿童生活体验营？）有”、“（问：知不知道当时小队辅是谁？）今天在庭被告己○○”、“（问：2月26日当天与谁住在西湖度假村？）与小队辅与另一个人”、“（问：另一个小朋友你是否熟悉？）不熟，是当天才认识”、“问：是否记得那位小朋友的姓氏？）不记得”、“（问：参加活动之后还有无与这位小朋友连络？）无联络”、“（问：另一名小朋友几年级？）忘记了”、“（问：当天你跟己○○住在同一间，有没有一起洗澡？）有”、“（问：你们几个人一起洗澡？）三个人”、“（问：为何三个人会一起洗澡？）是己○○提议”、“（问：在浴室洗澡你们三个人有无脱衣服？）有”、“（问：在浴室被告己○○有没有要求或是对你做什么事情？）他用他的手拿我的手去摸他重要的部位”、“（问：重要部位是否指尿尿的地方？）是”、“（问：己○○是直接抓你的手还是用讲的？）他有抓我的手摸他尿尿的地方”、“（问：有没有人洗澡洗到一半出去？）己○○有出去”、“（问：己○○出去做何事？）他出去开门”、“（问：是否因为有人按电铃？）是”、“（问：己○○回来的时候，你们是否已经洗好澡？）是，我们就穿衣服”、“（问：你与另一位小朋友是否都有穿衣服？）对”、“（问：洗完澡后做什么事？）我们先看电视，然后队辅叫我们脱衣服”、“（问：小队辅有无脱衣服？）他叫我跟另一个小朋友脱衣服，他自己也有脱衣服”、“（问：己○○是否有脱上衣、裤子、内裤？）都有脱，全部脱光光”、“（问：己○○是否叫你与另一位小朋友都要脱？）对”、“（问：为什么你们要脱？）因为我们很怕他，因为他是小队辅，没有照他的话，会被他一直激，听了会不舒服跟害怕”、“（问：你衣服是自己脱的吗？）是自己脱，全部脱光光”、“（问：小队辅有没有到床上？）有”、“（问：你们三个人是否都一起在床上？）是”、“（问：发生什么事情？）他用手摸我重要部位，还有用他的重要部位用到我的屁股里”、“（问：所谓重要部位是否指尿尿的地方？）对”、“（问：小队辅用自己尿尿的地方插入你的屁股？）对”、“（问：小队辅是否有用手指摸你的屁股？）有”、“（问：你所谓屁股是否指大便的地方？）对”、“（问：是否记得顺序？）不太记得，但我记得有这三件事”、“（问：当时你们的姿势？）我是趴著的，小队辅是在我的屁股后面”、“（问：你说他有用手摸你的肛门口，你有何感觉？）我会痛”、“（问：如何确认他是用尿尿的地方插入你大便的地方？）因为有想便便的感觉”、“（问：小队辅摸你或插入时，有无对你说什么话？）没有”、“（问：小队辅用尿尿的地方插入你大便的地方以后，你们有无穿衣服？）在睡觉的时候，我和另一位小朋友都有穿衣服”、“（问：小队辅摸完你，尿尿的地方插入你的肛门口之后，有没有跟你们说什么？）有，他说这是我们的秘密不能跟别人讲”、“（问：当天晚上或隔天你有没有跟其他人说？）没有，因为害怕”、“（问：隔天你参加活动，你的心情如何？）有点害怕”、“（问：你玩得开心吗？）还好”、“（问：你回家以后有没有跟其他人说？）没有”、“（问：为何你没有跟其他人说？）当时我认为是我的错”、“（问：为什么你觉得是你的错？）因为妈妈之前都说做错事情都要承认，我觉得这样做是不对的”、“（问：你是否会怕妈妈？是否有想过要跟妈妈讲？）我要讲的时候会害怕，不敢讲出来”、“（问：你回到家是否还会想到那天住在那边，小队辅跟你住对你做的事？）会”、“（问：什么时候会想到？）要睡觉时”、“（问：冬令营结束回来后，你敢不敢自己洗澡？）不太敢”、“（问：为什么不敢自己洗澡？）因为发生那件事”、“（问：后来你为何会想要说出来？是跟谁说？）妈妈”、“（问：为何会决定说出来？）因为我跟妈妈讲的隔天也要去参加另一个活动，所以我才跟妈妈讲的”、“（问：为何参加另一个活动，你就会想要说出来？）因为我害怕”、“（问：你想不想去另一个活动？）不太想”、“（问：你不想去的原因？）怕再碰到”、“（问：所以你才决定跟妈妈说？）对”、“（问：被告要你们把衣服脱掉，你们有说不要吗？）没有”、“（问：你们为何听被告的话把衣服脱掉？）心里有点怕”、“（问：第一天晚上你们是否有问小队辅为什么要脱衣服？）没有”、“（问：衣服何时脱掉？）看了一阵子的电视，然后他跟我们说把衣服脱掉”、“（问：你隔天起来有无觉得屁股会痛？）没有”、“（问：小队辅摸你时，你有无跟他说不要或是打他或是推开？）我有看他一眼，然后他摸我重要部位，他就一直用我，我就转头过去看他，我就想说他在做什么，他还是继续摸”、“（问：有用手摸肛门口会痛，我问你为何是小队辅用尿尿的地方插入你的大便的地方，你说有大便的感觉，何谓有大便的感觉？）感觉屁股里面有东西，想要大出来的感觉”、“（问：你很确定不是只有在口是有进去里面你想要推出去？）对”、“（问：你觉得进去你屁股内感觉的那个东西，像手指细细的，还是有比较粗，有把你的屁股撑开？）感觉有被撑开”、“（问：他插入进去多久？）一下子”、“（问：他有没有抽动？）不知道”、“（问：你洗完澡到你睡觉中间多久时间？）一、二小时”、“（问：参加活动这两天有没有办营火晚会？）有，第一天晚上”、“（问：营火晚会到几点？）不太记得”、“（问：你们自己脱衣服还是他帮你们脱？）我们自己脱”、“（问：大哥哥插你时，另一位小朋友在做何事？）在看电视”等语。证人即被害人Ｂ男于侦查中系证称“（问：之前有无他人对你不礼貌让你不舒服？）有”、“（问：曾经参加过过夜活动？）有。西湖，不是跟爸爸妈妈去，是跟我哥哥去，参加活动时我们没有住同一间房间。去那边玩游戏”、“（问：发生什么让你不舒服的事情？）（不答）”、“（问：是不想讲或者忘记？）我在回想”、“（问：经过为何？）我们去参加活动两天，晚上时候有一个哥哥要我们跟他洗澡，那个哥哥白天看过他，他跟我们玩，晚上哥哥要求我们跟他一起洗澡。平常我都跟我哥哥一起洗澡或自己洗澡，我哥哥大我一岁，但是不会帮我洗澡，我自己会洗澡。那个哥哥我都叫他○○（音同），他告诉我过他的名字”、“（问：你们一起洗澡有几个人？）三个人，除了○○（音同）外，还有跟我一起参加活动的小朋友，我不知道那个小朋友是否有比我大或者小”、“（问：你们在里面洗澡时发生何事情？）那个哥哥在洗澡时一直摸我跟另外一个小朋友的小鸡鸡”、“（问：他如何摸？）他摸很久，他摸我后又再摸另外一个小朋友，我没有跟他说什么，我也没有推开他，也没有说不要，当时那个哥哥也全身脱光光，另一个小朋友也没有说什么，我们也没有去摸哥哥的小鸡鸡”、“（问：洗完澡后？）我们穿好衣服，出去时候哥哥叫我们把衣服脱光光，他一直在床上摸我们的小弟弟”、“（问：当时有无跟他说不要？）不记得”、“（问：你当时觉得如何？）很害怕”、“（问：他先摸你或者先摸另外一个小朋友？）先摸另外一个小朋友”、“（问：他叫你们脱光光衣服，你们就脱光光？）是，我也不记得有无问他为什么”、“问：摸你们的小鸡鸡后来？）他要我们摸他的小鸡鸡，之后他就将他的小鸡鸡弄进去我们的肛门，我不记得当时姿势”、“（问：他是压著你、睡在你旁边或者趴著、躺著？）都不记得”、“（问：过程中你有无说话？）没有”、“（问：他有无说什么?）他说这件事情只有我们知道不能跟别人讲”、“（问：他有无对另外一个小朋友怎样？）不知道”、“（问：你说他要你摸他的小鸡鸡，你有无摸？）有”、“问：你是自己去摸？如何摸？）他抓住我们的手去摸。摸约20秒吧，20秒多久我不知道”、“（问：过程中他的小鸡鸡如何弄进你的肛门？）直接刺进去”、“（问：他有无抹什么东西？）都没有”、“（问：你有无觉得他的小鸡鸡跟你的不一样？）他的小鸡鸡跟我的不一样，他的比较大，我的比较小”、“（问：隔天你有无跟其他人讲？）没有”、“（问：你有无跟另外一个小朋友讨论这件事情？）没有”、“问：这件事情你有无跟任何人讲过？）我跟妈妈讲过，我是最近才讲的，参加完活动后我没有跟妈妈讲，因为那个哥哥说不要跟别人讲”、“（问：那个哥哥他直接插入肛门时有无作什么姿势？插入多久？）不知道”、“（问：他有无一直动？）插入一下就拔出来”、“（你是否觉得很痛？）很痛，但是我没有说”、“（提示指认照片，问：里面的人哪个是被告，但被告也许不在里面？）没有在里面，（改称）编号7，我都叫他○○（音同），但是不确定，有像”等语（见同上他字卷第19、20页）；复于本院审理时证称“（问：101年寒假你是否有去西湖度假村参加儿童生活体验营的活动？）有”、“（问：当时小队辅是谁？）○○哥哥”、“（问：是否就是在庭被告己○○？）是”、“（问：你当时是跟谁，几个人住在同一间？）○○哥哥及一个男生”、“（问：另一个男生的年纪？）不知道”、“（问：是否知道那位小朋友的名字？）不知道”、“（问：你们熟不熟？）不熟”、“（问：当天晚上你有无与○○哥哥一起洗澡？）有”、“（问：为什么会一起洗澡？）有人要求”、“（问：另一位小朋友有没有一起去洗澡？）有”、“（问：三个人到浴室洗澡有没有脱衣服？）有”、“（问：洗澡的过程？）自己脱衣服，○○哥哥有帮我们抹，全身都有抹，有帮我洗澡”、“（问：○○哥哥有帮你抹沐浴乳时，他帮你抹全身，有没有摸到你尿尿的地方？）有摸到尿尿地方”、“（问：你自己洗尿尿的地方还是○○哥哥帮你洗？）○○哥哥帮我洗”、“（问：他摸你尿尿的地方是肥皂带过去而已，还是有摸久一点点？）摸久一点点”、“（问：你有无摸到○○哥哥的身体？）有，○○哥哥叫我摸”、“（问：他是用嘴巴叫你去摸他或抓你的手去摸他？）他叫我摸他尿尿的地方”、“（问：他叫你摸他尿尿的地方，○○哥哥有没有用手抓你的手去摸他尿尿的地？）有用手也有用讲的””、“（问：○○哥哥有无抓另一位小朋友的手去摸他尿尿的地方？）有”、“（问：你在帮大哥哥帮他小鸟时，他的小鸟有没有硬起来？）有”、“（问：洗澡过程○○哥哥或你们两位小朋友洗好前有无离开浴室？）○○哥哥有离开浴室”、“（问：他为何离开浴室？）因为我哥哥拿衣服给我，我哥哥有按门铃”、“（问：○○哥哥应门时，他洗好了没有？）他有穿衣服去开门”、“（问：○○哥哥去拿衣服时，你与另一位小朋友有无继续洗澡？）有”、“（问：○○哥哥拿完衣服，你们是否已经洗好澡？）还没”、“（问：○○哥哥有无再进来？）有”、“（问：○○哥哥进来以后有无再做什么事？）不知道”、“（问：你们洗好澡以后有没有穿衣服？）有，到床上就没有穿”、“（问：你在床上是坐著、躺著、趴著？）趴著”、“（问：你们何时脱衣服？）到床上一阵子才脱衣服”、“（问：你们一开始在床上做什么事情？）看电视”、“（问：看电视多久为何会脱衣服？）○○哥哥叫我跟另一位小朋友脱”、“（问：你与另一位小朋友有无脱衣服？）有”、“（问：你们是自己脱衣服的吗？）○○哥哥有帮我们两个脱”、“（问：○○哥哥有没有脱衣服？）有脱”、“（问：是否三个人全部脱光？）全部脱光”、“（问：脱光以后是否还是在床上？）对”、“（问：脱光以后你们做什么事情？）我和另一位小朋友继续看电视，○○哥哥用他的小鸡鸡刺进我们的肛门”、“（问：你是如何知道的？）我有看到”、“（问：你有无看到○○哥哥用小鸡鸡插入另一位小朋友的肛门？）有”、“（问：你自己的部分是有看到还是你有感觉到？）我感觉到”、“（问：他是先插入另一位小朋友还是先插入你的肛门？）另一位小朋友”、“（问：○○哥哥对另一位小朋友做的事情，你是否都有看到？）对”、“（问：○○哥哥脱完衣服在那位小朋友的哪里？）后面”、“（问：○○哥哥是跪著、坐著还是趴著？）跪著”、“（问：你有无看到他有无用手摸另一位小朋友哪里？）摸尿尿的地方”、“（问：有无用手去摸另一位小朋友的肛门？）不知道”、“（问：○○哥哥用小鸡鸡插入另一位小朋友的肛门时，○○哥哥有无硬起来？）有”、“（问：○○哥哥用小鸡鸡插完另一位小朋友的肛门，他是否就移到你的后面？）他叫我过去”、“（问：你的姿势为何？我趴著，○○哥哥在我后面”、“（问：○○哥哥在你后面有无对你做什么事情？）○○哥哥有用手摸我尿尿的地方”、“（问：他先用小鸡鸡插入你的肛门，还是先摸你尿尿的地方？）先用小鸡鸡插入我的肛门”、“（问：他用小鸡鸡插入你的肛门，你什么感觉？）会痛，不会很痛”、“（问：你怎么知道他是用小鸡鸡还是用手指插入你的肛门？）用小鸡鸡”、“（问：你感觉你的肛门有没有被撑开来？）有被撑开的感觉”、“（问：他插入多久？）不知道”、“（问：是插进去一下子就抽出来，还是有停一阵子？）有停一阵子”、“（问：你有没有拒绝或反抗？）没有”、“（问：你当时的感觉如何？）很害怕””、“（问：所以你不敢拒绝反抗？）对”、“（问：他对你做这些事时，有无说话？）他说不要告诉别人”、“（问：是否结束之后这样跟你说？）跟我及另外一位小朋友”、“（问：○○哥哥的小鸡鸡离开你的肛门后，你的肛门会不会痛？）会痛”、“（问：你后来是否会觉得走路怪怪的？）不会”、“（问：结束后你们都在床上做什么事情？）结束后就穿衣服”、“（问：穿好衣服以后就继续坐在床上，还是有做别的事情？）睡觉”、“（问：你说结束后你的肛门觉得怪怪的，是如何怪怪的？）会痛”、“（问：隔天起来走路会不会痛？）走路不会”、“（问：当天晚上或隔天有无跟其他人说这件事？）没有”、“（问：为什么不敢跟别人说？）会害怕”、“（问：是否因为○○哥哥跟你们说不能跟别人说？）对”、“（问：回家以后是否会再想那天发生的事？）会”、“（问：何时会想到那天晚上发生的事？）睡觉的时候”、“（问：睡觉是指睡著之后做梦，还是睡觉前会想到？）睡著以后会梦到”、“（问：你会醒过来吗？）会，醒过来我就睡不著”、“（问：冬令营结束后你敢不敢一个人睡？）不敢”、“（问：你想要跟谁睡？）跟妈妈一起睡”、“（问：是否跟冬令营晚上的事情有关？）对”、“（问：之后为何会把那天的事情说出来？）因为另外一位小朋友已经跟他的家人讲，所以我才敢说”、“（问：○○哥哥开门拿衣服以后，进来你们又继续洗澡？）是”、“（问：你如何知道你哥哥拿衣服来？）我听到我哥哥的声音”、“（问：洗好澡到你们睡觉中间隔多久？）不记得”等语（见本院卷第103页背面至第112页背面）。

3.综合分析证人Ａ男、Ｂ男于侦查及本院审理时之供述内容，可知证人Ａ男就被告曾利用上开同房机会，于共浴时抚摸其生殖器，并拉其手抚摸自己生殖器，且于浴毕就寝前，要求其裸身趴在床上，从后面以手抚摸其生殖器、肛门，将自己之生殖器进入其肛门等各节；证人Ｂ男就被告曾利用上开同房机会，于共浴时抚摸其生殖器，并拉其手抚摸自己生殖器，且于浴毕就寝前，要求其裸身趴在床上，从后面以手抚摸其生殖器，将自己之生殖器进入其肛门等各节，前后所供并无明显不一之情形，亦无故为夸大渲染情事。另证人Ａ男于侦查中并证称另外一个小朋友部分，被告好像也有做不好的事情等语；证人Ｂ男于侦查中则先证称被告于洗澡时一直摸伊及另一个小朋友的小鸡鸡，洗完澡后，伊等穿好衣服出去时，被告叫伊等脱光衣服，在床上摸伊等小弟弟，之后将自己的小鸡鸡弄进去伊等的肛门等语；复于本院审理中证称被告于共浴时有抓另一个小朋友的手摸自己尿尿的地方；浴毕被告叫伊及另一个小朋友脱衣服，被告用自己的小鸡鸡刺进伊等肛门，被告先插入另一个小朋友的肛门，伊有看见被告跪著从后面插入另一个小朋友的肛门，用手摸另一个小朋友尿尿的地方等语，亦足以互为佐证。虽证人Ａ男、Ｂ男于侦查及审理中，经询以被告有无对另一小朋友作何事，曾答称“不知道”，且就其等与被告共浴时，因有人按门铃，被告外出开门返回时，其等是否继续洗澡，有无穿好衣服；另浴毕在房间系自行脱下衣物，或被告帮忙脱下衣物等枝节，彼此供述有所不一。然证人Ａ男、Ｂ男均为未满14岁之儿童，对于事物之注意及观察，本有其先天能力之限制，未必能洞悉事实发生过程之每一细节及全貌，此亦涉及事件发生及答询当时之生理、心理状态。本件证人Ａ男、Ｂ男于侦查及本院审理时固均有社工人员陪同应讯，但于侦查中系直接面对检察官之讯问，而在本院审理时则采隔离交互诘问方式为之，证人Ａ男、Ｂ男系个别由社工人员陪同在保护隔离视讯室内，依序接受交互诘问，并未直接面对询问者，来自询问者之心理压力较小；且其等于侦查中向检察官陈述时，近接社工人员访视即本件查获时点，而于本院审理时，距检察官侦讯已逾六月，心理较为平复，较能回想事发经过全貌详为供述，本院因认证人Ａ男、Ｂ男前揭供述不一及答称“不知道”之情形，未与一般社会经验法则明显相违，均无碍于其等陈述真实性之认定。

4.况证人Ａ男、Ｂ男于案发时均为未满14岁之儿童，身心发育未臻成熟，性知识及智虑浅薄，而男子间之性行为，并非一般熟知之男女性行为之常态，依证人Ａ男、Ｂ男之年龄及于侦查、审理中之答询内容判断，证人Ａ男、Ｂ男应无自行杜撰遭受被告前揭性侵害情节之能力，苟非确有其事，概无可能陈述为自己经验，且时隔日久，仍能就案发经过之基本事实指证如一，显见证人Ａ男、Ｂ男之上开指诉并非虚构。证人Ａ男、Ｂ男就被告以生殖器进入其等肛门之供述，证人Ａ男于本院审理时系证称会有想便便的感觉，感觉屁股里面有东西，想要大出来等语（见本院卷第93甲1页、第99页背面；证人Ｂ男于本院审理时证称有被撑开的感觉（见本院卷第109页），亦属相符。又证人Ａ男于警询、侦查中均明确指证被告系与其同房之前揭儿童生活体验营小队辅，而证人Ｂ男于侦查中经提示台中市政府警察局指认犯罪嫌疑人纪录表，虽先供称被告不在照片内，后再指证编号7之被告，而有不一之情形。惟证人Ｂ男于侦讯之初即供陈与其同房共浴的那位哥哥叫“○○（音同）”，与被告姓名后二字念法相彿，其于本院审理时并明确指证被告，被告亦自承担任前揭儿童生活体验营小队辅，曾与证人Ａ男、Ｂ男同房共浴，复参酌证人Ｂ男于本院审理时供述之情节较诸侦讯内容翔尽肯定之情，足征证人Ｂ男于侦查中所为前后不一之指认，应系因证人Ａ男先供出上情，其突然接受社工人员访视及检察官侦讯，而未能及时回想指认所致，此部分不一之情形与其供述真实性之认定，亦不生影响。

5.又证人Ｃ女即被害人Ａ男之母于侦查中系证称被害人未与伊讲过此事，伊不知是否担心伊生气，伊很少骂Ａ男，只是伊讲话比较严厉一点，Ａ男就会难过。聊到这件事情是因为这几个月Ａ男有比较不一样，Ａ男有向伊坦承，伊告诉Ａ男不要再这样做，就是Ａ男会玩自己尿尿地方，伊问Ａ男为什么，Ａ男说他想感觉，那种感觉很奇怪，伊有跟Ａ男说这种年记不适合，之后Ａ男才跟讲这件事情。伊告诉Ａ男不可以这样做，Ａ男怕伊难过生气，算很贴心。从伊发现，到Ａ男坦承，过程的有二、三星期，当天Ａ男说他有好几次想跟伊讲，但他不敢，他觉得那件事情是他做错了，伊跟Ａ男说不是他的错，Ａ男也怕告诉伊后，伊去报警会上新闻。当时很晚，Ａ男是一件一件慢慢说出来，当时Ａ男的表情让伊感觉他做错事情要忏悔的说法，伊等哭整晚，后来就通报。Ａ男参加体验营回来很开心，很爱穿那件衣服，但伊发现Ａ男注意力不集中，伊当时以为Ａ男玩疯了。原本Ａ男的注意力还好，成绩还不错，后来安亲班老师向伊表示Ａ男这学期注意力变的不集中，学校老师说Ａ男注意力不集中，以前Ａ男不会这样，都很有好的表现，我当时以为我对他太松才会这样等语（见同上他字卷第14、15页）；复于本院审理时证称Ａ男参加体验营后，伊以为寒假中伊让Ａ男太放纵，下学期整个学期异常，包括上厕所、睡觉，都怕得要死；上厕所、洗澡一定要有人陪在身边，要伊在门外陪同。参加体验营之前，Ａ男能够单独洗澡、睡觉，参加体验之后会去摸他的小鸟。学校及安亲班老师都向伊表示Ａ男那学期注意力变差很多，因Ａ男每学期都拿成绩优异奖、优点奖，只有那学期没拿，伊问Ａ男，Ａ男说不知道，老师向伊表示，Ａ男原本可以自己在座位上阅读，可是那学期特别要找朋友、找伴。Ａ男是在要参加暑期慈济功德会举办的另一个体验营，是一天的，那天晚上Ａ男一直问伊，伊可不可以跟去，伊跟Ａ男说那边都是师姑，还有一些小朋友在那边，只有一天而已，为什么妈妈要陪你去，妈妈载你去，下午再载你回来就好了，可是Ａ男当晚就一直睡不著，到11点多跑来问伊“妈妈做错事情只要勇于认错是不是可以被原谅”，伊跟Ａ男说“对啊”，后来Ａ男向伊说“妈妈我做错了一件事情”，因为他去那一个冬令营的时候，跟哥哥发生了一件事情，他认为他错了，然后跟伊说对不起，伊听到之后跟Ａ男说那不是你的错，Ａ男以为他做错事情不敢讲，到了隔天要去参加另外一个不敢去，才告诉伊。Ａ男讲完后，伊很难过，后来Ａ男告诉伊，因为他很胆小，所以当时没有告诉伊，因为害这件事情讲出来被媒体知道，会上电视，所以不敢说，后来伊就报113。事后Ａ男没有办法睡觉，伊带Ａ男去看身心科，身心科医师有开药让Ａ男好好睡觉，因为Ａ男要上学，吃药后睡眠方面有比较好。Ａ男只要静下来就会到当天晚上发生的情形，一个小五学生把自己的行程排的满满，没有休息时间，只要一静下来不是在跳，就是自言自语讲话，所以没有办法睡觉，伊知道之后才带Ａ男去看身心科，家扶中心老师有给Ａ男一只自信小猴子及一件勇气的衣服，Ａ男有比较好，因为身心科医生不建议小孩子药物吃太多，开始做谘商后来就停药。慈济功德会来家访时问要不要去参加夏令营，伊想说给小孩在夏令营玩，所以让Ａ男去，Ａ男还问伊是一天还是几天，伊有问Ａ男“一天夏令营你要不要去”，Ａ男问伊可不可以陪他去，伊向Ａ男表示有师姑陪，还有很多小朋友，Ａ男说好等语（见本院卷第78页背面至第84页）。证人即被害人Ｂ男之母Ｄ女于侦查中则证称Ｂ男平常还好，但半夜会起来，起来后会开电视看，隔天要上学也是半夜会起来，之后就不会再睡觉，这是参加活动后才会的，伊有问过Ｂ男为什么，Ｂ男说睡不著，Ｂ男以前也曾半夜会起来上厕所，但是上完厕所后就去睡觉。这件事情是家扶讲的，一开始伊问Ｂ男时，Ｂ男跟伊讲没有怎么样，说另外一个小朋友有，他没有，后来家扶老师与Ｂ男私下谈好几次，Ｂ男说是因为跟那个哥哥约好不能讲，因为另外一个小朋友先讲了，他才讲出来等语（见同上他字卷第21页）；复于本院审理时证称Ｂ男参加体验营回来后没有提到26日晚上留宿发生何事，因为Ｂ男是跟哥哥一起去的，回来都是哥哥在聊他们那一区的情形比较多，Ｂ男就满安静的。Ｂ男以前独立，比较少话，回来后白天还好，晚上会比较黏伊，半夜起来也不会自己睡，Ｂ男之前都会自己睡，跟他哥哥睡上下铺，自己睡一张床，半夜会跑来跟伊睡，睡在伊床上，然后打开电视，只听声音睡觉。伊发现异常有问Ｂ男，Ｂ男会找一些话题都不跟伊谈。是另一个小朋友家属有打电话去家扶反应，刚好那位小朋友跟Ｂ男是睡同间房间，所以家扶才打电话跟伊说，后来也到家里与Ｂ男谈过，伊才知道。Ｂ男比较内向，学校有什么事很少跟伊说。Ｂ男参加体验营回来后会玩他哥哥及弟弟的小鸟，之前没有过，伊问Ｂ男为什么要这样做，Ｂ男就会笑笑的，不讲话等语（见本院卷第85页背面至第88页）。证人Ｃ女、Ｄ女之上开证述，系基于个人观察及实际经验为基础所为之陈述，非属与证人Ａ男、Ｂ男之证述具同一性之累积证据，且与证人Ａ男、Ｂ男指证之被害情节存有相当关连性，自得作为判断证人Ａ男、Ｂ男指证凭信性之补强证据。而性侵害被害人受害后，通常会出现作恶梦、睡不安稳、失眠、注意力不集中、情绪钝化、莫名害怕、焦虑、忧郁、自责、羞耻感、罪恶感等创伤后压力症候群。本件由证人Ｃ女、Ｄ女之上开证述，亦足认证人Ａ男于参加前揭儿童生活体验营返家后已出现不敢一个人洗澡、上厕所、注意力变差、害怕一个人独处、认为是他的错、没办法睡觉、摸自己小鸟等异于往常之创伤后压力症候群相关行为；证人Ｂ男于参加前揭儿童生活体验营返家后，出现变得晚上比较黏Ｄ女、半夜跑来跟Ｄ女睡，打开电视只听声音睡觉等异于往常之创伤后压力症候群相关行为，可征证人Ａ男、Ｂ男指证遭受被告性侵害之情节，合于事实。

6.另依证人Ａ男、Ｂ男、Ｃ女、Ｄ女之上开供述及卷附各相关笔录、验伤诊断书所载，证人Ａ男、Ｂ男于参加前揭儿童体验营之前并不相识，之后亦无联系，复未将遭受性侵害之情告知他人。本件系因证人Ｃ女于101年暑假期间为证人Ａ男报名参加另一体验营，出发前查觉证人Ａ男行为有异，经询问方知上情进而报警查获；而证人Ｂ男则系因证人Ａ男之供述，由警方联系查证始发觉，二人均非在主动状态下供出被告性侵害犯行。且证人Ａ男、Ｂ男皆为未满14岁之儿童，衡情应无勾串受害情节之能力，而二人又系各别接受验伤诊断及检察官侦讯，于本院审理时复采取隔离方式交互诘问，并无任何事证足资证明证人Ａ男、Ｂ男于接受检察官侦讯或本院交互诘问前，曾相互讨论案情勾串受害情节，乃竟能互为供出大致相符之遭受性侵害经过，亦足认证人Ａ男、Ｂ男并无攀诬被告之可能。又证人Ａ男、Ｂ男于接受验伤诊断时，距二人所指遭受被告性侵害时间已逾四月，当时肛门纵有异常早已复原，验伤诊断结果显示二人肛门均无明显伤痕，事属当然，不能据以推认证人Ａ男、Ｂ男不曾遭受性侵害。又证人Ａ男、Ｂ男于案发时既均为未满14岁之儿童，身心发育未臻成熟，性知识及智虑浅薄，而男子间之性行为，又非一般熟知之男女性行为之常态，二人遭受性侵害后，并因而产生自责、羞耻感、罪恶感等受创后压力症候群，被告复曾要求证人Ａ男、Ｂ男不可将此事告诉他人，则证人Ａ男、Ｂ男于经过四月馀，基于前述缘由始供出上情，自与常情无违。

7.本案虽因时隔日久，且受限于个人注意及观察能力，无从查悉证人Ａ男、Ｂ男遭受性侵害之确切时点，然依据证人Ａ男、Ｂ男之上开证述及卷附前揭儿童生活体验营活动光碟画面显示（按照行程表规画该活动营火晚会及宵夜系于当日晚上9时40分结束），仍可认定本案发生之时点系在该体验营第一天晚上营火晚会及宵夜结束至就寝之间某时。

8.证人即同为前揭儿童生活体验营小队辅之戊○○于本院审理时固证称伊与被告系同一小队小队辅，活动第一天营火晚会结束即各自带回自己房间，营火晚会几点结束伊不清楚。伊知道哪二位小朋友与被告住同一房间，但忘记姓名。当晚伊回到自己房间后有到被告房间找被告，被告也有到伊房间找伊，当时伊在洗澡，由伊小队员开门，告诉被告伊在洗澡。伊一共去被告房间二次，第二次与被告在房间门口讨论写小卡片的事情，约讨论一分钟，当时伊有看到与被告同房的那二位小朋友在床上看电视，有穿衣服，伊忘记当时大约几点；第一次去找被告大约几点伊也没印象，当时是站在被告房间门口，没有注意与被告同房的那二位小朋友，伊同房的一位小朋友与被告同房的一位小朋友是兄弟关系，伊同房的那位小朋友，在伊敲门后有进去拿换洗衣物。伊房间在被告房间对面，有的小朋友会去敲别人房间的门再躲起来，这情形发生在营火晚会结束，刚进房间的时候。第二天活动伊有看到那二位小朋友，那二位小朋友全程参与活动，那二位小朋友的表现跟前一天一样，不会特别排斥谁或靠近谁，没有向伊表示什么地方不舒服，走路姿势没有什么不一样，看起来心情愉快等语；被告之辩护人亦提出前揭儿童生活体验营活动光碟翻拍照片，用以证明证人Ａ男、Ｂ男于第二天活动时表现自然，神情愉悦。惟本案发生之时点系在该体验营活动第一天晚上营火晚会及宵夜结束至就寝之间某时，已如前述，而证人戊○○供称小朋友会去敲别人房间的门躲起来，系发生在营火晚会结束甫进房间时；其二次前往被告房间均仅停留门口，时间甚为短促。且人体肛门有内、外括约肌，肛门内口受窦状结构及腺体保护，不易有激烈疼痛感，而儿童肌肉具有修复能力强、构造精简、弹性较佳之特点，此为一般医学生理常识。本件依证人Ａ男、Ｂ男所述，被告将自己生殖器进入证人Ａ男、Ｂ男生殖器之时间尚属短暂，若进入位置较浅则不易有疼痛感，且证人Ａ男、Ｂ男适参加前揭儿童生活体验营，受群体情绪影响，亦较不易感受疼痛，依证人戊○○上开证述及该体验营活动光碟，纵认证人戊○○及被告于案发当晚曾相互寻访，证人Ａ男、Ｂ男于第二天仍如常参加该体验营各项活动，亦难采为有利被告之认定。

9.末按刑法第十六章妨害性自主罪章于88年4月21日修正公布，其立法目的，系考量该章所定性交、猥亵行为侵害之法益，乃是个人性自主决定权及身体控制权；倘将之列于妨害风化罪章，不但使被害人身心饱受伤害，且难以超脱传统名节之桎梏，复使人误解性犯罪行为之本质及所侵害之法益，故将之与妨害风化罪章分列，自成一章而为规范。揆诸其中第227条立法理由一之说明：“现行法（指该次修正前之刑法，下同）第221条第2项‘准强奸罪’，改列本条第1项；第224条第2项‘准强制猥亵罪’改列本条第2项”，以及该次修正之立法过程中，于审查会通过修正第221条之理由说明“六现行法第221条第2项准强奸罪系针对未满14岁女子‘合意’为性交之处罚，与‘强奸行为’本质不同，故将此部分与猥亵幼儿罪一并改列在第308条之8（即修正后之第227条第1项及第2项）”等情，足见刑法第227条第1项之对于未满14岁之男女为性交罪，系以“行为人与未满14岁之男女‘合意’为性交”为构成要件，倘与未满14岁之男女非合意而为性交者，自不得论以该项之罪。又刑法第227条第1项之对于未满14岁之男女为性交罪，既须行为人与未满十四岁之男女有性交之“合意”，则必须该未满14岁之男女有意思能力，且经其同意与行为人为性交者，始足当之。至意思能力之有无，本应就个案审查以判定其行为是否有效，始符实际。未满7岁之幼童，虽不得谓为全无意思能力，然确有意思能力与否，实际上颇不易证明，故民法第13条第1项规定“未满7岁之未成年人，无行为能力”，以防无益之争论；此观诸该条之立法理由自明。未满7岁之男女，依民法第13条第1项之规定，既无行为能力，即将之概作无意思能力处理，则应认未满7岁之男女并无与行为人为性交合意之意思能力。至于7岁以上未满14岁之男女，应系民法第13条第2项所定之限制行为能力人，并非无行为能力之人，自应认其有表达合意为性交与否之意思能力。最高法院63年台上字第3827号判例意旨虽谓“（修正前）刑法第227条之规定，系因年稚之男女对于性行为欠缺同意能力，故特设处罚明文以资保护”；然若认未满14岁之男女概无为性交合意之意思能力，势将使刑法第227条第1项形同具文，故不宜援引该判例意旨以否定7岁以上未满14岁之男女具有为性交与否之意思能力。故而，倘行为人对于未满7岁之男女为性交，因该未满7岁之男女并无意思能力，自无从论以刑法第227条第1项之对于未满14岁之男女为性交罪；至若行为人系与7岁以上未满14岁之男女合意而为性交，则应论以刑法第227条第1项之对于未满十四岁之男女为性交罪。再刑法221条所称之“其他违反其（被害人）意愿之方法”，参诸最高法院97度第5次刑事庭会议决议一之意旨，应系指该条所列举之强暴、胁迫、恐吓、催眠术以外，其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害人之意思自由者而言。于被害人未满14岁之情形，参照联合国“儿童权利公约”（西元1990年9月2日生效）第19条第一项所定“签约国应采取一切立法、行政、社会与教育措施，防止儿童（该公约所称‘儿童’系指未满十八岁之人）…遭受身心胁迫、伤害或虐待、遗弃或疏忽之对待以及包括性强暴之不当待遇或剥削”之意旨，以及“公民与政治权利国际公约”第24条第1项：“每一儿童应有权享受家庭、社会和国家为其未成年地位给予的必要保护措施…”、“经济社会文化权利国际公约”第10条第3项“应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施…”等规定（按：公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法第2条明定“两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律效力”），自应由保护该未满14岁之被害人角度解释“违反被害人意愿之方法”之意涵，不必拘泥于行为人必须有实行具体之违反被害人意愿之方法行为。否则，于被害人未满7岁之情形，该未满7岁之被害人（例如：未满1岁之婴儿）既不可能有与行为人为性交之合意，行为人往往亦不必实行任何具体之“违反被害人意愿之方法行为”，即得对该被害人为性交。类此，是否即无从成立妨害性自主之罪，或仅论以刑法第227条第1项之对于未满14岁之男女为性交罪。但如此一来，倘被害人系7岁以上未满14岁之男女，尚得因其已表达“不同意”与行为人为性交之意，行为人不得不实行违反其意愿之方法行为，而须负刑法第222条第1项第2款之加重违反意愿性交罪责；而被害人未满7岁者，因其无从表达“不同意”之意思，竟令行为人仅须负刑法第227条第1项之对于未满14岁之男女为性交罪责，法律之适用显然失衡。综上，倘被害人系7岁以上未满14岁者，行为人与之合意而为性交，固应论以刑法第227条第1项之对于未满14岁之男女为性交罪；惟若与7岁以上未满14岁之被害人非合意而为性交，或被害人系未满7岁者，则基于对未满14岁男女之保护，应认行为人对于被害人为性交，所为已妨害被害人“性自主决定”之意思自由，均属“以违反其意愿之方法”而为，应论以刑法第222条第1项第2款之加重违反意愿性交罪（参照最高法院99年度第7次刑事庭会议决义意旨）。又称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：一以性器进入他人之性器、肛门或口腔，或使之接合之行为；二以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为，刑法第10条第5项定有明文。本件证人Ａ男系91年5月出生；证人Ｂ男系91年8月出生，均为7岁以上未满14岁之儿童，被告系利用证人Ａ男、Ｂ男身心发育未臻成熟，性知识及智虑浅薄，不知反抗之状态，对证人Ａ男、Ｂ男为前揭性交行为，显未征得证人Ａ男、Ｂ男之合意，所为自该当于刑法第222条第1项第2款加重违反意愿性交罪之构成要件。

10.综上所述，被告所辩无非饰卸之词，不足采信，本件事证明确，被告前揭加重违反意愿性交犯行堪以认定，应依法论科。

（二）核被告所为，系犯刑法第222条第1项第2款之加重违反意愿性交罪。又被告系基于加重违反意愿而为性交之犯意，对被害人Ａ男、Ｂ男实行性侵害，其性交前或性交同时对被害人Ａ男、Ｂ男为猥亵，与性交同具满足性欲之作用，系加重违反意愿性交罪之阶段行为，应为加重违反意愿性交罪所吸收，不另论罪。再被告以违反被害人Ａ、Ｂ男意愿之方法，对被害人Ａ男、Ｂ男为性交行为，时间上虽有先后，惟系利用同一机会，于同一处所，实行相同手段，且密接进行，显系基于单一之决意，在时间、空间上具有密切关系，依一般社会通常观念难以强行分离，系为达同一目的而侵害不同法益，在刑法评价上，以视为数个举动之接续实施合为包括一行为予以评价，较为合理，应论以接续犯，检察官认应予分论并罚，尚有未合。爰审酌被告并无任何前科纪录（见卷附台湾高等法院被告前案纪录表），品行尚佳，担任前揭儿童生活体验营小队辅，经安排与被害人Ａ男、Ｂ男同房，原应负责照护，明知被害人Ａ男、Ｂ男均为未满14岁之儿童，本应负责照护，竟为逞一己性欲，利用被害人Ａ男、Ｂ男身心发育未臻成熟，性知识及智虑浅薄，不知反抗之状态，以前揭方法对被害人Ａ男、Ｂ男为性交行为，使被害人身心受创，严重妨碍被害人之人格发展，显可非议，事后否认犯行，迄未与被害人达成和解赔偿损害，暨被告行为时为不满19岁之未成年人，仍就读大学等一切情状，量处如主文所示之刑。

据上论断，应依刑事诉讼法第299条第1项前段，刑法第222条第1项第2款，判决如主文。

本案经检察官丁○○到庭执行职务。

中华民国102年4月2日

刑事第一庭

审判长法官 赖恭利

法 官 朱光国

法 官 锺尧航

以上正本证明与原本无异。

如不服本判决应于收受判决后10日内向本院提出上诉书状，并应叙述具体理由；其未叙述上诉理由者，应于上诉期间届满后20日内向本院补提理由书（均须按他造当事人之人数附缮本）“切勿迳送上级法院”。 告诉人或被害人对于判决如有不服具备理由请求检察官上诉者，其上诉期间之计算系以检察官收受判决正本之日期为准。

书记官

林雅慧

中华民国102年4月2日

---

附录本案论罪科刑法条全文

刑法第222条第1项第2款：

刑法第222条第1项：

犯前条之罪而有下列情形之一者，处七年以上有期徒刑：

一、二人以上共同犯之者。

二、对未满十四岁之男女犯之者。

三、对精神、身体障碍或其他心智缺陷之人犯之者。

四、以药剂犯之者。

五、对被害人施以凌虐者。

六、利用驾驶供公众或不特定人运输之交通工具之机会犯之者。

七、侵入住宅或有人居住之建筑物、船舰或隐匿其内犯之者。

八、携带凶器犯之者。