臺灣高等法院臺南分院98年度上重更(二)字第337號刑事判決

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臺南分院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 98,上重更(二),337
【裁判日期】 990629
【裁判案由】 殺人等
【裁判全文】

臺灣高等法院臺南分院刑事判決  98年度上重更(二)字第337號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 藍慶道 律師(扶助律師)
上列上訴人因殺人等案件,不服台灣嘉義地方法院95年度重訴緝
字第2號,中華民國97年1月29日第一審判決(起訴案號:台灣嘉
義地方法院檢察署79年度偵字第3063號),提起上訴,判決後,
最高法院第二次發回更審,本院判決如下:
    主  文
原判決撤銷。
甲○○教唆連續殺人,累犯,處死刑,褫奪公權終身。扣案之轉
輪手槍壹支及子彈壹發均沒收。
    事  實
一、甲○○前於民國73年間,曾因殺人未遂、無故持有手槍等案
    件,經台灣彰化地方法院判決應執行有期徒刑七年確定;又
    因重傷害案件,經本院於74年2月2日判處有期徒刑五年確定
    ;再因偽造文書案件,經台灣嘉義地方法院以73年12月10日
    判處有期徒刑二月確定;上開各罪經本院以74年度聲字第60
    2號裁定定其應執行刑為有期徒刑十一年,嗣經本院以77年
    度聲減字第2370號裁定減刑,並定其應執行刑為有期徒刑五
    年六月,於77年12月24日縮短刑期假釋出監,至79年8月8日
    縮刑期滿,未經撤銷假釋,而以已執行完畢論。
二、甲○○與丙○○(原名李慶臨,業經本院80年度上重更一字
    第160號判決以丙○○未經許可持有手槍,判處有期徒刑五
    年,減為有期徒刑二年六月確定,並於82年3月31日縮短刑
    期執行完畢),均係嘉義市哥登酒店之股東,戊○○(業經本
    院80年度上重更一字第160號判決以戊○○共同連續殺人,
    判處死刑,嗣上訴,經最高法院以81年度台上字第3823號判
    決駁回上訴而確定,並於81年8月20日執行槍決完畢)則受雇
    於該酒店工作。79年8月10日凌晨三時許,甲○○、丙○○
    、戊○○三人,與李宗憼(原名李清泉)、己○○、蔡淵明
    (綽號「鋼管蔡」)、張芸綺(原名張清梅)、許天助、乙
    ○○(原名吳俊翰)、癸○○等人,相偕至位於嘉義市○○
    街418號,由洪清一(綽號「大目仔」)所開設之船長卡拉O
    K店內飲酒作樂。席間丙○○因故驅車外出,至不詳地點取
    來轉輪手槍一支及具有殺傷力可供軍用之該槍所用子彈四發
    ,回店內交給甲○○持有(甲○○未經許可無故持有手槍、
    意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分,追訴權時效業已
    完成,詳如理由參所述)。
三、嗣甲○○因不滿店東洪清一殷勤招待已下勤但仍著警察長褲
    、上身穿便衣之警員黃鯤受、吳炳耀,而未前往其酒桌敬酒
    ,及該店服務人員播放點歌有誤等故,乃先後對店東及警員
    謾罵:「幹你娘!大目仔(洪清一之綽號)這家店明天不讓
    你開了」、「警察有多大,警察有什麼了不起」等語,因黃
    鯤受回以「王先生也沒什樣,為何叫他要關店」等語,甲○
    ○乃基於教唆殺人之犯意,將前開手槍交予戊○○持有,並
    扶戊○○之手指向黃鯤受、吳炳耀二名警員稱「結掉這二個
    」,戊○○乃興起殺人犯意,旋即雙手持槍,先後朝黃鯤受
    之口唇部、吳炳耀之胸腹部各射擊一槍,致黃鯤受因子彈射
    破左頸總動脈流血過多休克,吳炳耀心及肺臟貫穿破傷,經
    送醫急救,延至同日5時10分均不治死亡。嗣經警循線查獲
    ,並扣得轉輪手槍一支、子彈二發、彈殼二個等物(經送鑑
    定試射一發子彈後,剩餘子彈一發、彈殼三個《原審判決誤
    載為彈殼二個》、彈頭一個)。
四、甲○○嗣因傳喚未到、拘提無著,經台灣嘉義地方法院於80
    年2月22日發布通緝,於95年10月10日甲○○冒用杜春傑名
    義,持變造之護照及台胞證入境時,始於桃園國際機場遭緝
    獲(其另涉犯偽造文書罪部分,業經台灣嘉義地方法院以96
    年度易字第2號判處有期徒刑十月,併科罰金新台幣八萬元
    確定,依中華民國九十六年罪犯減刑條例,減為有期徒刑五
    月、併科罰金四萬元後,已於96年9月30日縮刑期滿執行完
    畢)。
五、案經嘉義市警察局第一分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序部分:
一、共同被告【丙○○】(原名李慶臨)於警詢之供述,及其所提
    【自白書、陳情書】,均無證據能力:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
    者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項並有明文。
    查共同被告丙○○於警詢之陳述,及其所提之自白書、陳情
    書(見79年偵字第3063號卷第124-132頁),對被告甲○○而
    言,乃屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,被告及
    其選任辯護人既不同意作為證據,依刑事訴訟法第159條第1
    項、第159條之5第1項規定之反面解釋,即不得作為本案裁
    判基礎之證據資料。雖共同被告丙○○嗣於本院經傳拘未到
    ,惟其業於偵查中向檢察官為陳述,並經原審訊問在案,且
    其於警詢及其前開書面所述,核與其於偵審之供述,並無明
    顯不符及特別可信之情況,即無刑事訴訟法第159條之2、第
    159條之3例外得作為證據之要件規定,而無法回復其證據能
    力。
(二)至被告及辯護人雖另爭執共同被告戊○○自白書及陳情書之
    證據能力,惟查共同被告戊○○於本案並未提出自白及陳情
    書(其僅於另案即最高法院81年台上字第3823號案件中曾提
    出自白書),且檢察官並未提出此部分證據資料,作為證明
    被告犯罪之事證,是被告及辯護人此部分爭執,容有誤解,
    附此敘明。
二、共同被告【戊○○】於警詢、偵訊;及共同被告【丙○○】
    於偵訊所為之供述,均有證據能力:
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
    中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信
    之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,
    刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較
    可信之特別情況」,係指證人於司法警察調查中所為之陳述
    ,與審判中不符,而其先前之陳述,從客觀上之環境或條件
    等情況加以觀察,有足以取代審判中交互詰問之可信性保證
    者而言。證人所為之先前陳述,相較於審判中之陳述,是否
    具有更可信之特別情況,應依其陳述時外部之客觀情況判斷
    ;而所謂「特別可信性」,係指陳述是否出於供述者之真意
    、有無違法取供情事之信用性而言,故應就偵查或調查筆錄
    製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性,據以判斷
    該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有
    證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,
    除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1
    項固有明文,惟被告以外之人於審判中死亡,或滯留國外或
    所在不明而無法傳喚或傳喚不到者,其於檢察事務官或司法
    警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為
    證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,亦為刑事訴訟法
    第159條之3第1款、第3款所明定。查共同被告戊○○業於81
    年8月20日執行槍決死亡(見台灣嘉義地方法院檢察署81年
    度執他字第964號卷第2頁),而其於警詢供述中,就有關槍
    枝是否為共同被告丙○○所提供及被害人二人是否均為戊○
    ○所槍殺等節,核與其於原審證述不符,然衡諸共同被告戊
    ○○警詢所為之供述,係於案發後不久接受司法警察調查所
    為之陳述,且對於當日何人在場之各項細節均能清楚陳述,
    參以其自承犯罪與被告甲○○關係密切,並無任何卸責或嫁
    禍他人之任何動機存在,足認其當時之陳述具有可信性之特
    別情況,且戊○○當時與被告在場,又係實際開槍之人,自
    為證明被告犯罪事實之存否所必要,是認共同被告戊○○於
    警詢之陳述,依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定,
    應有證據能力。
(二)又按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外
    之人於偵查中向檢察官所為之陳述,包括共同被告非以證人
    身分於偵查中向檢察官所為之陳述,係有關證據能力之規定
    ,無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查
    中,如已轉換為證人,依法具結陳述,並賦予被告對該共同
    被告所為之陳述為詰問之機會者,該以共同被告身分所為之
    陳述,法院即非不得與其以證人身分所為之陳述,綜合該被
    告以外之人全部供述證據,斟酌案內其他調查之證據資料,
    本於經驗法則及論理法則,作合理之比較而為取捨、判斷,
    此乃實質證據價值之自由判斷問題;非謂於被告本人案件中
    ,僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據
    ,該非以證人身分之共同被告所為之陳述,即為無證據能力
    之證據,而應予排除不用。再按刑事訴訟法第158條之3規定
    :「證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意
    見,不得作為證據。」,所謂「依法應具結而未具結者」,
    係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定,以證人身
    分傳喚被告以外之人(證人、告發人、告訴人、被害人、共
    犯或共同被告)到庭作證,或雖非以證人身分傳喚到庭,而
    於訊問調查過程中,轉換為證人身分為調查時,此時其等供
    述之身分為證人,則檢察官、法官自應依本法第186條有關
    具結之規定,命證人供前或供後具結,其陳述始符合第158
    條之3之規定,而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身
    分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分
    傳喚到庭為訊問時(例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第
    2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第27
    1條之1第1項),其身分既非證人,即與「依法應具結」之
    要件不合,縱未命其具結,純屬檢察官或法官調查證據職權
    之適法行使,當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢
    察官面前作成未經具結之陳述筆錄,係屬被告以外之人於偵
    查中向檢察官所為之陳述,本質上屬於傳聞證據,基於保障
    被告在憲法上之基本訴訟權,【除該被告以外之人死亡、身
    心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法
    傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外】,如已經法
    院傳喚到庭具結而為陳述,並經被告之反對詰問,前揭非以
    證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄,除顯有不可
    信之情況者外,得為證據,並應於判決內敘明其符合傳聞證
    據例外之理由;又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄
    ,倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結
    作證,且由被告為反對詰問,【或有前揭傳喚不能或詰問不
    能之情形外,該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述,自
    有證據能力;若係在另案法官面前作成之陳述筆錄,本質上
    亦屬傳聞證據,自得依本法第159條之1第1項之規定,認有
    證據能力】。不能因陳述人未經具結,即一律適用本法第15
    8條之3之規定,排除其證據能力(最高法院96年度台上字第
    1677號、第3527號判決參照)。查共同被告戊○○、丙○○
    於偵訊中,均係以被告身分為訊問,故未經具結。共同被告
    戊○○嗣經判決確定執行死刑槍決;共同被告丙○○嗣經本
    院審理時以證人身分傳拘無著,被告並於前審具狀稱:丙○
    ○現匿居大陸(見上訴審卷第126頁),即均傳喚不能,自
    均符合前述客觀上不能受詰問之情況。又共同被告戊○○、
    丙○○於偵訊所為證述,均係於案發後不久接受偵訊所為,
    且對於當日何人在場之各項細節均能清楚陳述,參以彼二人
    分別為持槍殺害被害人及提供扣案槍彈之人,自為證明被告
    甲○○犯罪事實之存否所必要,揆諸前開最高法院判決意旨
    ,應認有證據能力。
三、證人【蔡淵明】於警詢、偵訊;證人【洪清一】於警詢、偵
    訊;證人【己○○】於偵訊所為證述,均有證據能力:
(一)按刑事訴訟法第159條之3規定:「被告以外之人於審判中有
    下列情形之一,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
    查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯
    罪事實之存否所必要者,得為證據:一、死亡者」。查證人
    蔡淵明已於94年2月5日死亡;證人洪清一已於85年4月25日
    死亡;證人己○○已於93年11月22日死亡,而無從於審判中
    傳喚到庭證述,有其等之戶籍資料查詢單(見原審重訴緝卷
    二第279頁、第285頁,本院更二審卷一第215頁)在卷可稽
    。其等為本件案發時在現場之人,其中證人蔡淵明、洪清一
    於警詢所為證述,均係於案發後數日所為,當時之記憶應甚
    為清晰,觀諸其等就案發時之各項細節均能為清楚之證述,
    且與其餘證人所述大致相符,堪認其等於警詢所述具有可信
    之特別情況,且為證明本件犯罪事實所必要,故其等於警詢
    中所為證述,依刑事訴訟法第159條之3規定,應得作為證據
    。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可
    信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定
    有明文。經查,證人蔡淵明79年8月16日曾於偵查中具結而
    為證述,既無證據足認其所為陳述有顯有不可信之情況,其
    上開證述自得作為證據;另證人洪清一、己○○二人於偵訊
    中均係以被告身分應訊,故未經具結,揆諸前開最高法院96
    年度台上字第1677號、第3527號判決意旨,彼二人偵訊所為
    之供述,仍得作為證據。
四、證人【李宗憼】(李清泉)、【乙○○】(吳俊翰)、【許
    天助】於警詢、偵訊;證人【癸○○】於警詢所為證述,均
    有證據能力:
(一)按依刑事訴訟法第159條之2規定,於檢察事務官、司法警察
    官或司法警察調查中所為之陳述,如與審判中之陳述不符時
    ,經比較結果,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為
    證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。亦即例外賦與證據
    能力。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」,係
    指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察
    調查中所為之陳述,與審判中不符,而從先前與審判中各個
    陳述之外部附隨環境或條件觀察比較,先前之陳述,較為自
    然可信而足以取代審判中之陳述者而言(最高法院95年度台
    上字第3747號判決意旨參照)。查證人李清泉、吳俊翰、許
    天助、癸○○於警詢中之證述,均係於審判外之言詞陳述,
    渠等嗣經原審及本院傳喚到庭具結證述後,於審判中之證述
    與警詢中之陳述,分別就共同被告李慶臨有無外出取槍及被
    告甲○○有無責罵店家、於案發時站在戊○○旁邊、並交槍
    予戊○○等節,有所不符,惟依上開證人之警詢筆錄記載,
    其等詢問完畢後均經親閱筆錄始簽名捺印,形式上觀之,該
    等警詢筆錄製作過程並無不可信之瑕疵存在。又上開證人分
    別於原審及本院審理中,李清泉、許天助均表示警詢時之陳
    述係出於自由意志,警察並未以強暴、脅迫或其他不正方法
    訊問(見原審重訴緝卷一第22頁、第260頁);許天助並稱:
    因事隔多年,其對本案之記憶應以案發時較為清楚等語(見
    原審重訴緝卷一第261頁);癸○○於本院亦稱:因為事過20
    年,記憶模糊,警詢當時比較接近等語(見本院更二審卷一
    第200頁);乙○○雖稱其製作警詢筆錄前曾遭刑求、警詢所
    為陳述係依警察之要求所為云云,惟證人乙○○稱其曾於警
    詢中遭刑求,並無所據,委無足採(詳下列貳、五、(一)、
    4所述)。參以上開證人於警詢之證述時間距離案發時間較
    為接近,且係於外在環境較無事先心理準備之情況所為,預
    先構思虛偽證詞之可能性較低,復無被告在場及知悉其陳述
    內容之心理壓力存在,況渠等對於當日共赴船長卡拉OK者
    為何人、至現場後之各項細節等,均能為清楚之陳述,且所
    述大致相符。又乙○○自承案發前係被告甲○○之小弟(見
    原審卷一第287頁),其與被告甲○○之關係當甚為密切;
    而其他證人既與被告甲○○同行在案發地點飲酒作樂,關係
    自屬友好,應無仇怨,衡情當無在警詢時挾怨報復、設詞誣
    陷被告之可能。足認,上開證人於警詢中陳述之任意性、信
    用性均已獲確保,具有較可信之特別情況,且涉及被告有無
    為本件犯行,對於證明被告犯罪事實之存否具有必要性。揆
    諸前開規定及判決意旨,應認其等之警詢陳述,足以取代審
    判中交互詰問之可信性保證,而認其等之警詢筆錄有證據能
    力。
(二)查證人李宗憼、乙○○、許天助三人於偵查中,均係以被告
    身分而為陳述,故未經具結,且彼三人均經原審法院傳喚到
    庭具結而為陳述(乙○○並經本院更一審傳訊結問),並經被
    告之反對詰問,又渠等前揭非以證人身分而在檢察官面前未
    經具結之陳述筆錄,復無何顯有不可信之情況者,揆諸前開
    最高法院96年度台上字第1677號、第3527號判決意旨,彼三
    人偵訊所為之供述,自應有證據能力。
(三)至被告及辯護人雖就證人癸○○偵訊之陳述爭執其證據能力
    ,惟查證人癸○○並無於偵查中向檢察官為何陳述,故被告
    及辯護人此部分爭執,應有誤解,附此敘明。
五、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定,除選任自然人充當鑑
    定人外,另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條
    、第208條之規定,不論鑑定人或鑑定機關、團體,如由法
    院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任
    、囑託,並依同法第206條之規定,提出言詞或書面報告,
    即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」
    之例外(最高法院97年度台上字第1457號判決意旨參照)。
    經查,內政部警政署刑事警察局79年8月14日刑鑑字第9900
    號與79年11月9日刑鑑字第44182號鑑驗通知書、95年5月28
    日刑紋字第0960076397號鑑驗書、96年11月14刑鑑字第0960
    173191號鑑定書、96年9月14日刑鑑字第0960139619號函,
    以及法務部調查局第六處南部通訊中心96年8月28日調科南
    字第09600379390號書函(附於嘉市警一刑字第8597號警卷
    第20頁;偵字第3063號卷第147頁;原審重訴緝卷一第178頁
    ,原審重訴緝卷二第48頁、第61頁至第63頁、第141頁至第
    173頁),分別係依第一審檢察官及原審法院之囑託而為鑑
    定,依上開說明,上開鑑驗通知書、鑑定書、函、驗斷書及
    解剖紀錄,均有證據能力,殆無疑問。
六、刑事訴訟法第159條之5明定:「被告以外之人於審判外之陳
    述,雖不符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為
    證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為
    適當者,亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法
    院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未
    於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。」,其
    立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,乃
    排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權
    ,於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據,此時,法
    院除認該傳聞證據欠缺適當性外,自可承認其證據能力。又
    當事人、代理人或辯護人於調查證據時,知有刑事訴訟法第
    159條第1項不得為證據之情形,卻表示「對於證據調查無異
    議」、「沒有意見」等意思,而未於言詞辯論終結前聲明異
    議者,應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意(最高法
    院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨
    參照)。查本案被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據
    及本院提示證據之證據能力,除前開有爭執之證據事項外,
    其餘於本院均同意列為證據,本院審酌前開證據之作成或取
    得之狀況,並無非法或不當取證之情事,且亦無顯不可信之
    情況,復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論
    ,依刑事訴訟法第159條之5規定,均具有證據能力。
貳、實體部分:
一、訊據被告甲○○矢口否認有為本件教唆殺人之犯行,並辯稱
    :案發當時我有在場,但是沒有共同殺人之犯意,槍枝我不
    知道是誰的,我沒有叫戊○○殺警察,在場沒有跟被害人發
    生口角衝突,我只有在那裡喝酒而已,事情係突然發生的,
    我也不知道是什麼狀況。案發當天我也沒有跟店老闆發生衝
    突云云;另被告選任辯護人之辯護略稱:(一)戊○○前後供
    述有所矛盾,顯然意圖卸責,他已身犯重罪,誣陷他人為共
    犯,反而有利無害。就現有在場證人之供述,除癸○○、李
    宗憼及乙○○證述被告站在戊○○附近、後面、左右外,均
    無人指證被告扶著戊○○的手開槍,或者聽到被告指示戊○
    ○開槍,故無法補強戊○○對被告不利自白之供述。(二)關
    於戊○○供述被告殺人動機部分,當天製作筆錄的證人均證
    述當場沒有任何異狀與爭執,被告自己也承認當時確實有放
    錯歌而抱怨幾句,但是不能因為當時被告有罵人,就把殺人
    犯行連結給被告,這有可能只是湊巧,無法達到被告有殺人
    犯行的確認。(三)所有證人均證述戊○○不是被告的手下,
    而是李慶臨的手下,戊○○也供述其逃亡、安家費都與李慶
    臨有關,完全沒有與被告接洽聯絡。如被告是指示戊○○開
    槍的人,為何他沒有去找被告,顯然與常情不合。況本件槍
    枝也是李慶臨的,依據原審認定事實,槍是李慶臨從外面拿
    進來要供給被告去挾持吳泰明下樓敬酒用的,果真如此,被
    告要遷怒的對象應該是吳泰明,或放錯歌的船長卡拉OK店
    老闆洪清一,但事後卻反而是二位警員被殺,過程太曲折。
    (四)事發當日證人所做的筆錄最為真實,未受污染,嗣部分
    證人的證詞有可能受李慶臨威脅,而對被告為不利之翻供云
    云。
二、經查:
(一)被告甲○○與丙○○(原名李慶臨)均係嘉義市哥登酒店之
    股東,戊○○則受雇於該酒店工作,79年8月10日凌晨三時
    許,甲○○、丙○○、戊○○三人,與李宗憼(原名李清泉
    )、己○○、蔡淵明(綽號「鋼管蔡」)、張芸綺(原名張
    清梅,綽號「阿華」)、許天助、乙○○(原名吳俊翰)、
    癸○○(綽號「小采」)等人,相偕至位於嘉義市○○街418
    號,由洪清一(綽號「大目仔」)所開設之船長卡拉OK店內
    飲酒作樂,期間,戊○○有持手槍,先後朝同在該店消費之
    警員黃鯤受之口唇部及吳炳耀之胸腹部各射擊一槍,致黃鯤
    受因子彈射破左頸總動脈流血過多休克,吳炳耀心及肺臟貫
    穿破傷,經送醫急救,延至同日5時10分均不治死亡,嗣經
    警循線查獲,扣得轉輪手槍一支、子彈二發、彈殼二個等物
    (經送鑑定試射一發子彈後,剩餘子彈一發、彈殼三個、彈
    頭一個)等物之事實,為被告所不爭執,並經共同被告戊○
    ○、丙○○;證人許天助、癸○○、洪清一、李宗憼、乙○
    ○、壬○○、呂美枝、己○○、蔡淵明、張芸綺等人分別於
    警詢、偵訊、原審及本院證述在卷,復有呂美枝指認現場平
    面圖(相驗卷第29頁)、洪清一指認現場平面圖(相驗卷第37
    頁)附卷及前開槍彈扣案可稽。
(二)另被害人黃鯤受、吳炳耀確遭槍擊致死,有嘉義市警察局第
    一分局長榮派出所相驗案件初步調查報告表在卷可佐(見相
    驗卷第2頁),並經檢察官督同法醫師相驗屍體屬實,有勘
    驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及解剖紀錄在
    卷可稽(見相驗卷第15頁、第38頁、第41-60頁)。此外,
    復有扣押物品目錄表(詳偵字第3063號卷第148頁),以及
    手槍一支、子彈二發、彈殼二個(經送鑑定試射後餘子彈一
    發、彈殼三個,彈頭一個)扣案可憑。又自二名被害員警身
    上取出之彈頭二顆經送鑑驗後,其中一顆為銅質彈頭,一顆
    為鉛質彈頭,均係0.38吋之彈頭,具六條左旋來復線,兩彈
    頭經比對結果,其特徵線相吻合,認係同一支槍所擊發;上
    開扣案手槍及子彈,經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果
    ,則認扣案手槍係屬美製0.38吋COLT陸孔右輪手槍,槍管長
    約2吋,機械性能良好,可供擊發使用,認具殺傷力,且上
    開手槍試射彈頭具六條左旋來復線,經與檔存資料比對發現
    與本案二名被害人被槍殺採取之彈頭二個之來復線特徵吻合
    ,認係同一支槍所擊發,亦有內政部警政署刑事警察局79年
    8月14刑鑑字第9900號、79年11月9日刑鑑字第44182號鑑驗
    通知書在卷可佐(見嘉市警一刑字第8597號警卷第20頁、偵
    字第3063號卷第147頁)。從而,以上事實,均堪認定。
三、次查,上開槍彈係丙○○於飲酒期間,驅車外出至不詳地點
    取回至該店後,交予被告甲○○持有(甲○○未經許可無故
    持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分,追訴
    權時效業已完成,詳如后述)之事實,業據:
(一)共同被告【戊○○】於79年10月17日警詢證稱:「79年8月1
    0日案發當晚,我跟甲○○、甲○○之妻張清梅、丙○○、
    蔡淵明、己○○、李清泉、小采(即癸○○)及一名不詳人
    士在凌晨2時許進入船長卡拉OK飲酒唱歌,約在當天3時許
    沒看到丙○○,我問李宗憼『丙○○去哪』,李宗憼說丙○
    ○(李慶臨)去拿傢伙(意指槍),過沒多久丙○○回到現
    場,即與甲○○、蔡淵明一起去向吳炳耀、黃鯤受敬酒。」
    等語(見偵字第3063號卷第83-87頁);及戊○○於79年10
    月18日警詢證稱:「這支槍是到船長卡拉OK不久丙○○出
    去拿的,向誰拿我不清楚,李宗憼也告訴我說丙○○外出拿
    槍」等語明確(見偵字第3063號卷第87-90頁)。核與證人
    【李宗憼】(原名李清泉)於79年10月18日警詢時證稱:「案
    發當天我與甲○○、戊○○、丙○○等人在船長卡拉OK飲
    酒作樂之際,因丙○○停車擋住後面來車,我向丙○○拿鑰
    匙外出將車停於延平街與西門路口後返回店中,丙○○要外
    出,我交鑰匙給丙○○,順便問及要去哪裡,丙○○答說『
    要去拿傢伙(指槍)』。」等語相符(見偵字第3063號卷第
    43-47頁)。參以證人王志宏(警員)於原審80年1月23日審
    訊證稱:「戊○○在79年10月17日下午被逮捕,所以我們當
    天對李清泉作兩次筆錄,因為李清泉與李慶臨私交很好,所
    以對這一點多所隱瞞,因為戊○○已告訴我們說李清泉已告
    知他,是李慶臨出去拿槍的,所以我們再追問,並當著戊○
    ○的面問李清泉說,戊○○是李慶臨的手下,並不會誣賴李
    慶臨,你就將實際的情形告訴我們,然後李清泉就說:『當
    時李慶臨是開甲○○富豪的汽車,將車停在船長卡拉OK門
    口,擋住後面的來車,我聽到喇叭聲後,就向李慶臨拿鑰匙
    將車移開,停好後,我回店內時,遇到李慶臨要出去,我就
    把鑰匙拿給李慶臨,問他要去哪裡,李慶臨說要去拿傢伙(
    槍),然後我就進去了,進到店裡面,戊○○有問我,小李
    (李慶臨)去哪裡,我有告訴他,小李去拿槍』。小采是自
    己搭計程車過來的。」等語(見原審重訴字第493號卷第39-4
    0頁)。經核上開證人之證述互核一致,且共同被告戊○○乃
    跟隨丙○○之小弟,業經證人李宗憼、乙○○、張芸綺等人
    於原審證述在卷(原審重訴緝卷一第226、288、298頁);而
    證人李宗憼既與共同被告丙○○等人一同至案發地點飲酒作
    樂,自與共同被告丙○○等人關係友好,衡情,彼等自無勾
    串設詞誣陷丙○○之理,故認上開證人之證述,堪予採信。
(二)雖共同被告丙○○始終否認上開槍彈為其所提供,並於偵訊
    辯稱:伊當時進去(船長卡拉OK)都沒有出去過云云(見偵字
    第3063號卷第55頁反面);嗣於原審又辯稱:79年8月10日早
    上3點多,在船長卡拉OK出去10幾分鐘,是去載小采(即癸
    ○○)云云(見原審重訴字第493號卷第8頁反面)。而證人戊
    ○○於原審亦改稱:槍不是李慶臨自外面拿進來的等語(見原
    審重訴字第493號卷第59頁)。另證人李宗憼於本院另案(即
    本院80年度上重更一字第160號戊○○殺人案件)81年1月7日
    審訊時亦改稱:我不敢肯定李慶臨於載小采到卡拉OK店到
    槍戰發生時,他是否有離開?槍是不是李慶臨交給甲○○的
    ?我不曉得,我沒有向戊○○說李慶臨到外面拿傢伙,我在
    偵訊時有說李慶臨拿槍給戊○○,是警察要我這麼說云云(
    見本院80年度上重更一字第160號卷第65-67頁)。惟查:
 1、共同被告丙○○於案發之前在船長卡拉OK飲酒期間,曾離
    開該店外出之情,業經共同被告戊○○、證人李清泉、乙○
    ○等人供證一致明確(79年偵字第3063號卷第46-47、83-87
    頁,嘉市警一刑字第8597號第15頁,原審重訴緝卷一第236
    、282頁);且丙○○嗣於原審亦坦承於飲酒期間確有外出之
    情,惟辯稱係去載癸○○云云(見原審重訴字第493號卷第8
    頁反面),是共同被告丙○○於偵訊辯稱其從未出去云云,
    已不可採。
 2、況依共同被告丙○○於警詢所供:「甲○○等五人先行進入
    後,隨後我才與小采進入卡拉OK」、「我要停車時遇見洪
    清一夫婦,我問他說:小采呢?他答稱:沒來,我又開車去接
    小采沒接到,返回將車停放於西門街與延平街口,下車後剛
    好小采搭計程車來,我們相偕進店」等語(見嘉市警一刑字
    第8597號第1-8頁,按丙○○警詢供述雖無證據能力,但非
    不得為彈劾證據);及共同被告戊○○於警詢證述:其與丙○
    ○、小采等人於案發當日凌晨2時許,即進入船長卡拉OK
    飲酒唱歌,迄3時許因沒看到丙○○,而詢問李清泉,始知
    丙○○去拿槍之情(見偵字第3063號卷第83-87頁),可知,
    丙○○於與綽號小采之癸○○一同進入上開卡拉OK店前,
    丙○○並未曾先單獨進入該卡拉OK店,嗣丙○○與癸○○
    一同進入該店後,丙○○始再度外出,而此時癸○○既已在
    店內,丙○○自無猶須外出載癸○○之理,是丙○○辯稱其
    嗣後外出係要去載小采(癸○○)云云,顯不可信。
 3、另共同被告戊○○、證人李宗憼嗣於原審改稱上情,不僅與
    渠等歷次警詢、偵訊一致供證情節全然不符。且證人李宗憼
    於本院同前另案證稱:被告甲○○與被害警員為了敬酒事不
    愉快,但李慶臨還未到卡拉OK店,其不在場云云;與共同
    被告丙○○於偵訊供稱:有聽到甲○○大聲說「我是甲○○
    ,要把我管訓也可以」,案發時伊人在廁所之情,亦顯然矛
    盾,是證人李宗憼於本院另案翻稱其於偵訊時說李慶臨拿槍
    給戊○○,是警察要伊如是說云云,亦非可採。
 4、參以本院另案即80年重上更一字第160號戊○○殺人案件確
    定判決已認定:「席間李慶臨因見同在該店二樓飲酒綽號「
    金柱」之吳泰明,未依甲○○之請速下樓敬酒,致甲○○心
    生不悅,即意圖供甲○○犯罪之用,驅車外至不詳地點取來
    未經許可無故持有之轉輪手槍一支及具有殺傷力可供軍用之
    該槍所用子彈四發,並裝上槍膛,回店內交給意圖供自己犯
    罪之用未經許可之甲○○持有」、「次查被告戊○○所持殺
    警之上開槍彈,確係由被告李慶臨來到船長卡拉OK店後,
    再外出取來…。」等情在案,有本院80年重上更一字第160
    號判決一份在卷可稽(見本院更二審卷一第100-104頁)。雖
    本院認李慶臨(即丙○○)驅車外出取槍之原因,是否係針對
    吳泰明而為,尚乏積極證據證明之,且僅涉及丙○○取槍之
    動機,而與被告甲○○收受槍枝持有後教唆共同被告戊○○
    殺人之犯行,尚無重要關聯,況起訴書就此部分亦無論述,
    故不為此認定。然由上開另案判決理由之認定說明,足徵本
    件扣案槍彈確係共同被告丙○○於飲酒期間,驅車外出返店
    後,交予被告甲○○持有之事實,應堪認定(惟被告甲○○
    未經許可無故持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子
    彈部分,追訴權時效業已完成,詳如后理由參所述)。
四、第查,甲○○於飲酒期間,因不滿店東洪清一殷勤招待已下
    勤但仍著警察長褲、上身穿便衣之警員黃鯤受、吳炳耀,而
    不前往其酒桌敬酒,且該店服務人員播放點歌有誤等故,而
    對店東及警員謾罵:「幹你娘!大目仔(洪清一之綽號)這
    家店明天不讓你開了」、「警察有多大,警察有什麼了不起
    」、「我甲○○要抓我管訓也不要緊」等語,因黃鯤受以「
    王先生也沒什樣,為何叫他要關店」等語,甲○○即將手槍
    交予戊○○,並指著黃鯤受、吳炳耀二名警員稱:「結掉這
    二個」,戊○○乃先後朝黃鯤受之口唇部、吳炳耀之胸腹部
    各射擊一槍之事實,業經下列證人證述在卷:
(一)證人即共同正犯【戊○○】(已槍決)部分:
 1、戊○○於79年10月17日第一次警詢時即證稱:「丙○○與甲
    ○○、蔡淵明一起去向吳炳耀、黃鯤受敬酒後,甲○○未回
    座直接到舞台唱歌,唱到一半就向吳炳耀、黃鯤受說『大仔
    ,你們不是要和我唱歌嗎』,吳、黃二人未理他,甲○○即
    氣沖沖走向二人面前說『你們不跟我唱歌是什麼意思』,蔡
    淵明上前勸他回座,甲○○不理他且走到我右後方拍我肩膀
    ,我即站起來,【甲○○就拿一把銀色轉輪手槍給我】,我
    用雙手去接,要開口說話時甲○○不讓我講,就說『不要問
    那麼多,均安排好了』,然後甲○○托著我的右手肘帶到吳
    、黃二人那桌,邊走邊罵吳、黃二人,甲○○一手托著我的
    手,一手指向吳、黃二人說『結(台語即幹掉的意思)這二
    人』,我就開槍,第一發不響,第二發打中坐者,第三發打
    中躺者,開完槍後甲○○對吳、黃二人說『有辦法你就抓我
    甲○○去管訓』」等語(見79年偵字第3063號卷第83-87頁)
    。
 2、戊○○嗣於79年10月18日第二次警詢中證稱:「79年8月10
    日凌晨3時45分許甲○○唱完歌走下舞台,就向吳炳耀、黃
    鯤受說『大仔,你們不是要和我唱歌嗎』,然後快步走到我
    身邊,【拿一支白色手槍交給我,扶著我的手肘指著大聲說
    『結掉那二人』,我要開口問,甲○○說『不要問那麼多』
    】,我沒瞄準朝坐著那一位以左右手食指合併扣板機,第一
    聲未擊發,第二發射出,第三發瞄準躺在沙發上那一位,開
    完槍後甲○○大聲說『來抓我甲○○去管訓』,這支槍是到
    船長卡拉OK不久丙○○出去拿的,向誰拿我不清楚,李宗
    憼也告訴我說丙○○外出拿槍」等語(見79年偵字第3063號
    卷第87-90頁)。
 3、戊○○嗣雖於偵訊時改稱:「被告甲○○開第一槍,後將槍
    枝交我,我開第一槍沒擊發,第二槍打中躺著的警員,而且
    被告開完槍後,對警員講:好幹!抓我去管訓。」等語(見
    偵字第3063號卷第149頁反面);並於原審審理時供稱:「
    當時我躺在椅子上背對他們,我只聽到槍聲,沒看見被告開
    槍。我起身回過頭,被告把槍交給我,叫我開槍。我共開了
    二槍,一槍沒有擊發。我是打躺著的那一個」等語(見原審
    79年重訴字第493號卷第9頁、第57頁、第59頁)。惟據證人
    洪清一與許天助於警詢均證述:有目睹戊○○連開二槍射殺
    吳炳耀、黃鯤受二名警員等語;另證人洪清一、癸○○於警
    詢均證稱:案發當時甲○○在戊○○身邊等語;而證人李宗
    憼於警詢及偵訊更明確證稱:戊○○射殺警員當時,被告站
    在戊○○右後側面對雙警,幾乎是併排等語(此部分證人證
    述內容詳如後述)。從其他證人於戊○○到案前所為之證述
    交互以觀,戊○○於逮捕到案後所為第一次及第二次之警詢
    證述,核與其他證人所為之證述相符,自應以戊○○第一次
    及第二次警詢證述較為可採。
(二)證人【洪清一】(船長卡拉OK之店東,綽號:大目仔,已
    故)證述部分:
 1、證人洪清一於79年8月13日第三次警詢時證稱:「前二次警
    詢筆錄不實在,因案發後甲○○打電話恐嚇我。當天甲○○
    他們陸續進店內後,我向蔡淵明、李清泉、丙○○介紹黃鯤
    受,甲○○也走過來,敬完酒就回去座位,過一會甲○○叫
    我去敬酒,我說『等一下,我上樓與客人招呼一下』,等我
    下來,甲○○就一直罵『幹你娘,你店不要開了…關關起來
    …』意思是說我捧警察,不給甲○○面子,我沒有理會,【
    甲○○罵完就從右後側褲腰抽出一把槍給戊○○】,戊○○
    接過槍馬上快步走到黃鯤受桌邊,連續向黃鯤受、吳炳耀各
    射殺一槍後立即逃跑。甲○○過來警察這桌時我有向甲○○
    介紹黃、吳是警察,當時甲○○有罵『警察是什麼東西,幹
    X娘…』」等語(見嘉市警一刑字第8597號卷第9-11頁)。
 2、證人洪清一於79年8月17日偵訊時仍為相同證稱:「第三次
    警詢所述實在。案發時警察先到店內,約79年8月10日凌晨
    來的,著便服,經一個鐘頭後,甲○○等人來了。後來客人
    叫我上樓,再下來時,甲○○與那女的已在唱『藍與黑』了
    ,唱完他在罵『幹你娘,明天店不給你開了』等語,我不理
    他,警員有打圓場,用台語說『王先生也沒什樣,為何叫他
    要關店』,我說不理他,他就坐舞台一位女的座位旁,戊○
    ○走來走去,並倒酒,直至被告身邊,【有看到被告拿一東
    西給戊○○】,被告又站起來罵『幹你娘,店明天關起來好
    了』,我與鋼管蔡坐警員桌,後突然看戊○○雙手持槍連開
    二槍。【我有看到甲○○拿槍給戊○○】」等語(見偵字第
    2583號卷第4頁反面-第7頁)。
 3、證人洪清一於79年10月19日警詢證稱:「戊○○開槍時,【
    甲○○在戊○○後側】。我沒看到被告扶著戊○○的手射擊
    。我只聽到2聲槍響,因為當時音樂也很大聲。我未注意李
    慶臨席間有無離席過。戊○○槍殺二位警員後,【我只聽到
    什麼管訓等語】,因為當時音樂吵雜。第一聲槍響,他們同
    桌的人就都站起來,第二聲槍響後,戊○○就拿著槍先行離
    開,其他的人也跟著走出店外,後【甲○○邊走邊罵三字經
    】(穢語)」等語(見嘉市警一刑字第9954號卷第14-16頁)
    。
 4、經核證人洪清一前開證述均大抵相符,且該證人於案發當時
    適與被害警員同桌而坐,其所目睹案發經過自最為清楚。故
    由其證述可知,被告甲○○確有因不滿店家服務而怒罵穢語
    ,並交槍予戊○○涉殺被害警員之情甚明。
(三)證人【乙○○】(原名吳俊翰,被告甲○○小弟)證述部分
    :
 1、證人乙○○於79年8月14日警詢時證稱:「當天共有八男二
    女一起去船長卡拉OK店喝酒,甲○○有過去跟警員敬酒,
    敬完酒返回座位甲○○叫老闆洪清一過來敬酒,洪清一說等
    一下,甲○○就以三字經大罵說:你店不要開了,警察有多
    大,有什麼了不起。然後甲○○就向戊○○貼身小聲說話之
    後,【甲○○就從腰際抽取一樣東西交給戊○○】」、「那
    二名警員沒有與甲○○或戊○○發生糾紛,是因為蔡淵明等
    人經洪清一介紹向二名警員敬酒,及甲○○點歌,而店裡放
    錯歌曲,引起甲○○不悅,及甲○○要洪清一過去向他敬酒
    未果才發生此事。」、「戊○○開槍後即逃離現場,而甲○
    ○並未馬上離開現場,且換坐位坐下,然後大聲說要開槍,
    再向蕭家開槍,並說:幹你娘,警察是有多大,然後打我頭
    部一下,說沒有你的事,你還不趕快走」、「當時甲○○、
    戊○○都沒有喝醉,意思很清醒…」等語(見嘉市警一刑字
    第8597號卷第15-16頁)。
 2、乙○○於79年8月15日偵訊證稱:「當時甲○○點唱『藍與黑
    』時,店內二次都放錯音,甲○○就罵三字經,後要『大目
    仔』敬酒時又罵『幹X娘店要你關起來』,後來甲○○與戊
    ○○不知說什麼有拿東西給他。」等語(見相驗卷第74-76頁
    )。
 3、雖證人乙○○嗣於原審及本院更一審審理時翻異前詞改稱:
    警詢係遭刑求、偵查中則係因警察坐在後面才依警詢內容陳
    述,被告沒有罵警員,也沒有拿東西給戊○○云云(見原審
    重訴緝卷一第271-291頁、本院更一審卷二第132-141頁)。
    惟查,證人乙○○乃被告甲○○之小弟,業經該證人陳明在
    卷(見原審重訴緝卷一第281頁),且其於原審96年8月7日及
    本院更一審98年6月23日受訊時間,距離案發時已事隔17、
    19年,自不無事後為迴護被告甲○○而翻異前供之虞。且證
    人乙○○於原審亦不諱言,其於聽到槍聲之後,有跟甲○○
    說如果有事情的話,其可以擔等語(見原審重訴緝卷一第290
    頁),衡情,證人乙○○既身為被告甲○○之小弟,倘被告
    甲○○與本案全然無關,其何庸表示願出面承擔?況其所為
    刑求抗辯並不足採信,詳如後述(見後理由貳、五、(一) 、
    4所述)。又證人乙○○於原審及本院更一審審理時所供,不
    僅與其前開警偵一致之供述矛盾,且與證人戊○○、洪清一
    等人前開證述情節全然不符,參據證人洪清一、癸○○於警
    詢均證稱案發當時甲○○在戊○○身邊等語;證人李宗憼於
    警詢及偵訊筆錄,更明確證稱戊○○射殺警員當時,被告站
    在戊○○右後側面對雙警,幾乎是併排等語之情,已如前述
    。故認證人乙○○前開警詢、偵訊之證述,核與其他證人所
    為之證述相符,自較為可採。
(四)證人【李宗憼】(原名:李清泉)之證述部分:
 1、李宗憼於79年10月18日警詢證稱:「我僅聽甲○○不滿洪清
    一沒敬酒而萌生殺機。我沒有看到李慶臨拿槍交給甲○○,
    但李慶臨確曾開車外出約30-40分鐘。」、「我當時聽到第
    一聲槍聲時即站立起來,朝槍聲方向看去,正看到戊○○以
    雙手持槍繼續射擊第二槍,同時看到甲○○站在戊○○右側
    面對雙警。」、「【我有看到此槍枝是甲○○交予戊○○】
    。是於案發前1分鐘,也就是當甲○○唱完「藍與黑」之點
    播歌曲,走向酒桌旁,親自交給戊○○的。」、「我聽到第
    一聲槍響後,轉向發生地點,見戊○○手中持著槍,指向警
    員,而甲○○站在他後面(很靠近)。是因為甲○○不滿『大
    目』(洪清一)有警員在場,而冷落他,招致甲○○不滿而開
    口罵:警員有什麼了不起,店不給你開了」等語(見偵字第30
    63號卷第43-47頁)。
 2、證人李宗憼於同日偵訊亦證稱:「案發當時甲○○站在戊○
    ○右後,幾乎是並排。」、「我確實有看到甲○○站在旁邊
    拿東西給戊○○,然後不到一分鐘,我就聽到槍聲了」等語
    (見偵字第3063號卷第49頁正反面)。
 3、證人李宗憼(原名:李清泉)嗣於另案(本院80年度上重更
    一字第160號)證稱:「我不敢肯定李慶臨於載小采到卡拉O
    K店到槍戰發生時,他是否有離開。【有看到二位警員與甲
    ○○為了敬酒的事不愉快】,但李慶臨還未到卡拉OK店,
    其不在場。我聽到槍聲第一聲,我站起回頭,有看到戊○○
    拿槍,我就跑開,第二聲我不知道誰殺,槍如何來的,我不
    知道。槍是不是李慶臨交給甲○○的,我不曉得。是誰的意
    思要殺二位警員,我不曉得,可能是臨時起意。我沒有向戊
    ○○說李慶臨到外面拿傢伙。我在偵訊時有說李慶臨拿槍給
    戊○○,警察要我這麼說。(要殺警察是李慶臨的意思?)
    絕對沒有這意思。我聽到槍聲,【甲○○與戊○○靠得很近
    】。」等語(見本院80年度重上更一字第160號卷第65-67頁)
    。
 4、雖證人李宗憼嗣於原審96年7月31日審訊改稱:戊○○開槍時
    ,甲○○沒有站在他後面,也沒有罵洪清一及員警,伊沒有
    看到甲○○拿槍給戊○○,也沒有看見戊○○開槍的時候甲
    ○○靠在戊○○的身邊,在當天下午的警察局筆錄改稱戊○
    ○開槍時甲○○是在他的背後,是因警察當時是有意誤導,
    就是說別人都這樣說,你就這樣寫就好。在79年10月18日偵
    訊筆錄講甲○○當時有站在戊○○旁邊而且有拿東西給戊○
    ○,我當時沒有這樣說,是檢察官跟我講說警察跟我講說這
    樣講就這樣說就好。戊○○開槍時甲○○沒有站在他後面與
    他幾乎並排云云(見原審重訴緝卷一第225-241頁)。惟查,
    證人李宗憼於原審證述:戊○○開槍時,被告甲○○是坐在
    我右邊,距離戊○○中間隔著蔡淵明及阿華二個人云云,不
    僅與其前開警詢、偵訊、另案審訊均一致證述:戊○○開槍
    時,被告王進福與戊○○靠得很近之情,顯然矛盾;且與被
    告王進福供稱:其當時係在後面靠近舞台處等語,及證人洪
    清一所繪現場圖顯示被告左邊並無座位之情(見相驗卷第37
    頁),亦不相符,足見其原審證述顯有不實,自未可遽信。
    況證人李宗憼於原審審理時亦具結證稱上開警詢筆錄及偵訊
    筆錄均無恐嚇、威脅等不正取供之情事,並均交其閱覽後由
    其親自簽名等語(見原審重訴緝卷一第232-234頁),並稱
    「我的初供最清楚」(見原審重訴緝卷一第237頁)。而李
    宗憼在本件案發後七日之79年8月17日,檢察官首度偵訊時
    ,即證稱被告甲○○自腰間拿一東西給戊○○,後來就聽到
    槍聲(見偵字第2583號卷第6-7頁),且與其他在場證人洪
    清一、乙○○等人先前所為之警詢筆錄相符。由上,堪認李
    宗憼於警偵所述應較為可信,至其於原審審理時所為之證詞
    ,顯係迴護被告之詞,顯不足採。
(五)證人【癸○○】(哥登酒店服務生,綽號小采)之證述:
 1、證人癸○○於79年10月11日警詢證稱:「案發當天是李慶臨
    邀我去的,甲○○唱了一半說:是為何將卡帶放錯了?於是
    就沒繼續唱下去,就表情很不高興下舞台,邊罵走回原來的
    座位。我聽到甲○○大聲指責店裡老闆,表情很不高興的樣
    子,且罵的語詞很快,我沒有完全聽懂其意思,我大略聽懂
    是在責怪老闆,既然是認識的客人,為何這樣的待客之道。
    案發時,戊○○站在甲○○身邊,槍聲響時,我看到戊○○
    雙手持槍朝著那兩位警員,不一會兒,戊○○就拿著槍逃往
    大門。」等語(見嘉市警一刑字第9954號卷第11-13頁)。
 2、證人癸○○於另案(本院80年度上重更一字第160號)審理時
    證稱:警詢所述均為實在等語(見80年度上重更一字第160
    號卷第80頁反面)。
 3、嗣證人癸○○雖於本院99年1月26日審理期日證稱:「我去洗
    手間再進來的時候,就發生這件事情。這一段時間,發生事
    情之前,沒有任何人發生爭吵或是爭執。我進去坐下的時候
    都很平靜,我知道隔壁桌的人好像有酒意,他們好像彼此有
    認識,他們有打招呼,但是沒有爭執,沒有人吵架,我看到
    的現場是沒有吵架的情況。我沒有看到槍手開槍的過程,我
    從洗手間出來的時候,是一片混亂,大家都跑掉了,我走出
    來後,大家就叫我走了,我就走了。(依據妳當時候的警詢
    筆錄所記載,妳是有看到當時案發的現場開槍的過程,妳到
    底有沒有看到案發的過程?)我沒有看到案發的過程,確定
    沒有看到,出來是一片混亂的。(妳在警察局有講,妳有聽
    到甲○○很大聲罵老闆,表情沒有很高興,罵得很快,完全
    聽不懂他在罵什麼,只知道他在罵老闆,怪老闆既然是認識
    的客人,為什麼可以這樣對待客人,當初在警察局妳是否有
    這樣講。為什麼妳剛剛講說:妳不認識甲○○?)我不是說
    我不認識他,因為大家都是同事,大家都稱呼他『董仔』。
    我們不熟,因為我們是下屬,大家都叫他『董仔』,戊○○
    是哥登酒店員工,李慶臨是股東。(提示癸○○警詢筆錄,
    律師剛才一直問妳這一點,在警察局妳回答:案發當時戊○
    ○站在甲○○的身邊,槍聲響起同時,我看到戊○○雙手拿
    槍舉向那兩位警員,沒有多久以後,戊○○就拿著槍逃跑,
    妳有無要補充的?)已經經過這麼久了,事情都忘記了。(要
    以妳警察局那裡講的為準嗎?)對。(妳今天說妳沒有看到,
    但是妳之前在警察局說:戊○○站在甲○○的身邊,槍聲響
    起的時候,妳看到戊○○雙手拿槍,舉向那兩位警察,沒有
    多久他就拿槍跑出去了。妳以前講這樣,好像妳有看到他開
    槍的過程?)經過這麼久了,不是我故意不講,真的是忘記
    了,這些是不好的記憶,我也不會去想那麼多。」等語(見
    本院更二審卷一第196頁反面-第202頁)。惟依證人癸○○、
    丙○○前開警詢所述,可知案發當日,證人癸○○係受丙○
    ○之邀,與丙○○一同至上開卡拉OK,足徵彼二人關係匪
    淺,然證人癸○○竟於本院證稱:跟丙○○不熟,知道這個
    人,你這樣講我印象完全很模糊云云(見本院更二審卷一第
    197頁反面),可見證人若非刻意迴避問題,即就案發經過已
    不復記憶。參以證人癸○○於本院證述時間,距離案發時間
    ,已事隔20年,且證人癸○○於本院亦稱:因為事過20年,
    記憶模糊,警詢當時比較接近事實情況等語(見本院更二審
    卷一第200頁),自以證人癸○○於警詢、偵訊所證較為可信
    。
(六)證人【蔡淵明】(在場目擊證人,已故)證述部分:
 1、蔡淵明於79年8月15日警詢時證稱:「我和甲○○、丙○○
    (小李)、戊○○(阿傑)、張芸綺(阿華)、李宗憼(阿
    泉)、己○○(大松)、乙○○(阿弟)、許天助以及哥登
    酒店的小姐(小采)共八男二女,到船長卡拉OK。我們進
    店時,我看見洪清一跟二位警員談話…。當時甲○○向警員
    敬完酒回原桌後,叫洪清一過來敬酒,洪清一回答等一下,
    但都沒有過去,甲○○就上台點『藍與黑』,放帶小姐二次
    播放都放錯音樂,致甲○○不悅,從台上下來就以三字經(
    幹你娘)謾罵說『這家店明天起不給你開了』,並說『警察
    是有多大、警察有什麼了不起』,當他說完時,戊○○就走
    至甲○○身邊,甲○○就附在戊○○耳邊小聲講話,並用手
    輕拍戊○○肩部(似有示意要他做事的意思)」等語(見相
    驗卷第83-84頁)。
 2、證人蔡淵明於79年8月16日偵查時證稱:「甲○○上去唱『
    藍與黑』,音響放二次不對,他不高興,警員桌講話又太吵
    ,甲○○下來說『有什麼了不起,這店明天不給你開了』,
    走下來,黃鯤受說『王先生你不要這樣講』,態度也不錯,
    甲○○下來有說『唱不爽,不唱了』,後聽到槍聲,看到戊
    ○○雙手持槍作射擊狀,洪清一在旁呆呆的。甲○○說『店
    不給你開了、警察有何了不起』時,戊○○有到甲○○身邊
    ,他們說啥,我不知道,甲○○有拍戊○○肩膀,有交辦事
    情的樣子」等語(見相驗卷第87-88頁)。
 3、經核證人蔡淵明警、偵證述,前後一致,並無明顯瑕疵。且
    其既與被告甲○○等人一同至案發地點飲酒作樂,衡情與被
    告之關係自屬友好,應無仇怨,衡情自無構詞無陷被告之可
    能,是其上開證述,應堪採信。另證人蔡淵明於案發當時既
    在場目擊案發經過,則其就「甲○○附在戊○○耳邊小聲講
    話,並用手輕拍戊○○肩部(似有示意要他做事的意思)」
    等語之證述,乃根據親身見聞認知之情況而為陳述,並非無
    端臆測之詞,自非不得予以採信,併此敘明。
(七)證人【許天助】(在場目擊證人)證述部分:
 1、證人許天助於79年8月16日警詢證稱:「在案發當場隔桌有
    我認識的黃鯤受警員及另一名警員吳炳耀和洪清一(大目仔
    )在喝酒,當場洪清一有向甲○○等人介紹該兩警員,我及
    甲○○、蔡淵明均有過去敬酒,約3時40分許,甲○○唱歌
    唱到一半,就很生氣走下台罵道『一條歌都放不好,唱不爽
    !』,甲○○走下台後與戊○○坐一起,並大聲叫洪清一過
    來敬酒,因洪清一遲遲未過來,甲○○又站起來大罵『開什
    麼店,叫你過來敬酒都不來!』,【當時戊○○站在甲○○
    身邊】,甲○○對戊○○說什麼話,我沒聽到,我看到戊○
    ○走出店外,我到警員該桌與警員講話,突然看到戊○○雙
    手持槍對著黃鯤受胸部開槍,緊接著又對躺著的吳炳耀警員
    開一槍,就走出店門外,甲○○在櫃台處大罵『開就開了,
    跑什麼』,後來我就騎機車後載甲○○、張芸綺回哥登茶行
    」等語(見偵字第2582號卷第3-4頁)。
 2、證人許天助於79年8月16日偵訊證稱:「戊○○開槍時,我
    正與黃鯤受在講話,我突然聽到一槍聲,黃鯤受嘴角流血,
    血滴前胸,射完後戊○○再上一步,射擊吳炳耀,後大夥都
    出去,甲○○不走,說『打死人,沒什麼』,之後我載他們
    夫妻回茶行,詳情與警詢所述一樣」等語(見偵字第2582號
    卷第6頁反面-第7頁)。
 3、嗣證人許天助雖於96年8月7日審訊證稱:「戊○○走進來的
    時候,沒有與被告貼身講話,戊○○開槍時,被告沒有站在
    戊○○的背後,被告是坐在最裡面。沒有看到戊○○開槍前
    ,甲○○有交槍給戊○○。沒有聽到當時被告有大罵洪清一
    說『大目仔,這店明天不讓你開了』的話,當時被告沒有說
    『警察有多大、警察有什麼了不起』及『我甲○○要抓我去
    管訓也不要緊』的話。據我所知當天晚上被告沒有和洪清一
    及這二名員警發生任何衝突、糾紛或口角。當時開槍完後甲
    ○○沒有說『打死警察也沒什麼了不起』」云云(見原審重
    訴緝卷一第253-271頁)。然其此部分證述,核與其歷次警偵
    所述完全矛盾。且證人許天助既於案發後,騎車載被告離開
    現場,可見與被告關係友好,又其於原審96年8月7日受訊時
    間,距離案發時已事隔17年,即不無事後為迴護被告甲○○
    而翻異前供之虞。況證人許天助嗣於原審改稱被告當時沒有
    罵人,也沒有站在戊○○身邊云云,與證人戊○○、洪清一
    、癸○○、李宗憼等人警偵所述全然不符。參以證人許天助
    於原審同日審訊時另證稱:「檢、警偵訊時沒有以恐嚇脅迫
    或其他不正方法,所作筆錄是出於自由意思陳述。案發當時
    被告有無大聲喊叫大目仔來敬酒,因時間已久,印象很模糊
    。【應該是之前記憶比較清楚】。甲○○有沒有大聲說『開
    什麼店,叫你敬酒都不來』的話,我印象中是沒有這樣說,
    但是時間經過太久,我不記得了。甲○○說『叫你敬酒都不
    來』的話時,戊○○有沒有站在甲○○旁邊,我沒有印象了
    。『開都開了,跑什麼』這句話究竟是誰說的,我印象模糊
    。當時筆錄說是甲○○說的,【筆錄記載的正確】。在戊○
    ○開槍之前,被告是否有對大目仔生氣,因為經過很久,忘
    記了。在警詢時應當有說到甲○○他站起來有罵說『開什麼
    店,叫你過來敬酒都不來』的話,現在已經經過那麼久了,
    我印象已經模糊了。在開槍之前被告有上去台上唱歌,當時
    他要唱台語,歌在那邊重新播放換來換去,他很不高興,有
    大聲,說開什麼店,歌都放不好。當時應該是有在地檢署偵
    查中說甲○○說『打死人沒什麼』的話,因為人不是他打死
    的,他為何要跑」等語(見原審重訴緝卷一第261-267頁)。
    足認,證人許天助前開警詢、偵訊歷次一致之證述,較為可
    信。
(八)參以證人【己○○】(船長卡拉OK之客人,已故)於79年
    8月15日偵訊證稱:「甲○○唱『藍與黑』時店家兩次都放錯
    ,唱一半下來說『唱不爽、警察有啥了不起、明天店不要開
    了、要拚輸贏』,我看到戊○○雙手持槍射擊,又聽到第二
    聲,打完後甲○○說『要打就打蕭家打警察有什麼用,打死
    警察也沒什麼了不起』」等語(見相驗卷第76-77頁);及同
    案被告丙○○(原名李慶臨)於79年10月18日偵訊供稱:「戊
    ○○說是甲○○跟人吵架叫他開槍的」等語(見79年偵字第
    3063號卷第55-57頁),益證,被告確有因不滿店家及員警,
    而引發殺警動機。
(九)綜合上述證人之證述可知:
 1、被告甲○○確曾於案發當日因店東洪清一殷勤招待兩名被害
    警員而未向其敬酒,以及該店小姐播放點歌有誤等故,對洪
    清一及兩名被害警員產生不滿而大罵。而案發當日現場除被
    告甲○○對洪清一及該兩名被害警員有上開不滿之情發生,
    並無其他人與洪清一及該兩名被害警員發生糾紛或有不滿之
    情。故本案於案發現場除被告甲○○有殺害兩位被害警員之
    犯罪動機外,其他在場之人並未有人會有此動機,甚至連開
    槍殺人之戊○○在被告甲○○指示之前亦無殺害兩位警員之
    動機。證人戊○○、洪清一、乙○○等人復均證稱槍係由甲
    ○○拿給戊○○;證人乙○○、蔡淵明、許天助等人亦證稱
    開槍前曾見甲○○對戊○○貼身小聲說話;證人洪清一、李
    宗憼、癸○○又均證稱開槍時甲○○與戊○○站得很近等情
    。足證,案發當時惟被告甲○○因不滿店家服務及敬酒等事
    而當場大罵,而有殺害被害警員之動機,被告並有交付槍枝
    予戊○○,及於戊○○開槍時站在戊○○身旁等情,應堪認
    定。
 2、另共同被告戊○○雖於79年10月18日警詢供稱:是甲○○抓
    我的手肘射殺的,不是我的本意等語(見79年偵字第3063號
    卷第90頁),然核與其於警詢另供稱:甲○○拿一把銀色轉
    輪手槍給我,我用雙手去接,甲○○左手扶著我的手肘,右
    手指著大聲說「結掉那二人」之情(見同前偵字第3063號卷
    第85、88頁),尚有出入。且證人李宗憼、己○○於偵訊均
    證稱:戊○○係以雙手持槍射擊(見同前偵字第3063號卷第48
    頁反面,相驗卷第77頁正反面)。另證人洪清一於警詢亦證
    稱:我確實沒有看見被告扶著戊○○的手射擊等語(見警一刑
    字第9954號卷第15頁),是共同被告戊○○警詢所供「是甲
    ○○抓其手肘射殺被害員警」部分,尚有瑕疵,而未可遽信
    。而綜觀共同被告戊○○及證人李宗憼、己○○、洪清一等
    人前開證述,認被告應僅於交槍予戊○○時,曾以手扶戊○
    ○之手,指向被害警員而喝令上語,隨後即由戊○○單獨基
    於殺人之犯意,以雙手持槍射殺員警為是。故共同被告戊○
    ○此部分所供,應係避重就輕之卸責之詞,而不足採信。
 3、至案發時在場之證人對於戊○○開槍前,被告甲○○有無指
    向被害警員稱「結掉這二個」及交東西給戊○○、戊○○有
    無先出去店外再進來開槍等細節之供述,雖有不一。然查:
    被告有交槍予戊○○指向被害警員,並喝令「結掉這二個」
    之情,既經共同被告戊○○迭於警詢及原審供證明確。且案
    發當時惟被告甲○○因不滿店家服務及敬酒等事而有殺害被
    害警員之動機,及交付槍枝予戊○○之事實,亦經認定如前
    。至於案發前現場之情況,因證人當時各自與他人飲酒交談
    ,未必能留意被告甲○○以及共犯戊○○、丙○○之所有動
    作。且案發時現場瞬間秩序大亂,兼以被告與前開證人等,
    係先在哥登酒店喝酒後,再一同到船長卡拉OK繼續飲酒唱
    歌之情,業經證人癸○○、辛○○分別於警詢及本院證述明
    確(見嘉市警一刑9954號卷第11-13頁、本院更二審卷二第11
    2頁),而本件案發時已凌晨三點左右,常人在此等情況下,
    注意力本難以集中,兼以個人之觀察及記憶能力不同,及案
    發現場人聲、歌聲雜沸,衡諸常情,實難期待證人就被告及
    戊○○等人所有聲音、動作細節均為相同之描述。自不能僅
    以共同被告戊○○及證人洪清一、乙○○、許天助等人,就
    前開細節陳述略有不一,即否認前開證人其他一致證述之可
    信性,而謂被告並無上述犯行。
 4、又證人乙○○於前開79年8月14日警詢雖僅證稱:甲○○從腰
    際抽取一樣東西交給戊○○等語;嗣於偵訊證稱:後來甲○
    ○與戊○○不知說什麼有拿東西給他,戊○○碰李慶臨一下
    ,二人就出去,約10分鐘後戊○○獨自進來,拿槍對警察開
    槍等語;又於原審證稱:戊○○要開槍之前,有和李慶臨出
    去外面,甲○○沒有拿東西給戊○○云云(原審重訴緝卷一
    第281、287頁)。另證人蔡淵明於警詢亦證稱:被告甲○○附
    在戊○○耳邊講話後,就未見戊○○坐回原位,同時李慶臨
    也不見了等語。又證人己○○、許天助亦分別於前開警詢、
    偵訊證稱:戊○○開槍前有走出店外等語。然證人乙○○於
    偵訊證稱:戊○○與李慶臨出去,約10分鐘後,戊○○獨自
    進來對警察開槍;核與其於本院更一審證稱:李慶臨叫戊○
    ○出去外面,經過2、30分鐘聽到開槍的聲音等語(見本院更
    一審卷(二)第139頁),於時間上已有不符。況依證人乙○○、
    蔡淵明、己○○、許天助等人證述中,均未提及戊○○外出
    後,有目睹丙○○或其他除被告以外之人交槍予戊○○之情
    。反觀,證人戊○○、洪清一、李清泉等人於前開證述中(
    詳見前理由貳、四、(一)、(二)、(四)所述),不僅均證稱
    槍係甲○○交予戊○○,且均證稱甲○○係於唱歌罵人後,
    於戊○○開槍前才拿槍給戊○○,戊○○取得槍枝後隨即開
    槍射殺員警。是依有親身見聞被告交槍予戊○○等情之證人
    戊○○、洪清一、李清泉等人前開一致證述,參諸本件扣案
    槍彈係丙○○於飲酒期間,自外取出交予甲○○之情,業經
    認定如前(詳如前貳、三所述),堪認被告甲○○應係於戊○
    ○開槍前,才將槍彈交予戊○○旋即射殺被害人。而不能僅
    依證人乙○○、蔡淵明證稱戊○○開槍前曾與丙○○同時離
    開;及證人己○○、許天助等人證稱戊○○於開槍前曾走出
    店外等語,即認戊○○所持之槍係其與丙○○離開店外時,
    由丙○○所交付,而後戊○○才回店開槍。
 5、另起訴書及原審判決雖均認,被告於戊○○開槍前,除以「
    「幹你娘!大目仔(洪清一之綽號)這家店明天不讓你開了
    」、「警察有多大,警察有什麼了不起」等語,謾罵店東洪
    清一及被害員警外,另有以「我甲○○要抓我去管訓也不要
    緊」等語謾罵被害員警之情。惟據證人戊○○、洪清一等人
    分別於警詢、偵訊均證稱:被告係於戊○○槍殺二名員警後
    ,才說有關管訓的話(見偵字第3063號卷第85頁、警一刑字
    第9954號卷第15頁);參以被告於原審供稱:關於管訓的話,
    是我和大目仔在大家都離開之後講的等語(見原審重訴緝卷
    一第241頁)。足證,被告係於戊○○槍殺被害員警之後,才
    說前開「我甲○○要抓我去管訓也不要緊」之語。起訴書及
    原審犯罪事實就此部分之記載,容有誤解,併此敘明。
五、被告及辯護人其他所辯不足取之理由:
(一)辯護人雖援引證人壬○○、呂美枝、洪清一、柯景心、賴惠
    珍、李麗虹、顏淑芳、庚○○、乙○○、己○○、蔡淵明、
    張清梅、許天助等人之證詞,辯稱案發時並無人發生口角爭
    執,且僅戊○○一人開槍,被告甲○○並未與戊○○並肩靠
    近,及以手扶戊○○喝令戊○○開槍云云,惟查:
 1、證人【呂美枝】、【壬○○】雖均證稱當天僅看到一人開槍
    ,沒有人扶開槍者的手,亦未聽見有人罵店家等語。惟查:
 (1)證人呂美枝於原審亦證稱時間經過太久,對於當時之情形已
    沒有印象,甚至對於老闆娘林玉鑫、老闆洪清一均已無印象
    (見原審重訴緝卷二第14頁)。
 (2)另證人壬○○於偵訊時證稱:事發時我在二樓聽到槍聲等語
    (見偵字第2583號卷第10頁反面);嗣於原審審理時亦具結
    證稱:我在樓上聽到槍聲,我從二樓下來時,只看到一個人
    跑掉等語(見原審重訴緝卷二第15-20頁),足認壬○○係
    聽到槍聲後才至一樓現場,其於開槍前以及開槍當時均不在
    場。參以證人壬○○於原審另證稱:卡拉OK歌聲、講話聲
    音很大,好像有聽到很不雅的話,但是不記得是在開槍前或
    開槍後等語,可知案發時地,人聲、歌聲音量甚大,是該二
    證人未能清楚聽聞被告罵人之語,亦屬事理之常,自不能僅
    以該證人等證稱:未看見被告扶戊○○手喝令開槍、未聽見
    被告罵人等語,即遽為有利於被告甲○○之認定。
 (3)況據證人壬○○於本院結證稱:「案發時我在二樓,我在樓
    上包廂的時候聽到乓很大聲,後來才知道有年輕人拿著槍要
    跑掉,那種聲音也像大玻璃破掉的聲音,等我收好的時候,
    下來看到一個年輕人剛好站在門外拿著槍,我才知道是槍聲
    。我沒有說看到誰開槍,因為我只看到持槍的人要走。(你
    是否聽到第一聲槍響就下樓?)不是,因為我在做包廂服務
    時門必須要關著,進去要把門關著,要出來再開門,包廂是
    有這個規定。我只有聽到一聲很大聲,我收好下來以後,看
    到就是這樣了。( 這個槍手附近,一步範圍之內,有無其他
    人站在他的旁邊?)甲○○坐在旁邊的沙發,還有其他不認
    識男男女女的客人坐在沙發上。(你剛剛講持槍的人跟甲○
    ○距離就一步之內?)我說在旁邊,沒有說一步之內。( 甲
    ○○是否站在戊○○的旁邊?)【他是距離最近的一個人】
    。(當時候店員包括李麗虹、呂美枝、柯景心、庚○○都在
    現場,他們都說當時你人在一樓,為什麼你說你人在二樓?
    )我們是從二樓下來的。(問你當天有畫圖嗎?)我現在真的
    不確定還記不記得」等語(見本院更二審卷一第192-196頁)
    。反而適足以證明被告甲○○於戊○○開槍時,確有在戊○
    ○身邊之情。
 2、證人【洪清一】雖於79年8月10日警訊證稱:除聽到被告罵「
    幹你娘」外,其他無異狀,我確實沒看見甲○○扶著戊○○
    的手肘開槍等語(見相驗卷第34-36頁)。惟其於79年8月13日
    警詢已證稱:前二次筆錄不實在,因案發後甲○○打電話恐
    嚇我(見嘉市警一刑第8597號卷第9頁)。並於其後之警詢、
    偵訊即均證稱:被告有因不滿其敬酒怠慢等故而當場怒罵,
    其有目睹被告拿槍給戊○○,戊○○開槍時,甲○○在戊○
    ○後側等語,已如前述,足證被告確有因不滿該店播歌服務
    及敬酒問題,而起殺機,並將槍交予戊○○射殺被害員警之
    情。故辯護人引證人洪清一於79年8月10日警訊所證,辯稱
    被告並無前開犯行,自非有據。且依該證人於79年8月13日
    及同年月17日警詢分別證稱:「被告罵完就從右側褲腰抽出
    一把槍給戊○○」、「有看到被告拿一東西給戊○○,…
    我有看到甲○○拿槍給戊○○」等語,並無不符,辯護人僅
    以證人洪清一前二次警詢與之後警偵所證不同,及於79年8
    月13日、17日二次警詢陳述用語不同,即謂證人洪清一可能
    係基於報復心態所為前後不一致之陳述云云,自非有理。
 3、證人【柯景心、賴惠珍、李麗虹、顏淑芳、庚○○】等人雖
    於警詢均證稱:並未看見案發經過及店內發生衝突情形。惟
    查:
 (1)依證人【柯景心】於79年8月10日警詢證述:「我當時在樓上
    工作,大約五分鐘後,我和店內小員從樓上下來,發現二名
    年青人死在沙發上」等語(見相驗卷第4頁反面),可知案發
    當時,證人柯景心人正在二樓服務,則其對於一樓之老闆與
    客人間互動情形,自無從聞見,自不能因其未聞見被告有因
    不滿店家服務而大罵之情,即認案發當時並無發生任何爭吵
    、不悅等異狀。
 (2)依證人【賴惠珍】於79年8月10日警詢證述:「當時我在樓下
    一樓吧台內隔間倉庫內整理飲料,未看到外面之情況,但有
    聽到二聲類似玻璃破碎聲音」等語(見相驗卷第7頁反面),
    可知案發當時,證人賴惠珍人在倉庫內,並未看見外面老闆
    與客人間之互動情形,自不能因其未看見被告有因不滿店家
    服務而大罵之情,即認案發當時並無發生任何爭吵、不悅等
    異狀。
 (3)依證人【李麗虹】於79年8月10日警詢證述:「槍擊案發當時
    ,我正在吧台洗杯子,槍擊現場我沒有目睹,但我有聽到二
    聲槍響,這些人如何起衝突致槍擊,因為我是吧台,不是服
    務生,我沒有到場子,所以我不知道,但我有聽到有人叫:
    唱歌唱不爽快,不要唱了,然後就聽到槍聲」等語(見相驗
    卷第9頁反面-第10頁)。可知,證人李麗虹於案發當時,正
    在吧台洗杯子,並未目睹衝突及槍擊經過,然仍有聽聞有人
    (此人依證人戊○○、李宗憼、洪清一、癸○○等人所證,
    即係被告)叫:唱歌唱不爽快,不要唱了,隨即聽到槍聲。是
    依證人李麗虹所證上情,不僅不能證明案發當時其並無聽聞
    任何爭吵、不悅等異狀,反適足以證明被告確有因不滿店內
    播歌情形,而起殺機之情。故辯護人引該證人此部分證詞,
    辯稱並無任何人發生爭吵或有任何異狀云云,顯不可採。
 (4)依證人【顏淑芳】於79年8月10日警詢證述:「當時我正忙於
    放錄影機及替客人選歌,事情發生後我才知道,他們均坐在
    我視線無法看到的牆角那邊。…他們點歌只唱了2、3條歌,
    就發生事情了,且該桌客人高喊,叫我放藍與黑之舊歌,而
    該條歌只唱了三分之一,我聽到唱歌的人在喊說唱的不爽,
    就停下來,過不久就發生事情了」等語(見相驗卷第11頁反
    面-第12頁)。可知,證人顏淑芳於案發當時,雖未看見本件
    衝突及槍擊經過,然仍有聽聞被告因點唱「藍與黑」歌曲不
    悅之情。是依證人顏淑芳所證上情,不僅不能證明案發當時
    其並無聽聞任何爭吵、不悅等異狀,反適足以證明被告確有
    因不滿店內播歌情形,而起殺機之情。故辯護人引該證人此
    部分證詞,辯稱並無任何人發生爭吵或有任何異狀云云,亦
    不可採。
 (5)依證人【庚○○】於79年8月10日警詢證述:當時我在樓上,
    所以經過情形我不知道等語(見相驗卷第13頁反面)。可知案
    發當時,證人庚○○人亦在二樓服務,則其對於一樓之老闆
    與客人間互動情形,自無從聞見,自不能因其未聞見被告有
    因不滿店家服務而大罵之情,即認案發當時並無發生任何爭
    吵、不悅等異狀。
 4、證人【乙○○】雖於原審審理中翻異前詞,並稱警詢係遭刑
    求、偵查中則係因警察坐在後面才依警詢內容陳述云云。惟
    查:
 (1)證人乙○○稱其有在己○○持槍押吳泰明下樓之案件中出庭
    作證,並將遭刑求之驗傷單提供給法院(見原審重訴緝卷一
    第281頁)。然經原審依辯護人之聲請調取上開卷宗(即原
    審法院79年度訴字第367號案件,偵查案號為79年度偵字第
    2512號)後,該卷宗因已逾保存年限而於94年4月13日銷燬
    (見原審重訴緝卷一第323頁),僅存判決書(見本院更二審
    卷二第16-19頁),而依上開判決書所載,被告己○○雖曾於
    該案審理中提出證人乙○○患有疑似精神官能症之病症,而
    主張乙○○之證詞不足採信,但因乙○○於警詢及偵查中所
    言均相一致。故法院仍認其陳述並無瑕疵,而採信證人乙○
    ○於警詢中之證述,認定己○○涉犯刑法第304條第1項之強
    制罪,判處己○○有期徒刑一年六月確定在案(見原審重訴
    緝卷一第324-327頁)。上開判決非但完全未提及有證人乙
    ○○於原審及本院更一審所稱遭刑求之驗傷單,且認定乙○
    ○警詢中之證述可採。另本院更一審曾向嘉義市陽明醫院(
    即原「林綜合醫院」)函查吳俊翰(即乙○○)之病歷資料
    ,經該院覆稱查無此人,有陽明醫院97年10月30日陽字第97
    1030-2號函可按(見本院更一審卷一第111頁)。嗣經本院
    再向陽明醫院函查相關資料,該院覆稱:於93年購得林綜合
    醫院建築後,發現地下室淹水約2公尺,所有病歷泡在水中8
    年已完全損毀,所以無法提供當時林綜合醫院之病歷,有該
    院98年12月29日陽字第981201-21號函在卷可稽(見本院更二
    審卷一第131頁),是證人乙○○所稱上開遭刑求之情,並查
    無實據。
 (2)另證人乙○○雖於原審審理時證稱:當天戊○○曾透過櫃台
    叫乙○○出去,並要乙○○把被告甲○○看好,戊○○在開
    槍前看得出來對警察很不滿等語(見原審重訴緝卷一第282
    頁、第288頁),然除乙○○之前並未有相同之供述外(見
    嘉市警一刑字第8597號警卷第14-17頁、相驗卷第74-76頁)
    ,亦未見其他證人有為相同之證述,自未可遽信。又證人乙
    ○○復證稱:戊○○進來開第一槍的時候,大家都站起來,
    我轉過去看時,他開第二槍,後來甲○○很生氣覺得怎麼會
    發生這種事情,我就說如果有事情我來擔,甲○○說沒有我
    們的事,擔什麼,就打我的頭,說我還年輕沒有我的事,結
    果我腦震盪,也有醫院證明等語(見原審重訴緝卷一第283
    頁),亦與常理有違。蓋倘本件犯行係戊○○個人所為,與
    被告無關,身為被告小弟之乙○○何須向被告表示自願承擔
    ?被告又何必敲打乙○○頭部成傷?
 (3)況與被告甲○○等共赴現場而於案發時在場者,總計近十人
    ,承辦員警於案發之初,亦不知係何人開槍,應無可能為故
    入被告甲○○之罪,而刑求乙○○,證人乙○○亦非行兇之
    嫌疑人,員警豈會刑求證人乙○○,以要求其為不利於被告
    甲○○之證述?又證人乙○○自承案發前係被告甲○○之小
    弟(見原審重訴緝卷一第287頁),其與被告甲○○之關係
    當甚為密切,絕無於警詢時挾怨報復、設詞誣陷被告之可能
    ,甚至理應迴護其大哥甲○○。且依其所證受刑求之情僅為
    「警員將我眼睛矇住,打我一下,讓我滾下樓梯,受點擦傷
    」而已(見本院更一審卷二第133-134頁),豈會即因此背
    信忘義,於警詢及偵訊中均為上開對被告甲○○不利之證詞
    。
 (4)證人乙○○雖於本院更一審審理時證稱:伊係於遭刑求後,
    被送到嘉義市林綜合醫院就診,就診後身上沒有包紮,但背
    部及手部有擦藥水,當時伊穿短袖,傷勢看得到等語(見本
    院更一審卷二第115-116頁)。惟證人即對乙○○製作筆錄
    之警員吳振輝及余松政於本院審理時均證稱證人乙○○於製
    作筆錄時並無任何受傷之情(見本院更一審卷一第195、197
    頁、卷二第130、140頁)。另證人乙○○於本院更一審審理
    時又證稱大家都有被刑求云云(見本院更一審卷二第137頁
    ),惟本案除證人乙○○為上開證詞外,本案其他相關證人
    十餘人等,於被告甲○○被緝獲前從未有其他證人證稱本案
    於警方詢問過程中有何刑求之情,甚至連已遭處決之證人戊
    ○○亦未曾供述有遭刑求之情。此外,自本案發生後至原審
    審理時經過近16年,證人乙○○從未主動供稱警方有刑求之
    情,以求洗刷被告甲○○所受之冤曲,迨至本案被告甲○○
    審理時,始為上開毫無所憑之證詞,亦與常情有違,顯係為
    被告甲○○脫罪之詞,信口為之而已。據上,可知證人乙○
    ○於原審審理時所為之證詞顯然不實,自難憑採。
 (5)另證人乙○○於警詢證稱:被害警員並未與被告發生糾紛,
    係因敬酒及點歌問題,引起被告不悅,才發生本案之語,乃
    證人乙○○根據案發當時,親身見聞案發經過,所為之陳述
    ,自非純屬個人意見或推測之詞,辯護人以證人乙○○所述
    ,乃其個人推測,不得作為不利於被告之認定云云,亦非有
    據。
 5、證人【己○○】於79年8月15日偵訊中,雖未提及有目睹被
    告與被害警員發生口角,及被告有靠近戊○○並以手扶戊○
    ○之手槍擊警察之情,惟證人己○○於該日偵訊中,已明確
    指證被告因不滿店家兩次播放「藍與黑」歌曲而揚言:唱不
    爽,警察有啥了不起,明天店不要開了等語。足證,被告確
    有因不滿店家服務,而對店東及警員放話之情。至證人己○
    ○對於戊○○開槍時,甲○○有無靠近戊○○及扶戊○○之
    手喝令開槍等情,雖未為證述。然衡諸案發時,在場證人各
    自與他人飲酒交談,未必能詳細留意被告甲○○以及共同被
    告戊○○之所有舉動,且被告與前開證人等,在去船長卡拉
    OK店前,已先至哥登酒店飲酒,而案發時又已為凌晨三點
    左右,常人在此等情況下,注意力本難以集中,兼以個人之
    觀察及記憶能力不同,及案發現場人聲、歌聲雜沸,衡諸常
    情,自難期待證人就各項細節均為詳盡之描述,自不能以此
    即謂被告並無拿槍予戊○○行兇之情,已如前述。況證人己
    ○○於同日偵訊另證述:戊○○開槍後,被告說「要打就打
    蕭家,打警察有什麼用,打死警察也沒什麼了不起」等語,
    適足見被告於案發當時行徑及口氣之囂張,對於唆使戊○○
    殺警之舉,毫無畏忌,豈能僅因證人未能詳述被告甲○○與
    共同被告戊○○案發時所有舉動,即認被告並無唆使戊○○
    殺警之實。辯護人以證人己○○前開偵訊證述,辯稱戊○○
    射殺警員之事,與被告無關,顯屬牽強。
 6、證人【蔡淵明】雖於警、偵訊證稱被告與警員並無發生爭吵
    等語。惟據其於警詢時證稱:甲○○向警員敬完酒回原桌後
    ,叫洪清一過來敬酒,洪清一回答等一下,但都沒有過去,
    甲○○就上台點「藍與黑」,放帶小姐二次播放都放錯音樂
    ,致甲○○不悅,從台上下來就以三字經(幹你娘)謾罵說
    「這家店明天起不給你開了」,並說「警察是有多大、警察
    有什麼了不起」等語;及於偵訊證稱:甲○○上去唱「藍與
    黑」,音響放二次不對,他不高興,警員桌講話又太吵,甲
    ○○下來說「有什麼了不起,這店明天不給你開了」,走下
    來,黃鯤受說「王先生你不要這樣講」,甲○○下來有說「
    唱不爽,不唱了」,後聽到槍聲,看到戊○○雙手持槍作射
    擊狀,甲○○說「店不給你開了、警察有何了不起」時,戊
    ○○有到甲○○身邊,甲○○有拍戊○○肩膀,有交辦事情
    的樣子等語,足見被告甲○○確有針對店家及警員謾罵嗆聲
    ,且於戊○○開槍時,處在戊○○身旁等情,已如前述(見
    前開理由貳、四、(六)所述),自不能僅以該證人稱被告與
    警員未發生爭吵,即謂被告並無教唆殺人動機。至證人蔡淵
    明於案發當時既在場目擊案發經過,其於前開警、偵訊中,
    就「甲○○附在戊○○耳邊小聲講話,並用手輕拍戊○○肩
    部(似有示意要他做事的意思)」等語之證述,乃根據親身
    見聞認知之情況而為陳述,並非無端臆測之詞,自非不得予
    以採信,業如前述。縱認證人蔡淵明所述被告似有示意要戊
    ○○做事之語,為其個人意見,然由其前開證述,亦可佐證
    證人戊○○證稱被告於戊○○開槍時係在戊○○身邊之情屬
    實。故辯護人辯稱證人蔡淵明證詞不足以佐證共同被告戊○
    ○之供述,而為不利被告之認定,亦非可採。
 7、證人【張芸綺】(原名:張清梅)雖於警詢及原審審理時證稱
    :當天被告甲○○坐在其旁邊,未與戊○○貼身交談、未叫
    洪清一過來敬酒或罵洪清一,也未說「抓我去管訓也不要緊
    」等語(相驗卷第91-93頁、原審重訴緝卷一第292-303頁);
    另於原審審理證稱:事發後甲○○先叫櫃檯打救護車云云(
    見原審重訴緝卷一第300頁)。惟查:
 (1)證人張芸綺前開證述與證人許天助、洪清一、李宗憼、吳濬
    惟等人於警詢均證稱:當天甲○○曾要洪清一過來敬酒,以
    及甲○○自承:當日有說關於管訓的話等語(見原審重訴緝
    卷一第241頁),均不相符。且證人張芸綺於同前警詢中亦
    證稱:被告有叫喚洪清一及警員過來坐,惟洪清一一直沒有
    過來,不久便聽到槍聲等情;參以證人張芸綺於案發時與被
    告為同居之男女朋友,且正懷有被告小孩,關係親密,現雖
    另行婚嫁,惟其與甲○○育有二名小孩(見相驗卷第93頁、
    原審重訴緝卷一第292、296頁),彼此關係應仍甚為密切。
    是其於警詢及原審審理時之證述,應為迴護被告之詞,而無
    足採。
 (2)另依證人顏淑芳於案發當日即於警詢證述:老闆娘立即找我
    叫蔡主任(庚○○)去叫救護車等語(見相驗卷第12頁);
    及證人庚○○於同日警詢證稱:我是聽到二聲槍響才從樓上
    下來,店內服務生才告訴我是槍擊案,我才打電話叫救護車
    ,再去派出所報案等語(見相驗卷第14頁);參以證人張芸
    綺於警詢時並提及被告甲○○曾單獨留下處理呼叫救護車等
    情(見相驗卷第91-94頁)。足見,案發當時人群一哄而散
    ,係由店內經理庚○○打電話叫救護車並報警處理,被告並
    無如其與張芸綺所述留下呼叫救護車之情事。況證人張芸綺
    於原審審理證稱:事發後甲○○先叫櫃檯打救護車,然後叫
    他朋友先帶我離開,他說他會自己回家,等一下就回去,被
    告沒跟我一起離開,他朋友載我離開等語(見原審重訴緝卷
    一第296、300頁);核與證人許天助於警詢時、原審均證述
    :案發後係由許天助以機車載送被告及張芸綺【一同】離開
    卡拉OK店等語(見偵字第2582號卷第4頁反面、原審重訴緝
    卷一第259、267頁),顯然不符。益證,證人張芸綺前開證
    述,乃係迴護被告之詞,亦不足採信。
 8、證人【許天助】雖於原審審理時證稱:未看到被告甲○○交
    槍給戊○○、亦未看到被告托著戊○○的手說「幹掉這二個
    」,當時甲○○距離戊○○很遠等語(見原審重訴緝卷一第
    256頁)。惟其復稱:對於案發時之情況,因時間已久,應
    該是之前做筆錄時記憶比較清楚,當時筆錄之記載正確等語
    (見原審重訴緝卷一第261-262頁)。此外,證人許天助證
    稱:戊○○開槍當時,其係背對戊○○,是聽到二聲槍聲後
    才回頭,後又稱聽到第一聲回頭等語(見原審重訴緝卷一第
    255頁、第264頁),與其於警詢時證述:我看到戊○○雙手
    持槍對著黃鯤受胸部開一槍,緊接著又看到戊○○再向躺著
    的吳炳耀開一槍等語(見偵字第2585號卷第4頁)不符。又
    證人許天助證稱:當日被告未說「我甲○○要抓我去管訓也
    不要緊」等語(見原審重訴緝卷一第257頁),然此與被告
    曾自承:其當日有說關於管訓的話(見原審重訴緝卷一第24
    1頁)即有未合。參以證人許天助證稱:其與被告為相識多
    年之朋友(見原審重訴緝卷一第268頁)、案發時警詢、偵
    訊筆錄出於自由意思陳述,案發時記憶較清楚等語(見原審
    重訴緝卷一第261頁)。是證人許天助於原審審理時之證述
    顯為迴護被告之詞,尚難據為有利於被告之認定。
 9、另被告聲請傳訊之證人【辛○○】於本院僅證稱:「案發當
    天我確定沒去現場。我沒有陪癸○○(小采)去做筆錄。(
    案發之後,你有無陪同李慶臨去做筆錄?)有,但是時間距
    離案發有好幾個月,沒有談過案情,只跟我提說發生時他人
    在廁所。我只有陪他去,但是沒有陪同做筆錄,因為我不是
    律師或是他的什麼人。」等語(見本院更二審卷二第112-113
    頁)。是被告及辯護人稱該證人能證明李慶臨、癸○○是否
    出於自由意志接受警詢,筆錄記載是否真實云云,亦屬虛妄
    。
10、此外,由證人許天助、乙○○、張芸綺於原審審理時,在船
    長卡拉OK現場平面圖中標示之開槍當時被告甲○○所在位
    置觀之,其三人所繪者均不相同(見原審重訴緝卷一第305-
    307頁);且與被告甲○○於原審審理時陳稱:開槍當時其
    人在舞台後面等語(見原審重訴緝卷二第256頁),及被告
    於本院更二審審理時供稱:我於原審稱「我是在舞台後面那
    邊」,意思是指我人靠近舞台那邊等語,以及被告於本院更
    二審所繪位置圖,未甚吻合(見本院更二審卷二第224頁反面
    、第240頁),蓋證人許天助、乙○○、張芸綺三人所繪被告
    所在位置,分別係在店內中央桌椅不同座位上,而被告所繪
    其所在位置,則係在該桌椅之外與舞台中間之處。又其中證
    人乙○○、許天助關於被害員警之桌次位置,更與證人洪清
    一、呂美枝之證述與偵查時之勘驗筆錄所載不同(見相驗卷
    第29、37、61頁)。由此,適可佐證本件事發年代已久,上
    開證人對於當時之細節印象應已模糊,是尚難以渠等於原審
    審理時之證詞,據為有利於被告之認定。另證人洪清一、呂
    美枝於警詢已陳明渠所繪位置圖,乃當時員警及被告二大桌
    的人進入店內之入坐情形(見相驗卷第26頁反面、第35頁)
    ,並非案發時甲○○、戊○○所站立之位置,自難據此而認
    戊○○之警詢筆錄不實。
(二)被告及辯護人雖另辯稱:戊○○的老大是丙○○,案發後丙
    ○○隨即與戊○○通話,並安排資助戊○○藏匿,另被告係
    受丙○○之二哥丁○○之邀請而到船長卡拉OK,丁○○在
    77、78年間是嘉義的大組頭,曾經被二名被害警員移送賭博
    案件,因而懷恨在心,唆使戊○○殺害二名被害人,戊○○
    係為迴護丙○○,及因懷疑遭被告設計,才挾怨諉責予被告
    甲○○云云。惟查:
 1、被告雖於本院更一審曾請求傳訊證人程榮明及鍾政陶等人以
    證明其所辯之上情。然證人程榮明於本院更一審審理時僅證
    稱:戊○○於案發後有至台北找伊,伊幫戊○○安排住處,
    並未證稱戊○○曾告訴伊係丙○○或丁○○所指使開槍等語
    (見本院更一審卷一第278-283頁);證人鍾政陶於本院更
    一審審理時亦僅證稱:戊○○於案發後有去找伊,伊拿衣服
    供戊○○換穿後,隔天即載戊○○至西螺交流道坐車北上,
    並未證稱戊○○曾告訴伊係丙○○或丁○○所指使開槍等語
    (見本院更一審卷一第287-288頁)。是證人程榮明及鍾政
    陶所證之詞,均與被告是否涉及本案無關。另被告於本院更
    一審亦請求傳訊程榮欽、程玉珠、馬瑞萍、張德興、溫文政
    、李文、劉政銘等人,以證明戊○○逃亡藏匿之過程,惟渠
    等與證人程榮明、鍾政陶相同,均非現場之親見親聞之人,
    與被告是否涉及本案無關,縱令到庭,其證詞亦屬傳聞,均
    不足為被告有利之認定,且縱戊○○逃亡過程,係由丙○○
    安排資助藏匿,亦不能證明被告戊○○即有迴護丙○○而諉
    責誣陷被告之情。
 2、被告雖於本院聲請查調丁○○、丙○○賭博案件,以證明被
    害警員曾移送丁○○、丙○○賭博案件,丙○○因而可能懷
    恨唆使戊○○槍殺云云。惟經本院向台灣嘉義地方法院檢察
    署函調該署78年度執他字第1239號丁○○賭博案件及74年度
    執字第646號丙○○賭博案件,據該署覆稱:該案已逾保存期
    限,該署以銷毀,而無法借調等語,有該署98年12月29日嘉
    檢光檔字第33028號函在卷可稽(見本院更二審卷一第132、
    133頁)。且縱該二名警員確曾查獲移送丁○○、丙○○賭博
    案件,亦不能即認丙○○有因此而生殺害該二警員之動機。
 3、另共同被告戊○○之父親陳成然雖於原審審理時證稱:曾聽
    戊○○說丙○○答應要給八百萬元等語;但其亦同時證稱:
    戊○○曾表示被告甲○○答應要給他一千萬元,丙○○沒有
    要戊○○咬甲○○等語(見原審重訴緝卷二第206-207頁)
    。如認丙○○係因唆使戊○○犯案,或令戊○○頂罪而給予
    戊○○錢財,則被告甲○○又係因何答應給予戊○○一千萬
    元?況據陳成然前開證述,丙○○並未要求戊○○指供被告
    亦有涉案,自不能僅以戊○○之父親陳成然於原審證述,即
    認戊○○係受丙○○唆使犯案及誣指被告亦有涉案之情。
 4、又共同被告戊○○為警逮捕後,曾於79年10月17、18日三度
    製作警詢筆錄,均稱射殺二名被害人之手槍是丙○○的(見
    偵字第3063號卷第83-93頁)。倘戊○○果有為丙○○脫罪
    而將責任推給被告甲○○之意,則戊○○何以於警詢中又稱
    兇槍是丙○○所提供,而將丙○○牽扯入案?且戊○○經原
    審法院以另案(79年度重訴字第493號)判決認定戊○○共同
    連續殺人而判處死刑,嗣上訴後,復經本院以80年度上重訴
    字第445號判決駁回上訴,仍維持死刑,嗣經最高法院發回
    更審,再經本院以80年度上重更一字第160號判決結果仍認
    定戊○○與被告甲○○共同連續殺人,而對戊○○判處死刑
    ;依證人陳成然之證述,丙○○僅曾拿一百萬元給陳成然請
    律師(見原審重訴緝卷二第205頁),亦即丙○○並未依約
    給付八百萬元,而戊○○在該案最後一次上訴於最高法院時
    ,仍親書自白狀表示當天槍是丙○○帶到現場,並堅稱被告
    甲○○扶其手肘開槍(詳見最高法院81年度台上字第3823號
    卷第28-29頁,惟戊○○供稱係被告扶其手射殺被告員警一
    節,未可盡採,已如前理由貳、四、(九)、2所述)。如戊
    ○○果欲迴護丙○○,則丙○○既未依約定給付八百萬元、
    戊○○又已三度遭判處死刑,其何需再繼續捏詞為丙○○卸
    責?
 5、況被告甲○○自承案發前丙○○常常去找他,兩人並合開哥
    登酒店,並無恩怨(見原審重訴緝卷二第257頁)。則戊○
    ○若係為使丙○○脫罪,只需表明是由其自己一人開槍,與
    丙○○無涉即可,又何需拉甲○○下水,並稱是甲○○交槍
    與伊射殺被害員警?又被告倘果未涉本件犯行,其小弟乙○
    ○何須向被告稱:如果有事,其可以擔(罪)之語?被告又何
    須於案發後旋即逃亡潛藏境外多年?
 6、再者,證人李宗憼、許天助、乙○○、蔡淵明、洪清一等人
    ,於案發後數日即分別於警詢、偵訊時為前述不利於被告甲
    ○○之證述,而渠等在案發前與被告甲○○均為朋友關係,
    並無嫌怨,衡情應無可能為使丙○○卸責,而一致為對於被
    告甲○○不利之供述。
 7、基此,被告及辯護人辯稱:丙○○因其二哥丁○○曾於77、
    78年間遭被害警員移送賭博案件,因而懷恨在心,唆使戊○
    ○殺害被害警員,戊○○為迴護丙○○,及因懷疑遭被告設
    計,而挾怨諉責予被告甲○○云云,並無憑據,顯係被告事
    後畏罪卸責之詞,自不足採。
(三)至原審依辯護人之聲請,將扣案手槍送交內政部警政署鑑定
    ,以比對手槍上有無被告甲○○之指紋結果,雖經內政部警
    政署刑事警察局以96年5月28日鑑驗書刑紋字第0960076397
    號函覆稱:送鑑左輪手槍一支,其上指紋均因紋線不清或特
    徵點不足而無法比對(見原審重訴緝卷一第178頁)。惟依
    證人戊○○之證述,其案發後係先至哥登酒店股東洪大峰家
    中躲藏,並將手槍交給洪大峰之妻隋薇藏放(見偵字第3063
    號卷第85頁反面至86頁),迄至戊○○79年10月17日遭查獲
    後,始循線起出扣案手槍,隋薇亦經檢察官以藏匿人犯、隱
    匿證據、未經許可無故持有手槍等提起公訴,有台灣嘉義地
    方法院檢察署79年度偵字第3629號、3275號、3224號、2582
    號、2583號起訴書在卷可佐。衡以案發時間距離鑑定之時已
    隔17年之久,扣案手槍又經多人輾轉持有、接觸,其上未能
    鑑出被告指紋,亦在事理之內。自不能僅以扣案槍枝並未鑑
    出被告指紋,即否定被告有交槍予戊○○之事實。
(四)另原審曾徵得被告甲○○之同意後,函請內政部警政署刑事
    警察局為其進行測謊,惟施測結果為圖譜反應欠缺一致性,
    無法鑑判,有該局96年11月14日刑鑑字第0960173191號鑑定
    書在卷可參(見原審重訴緝卷二第141-173頁)。參以本件
    案發迄被告測謊時已近17年,被告長期逃亡在外,案發時復
    曾大量飲酒,其對於本案之主觀認知如何、測謊結果是否準
    確可採,尚難論斷。且測謊結果亦僅係供法院作為認定犯罪
    事實之參考,並無拘束力。故亦不能以被告測謊結果,而為
    被告有利之認定。
(五)據上所述,均在在證明被告甲○○及辯護人上開所辯,顯不
    合常情,而為卸責之詞,本件事證明確,應予依法論科。另
    被告因本案發生後即逃亡至中國大陸,其畏罪之情,早已顯
    而易見。又被告自79年8月10日案發後至95年10月10日入境
    為警查獲時,歷經16年。在此期間,兩岸之通訊管道暢通,
    被告若確未涉及本案,受有冤屈,其本人及親屬有相當暢通
    之管道,均可向檢、警表示其於本案所辯之情,讓檢、警查
    明,以釐清事實真象,尤其在案發之初共同正犯戊○○接受
    審理期間,被告應知悉戊○○接受審判之進度及法院認定之
    事實,更有其必要,但被告從未為之。迄今戊○○早已伏法
    ,被告再辯稱指使戊○○殺害被害兩名警員之人係丁○○或
    丙○○云云,其欲將殺人之罪責推給丁○○及丙○○之心,
    亦甚為明顯。事實上被告及辯護人下列請求調查之事項,已
    事過境遷(至本院審理時已約20年),相關證人早已印象模
    糊,不復記憶,甚至其主觀之想法早已受到干擾、污染,相
    關證人此時再至原審及本院作證證明案發之初渠等所未曾證
    述之證言,其憑信性極低。至於相關物證亦早已無從採證。
    是被告及辯護人所作下列主張,或核屬無謂之主張,核無調
    查之必要,或已經本院調查,但不足為被告有利之認定,茲
    分述如下:
 1、證人呂美枝、許天助、乙○○等人,均經原審傳訊詰問(乙
    ○○並經本院更一審傳訊為證),並就案發期間,被告有無
    與人發生衝突、有無跟戊○○併肩扶著戊○○之手、有無指
    示戊○○開槍等情,予以具結證述在案(見原審重訴緝卷一
    第253-291頁、原審重訴緝卷二第10-15頁、本院更一審卷二
    第132-141頁),是被告及辯護人請求待證事項已甚明確,自
    無再傳訊證人呂美枝、許天助、乙○○等人之必要。
 2、另被告聲請傳訊移送提解證人乙○○至嘉義地檢署應訊之三
    名警員,以證明證人乙○○警、偵訊所述非任意性。然遍觀
    全卷並查無相關警員姓名資料;另經本院調閱乙○○所犯恐
    嚇取財等案卷(台灣嘉義地方法院檢察署96年執字第1655號
    全卷),亦無法確認當初提解乙○○員警之身分;且經本院
    詢諸相關承辦警員劉建昌、吳振輝等人,亦無所獲(見本院
    更二審卷一第157、176頁);被告及辯護人復始終未能明確
    陳述所欲傳訊之警員為何人。況證人乙○○所為刑求抗辯,
    並不足採,業如前述。是被告聲請查證並傳訊該三名警員,
    亦無必要。
 3、被告及辯護人聲請查調丁○○、丙○○賭博案件,以證明被
    害警員曾移送丁○○、丙○○賭博案件,丙○○因而可能懷
    恨唆使戊○○槍殺云云。惟經本院向台灣嘉義地方法院檢察
    署函調該署78年度執他字第1239號丁○○賭博案件及74年度
    執字第646號丙○○賭博案件,據該署覆稱:該案已逾保存期
    限,該署已銷毀,而無法借調等語,有該署98年12月29日嘉
    檢光檔字第33028號函在卷可稽(見本院更二審卷一第132、
    133頁)。且縱該二名警員確曾查獲移送丁○○、丙○○賭博
    案件,亦不能即認丙○○有因此而生殺害該二警員之動機,
    已如前述,故亦無再調查此部分證據之必要。
 4、被告及辯護人聲請傳訊證人李慶臨、丁○○、庚○○等人部
    分:其中證人丙○○,原審曾於96年7月31日、96年12月10日
    傳喚其到庭作證,傳票均經合法送達,然丙○○始終未到庭
    ,經原審囑託台灣板橋地方法院檢察署囑警拘提,仍拘提無
    著,原審遂於96年12月12日作成裁定,處丙○○罰鍰三萬元
    ,並再度傳喚其於96年12月31日到庭作證,惟原審上開裁定
    、傳票均經合法送達後,丙○○仍拒不到庭等情,有送達證
    書三紙、拘提報告、原審裁定等件在卷足稽(見原審重訴緝
    卷一第188頁;原審重訴緝卷二第106頁、第197頁、第215頁
    至第216頁、第220頁);嗣於本院更一審審理時亦數度傳訊
    並拘提仍無著;本院更二審審理時,再度傳訊並拘提仍無所
    獲,有台北縣政府警察局土城分局99年2月11日北縣警土刑
    字第0990005740號函在卷可稽(見本院更二審卷二第165頁)
    。另證人庚○○、丁○○二人,亦經本院更二審分別傳拘無
    著,有台灣嘉義地方法院檢察署99年2月24日99助35字第042
    91號函、台灣新竹地方法院檢察署99年4月16日竹檢國檢99
    助123字第10744號函各一份在卷可考(見本院更二審卷二第
    71頁、174頁),附此敘明。
 5、另被告聲請傳訊證人壬○○、癸○○、辛○○部分,業經本
    院分別傳訊到庭為證(見本院更二審卷一第192-196頁、第19
    6反面-第202頁、第111-114頁)。惟均不足採為有利於被告
    之認定,已如前述(見理由貳、四、(五);理由貳、五、(一
    )、1及9所述)。
 6、被告聲請勘驗原審96年12月31日審理期日之錄音帶部分,亦
    經本院勘驗在卷(見本院更二審卷二第224頁)。惟被告辯稱
    其於原審稱「我是在舞台後面那邊」,意思是指我人靠近舞
    台那邊等語,以及被告於本院更二審所繪位置圖,與證人許
    天助、乙○○、張芸綺等人所繪現場圖,均有出入,而不能
    為有利於被告之認定,亦如前述(見前理由貳、五、(一)、
    10所述)。
 7、至被告聲請調閱乙○○於林綜合醫院之病歷資料,因該病歷
    資料已完全損毀,而無法取得,有陽明醫院函文在卷可稽(
    見本院更二審卷一第131頁),均併此敘明。
六、關於本次最高法院發回意旨略以:(一)依原判決理由之記載
    ,係引據證人李宗憼於民國79年10月18日警詢及偵訊、原審
    80年度上重更一字第160號案件審理及證人癸○○於79年10
    月11日警詢、原審80年度上重更一字第160號案件審理時之
    供述,認定被告確將系爭槍、彈交給戊○○乙情,然稽諸本
    件卷證資料,似無原審80年度上更一字第160號卷宗之證據
    資料附卷,原判決以卷內所無之證據,資為判決之基礎,允
    有採證違背證據法則之違法。(二)證人乙○○於79年8月14
    日警詢,雖曾供稱:「甲○○從腰際抽取一樣東西交給戊○
    ○」;同日又證稱:「甲○○就從腰際抽取一樣東西交給戊
    ○○,後來李慶臨又再叫戊○○一起走至店外,然後戊○○
    獨自進到店裡來,戊○○進店後就持槍朝那二名警員開槍射
    擊」等語;嗣於原審98年6月23日審理經上訴人詰問時,亦
    供稱所謂「一包東西」之證詞,係非出於自主意識所為等詞
    。則戊○○行兇所用槍械,究係甲○○所取交的「一樣東西
    」?抑或係李慶臨將其叫至店外後另行交付?即非無疑而仍
    有詳查之必要。(三)證人呂美枝於警詢時,明白指證丁○○
    及辛○○於案發當時均在場,並明確指出其二人於案發現場
    之所在位置,則其二人是否有目擊槍擊?究係何人扶戊○○
    手肘開槍?有傳喚其二人調查訊問之必要。(四)證人蔡淵明
    於79年8月15日警詢所供述:「(似有意要他做事的意思)」
    一語;於同年8月16日偵查時證稱:「交辦事情的樣子」等
    語,性質上似屬意見證據,原審並未究明是否屬於以實際經
    驗為基礎之意見,即遽採為判斷依據,洵有可議。(五)原判
    決綜合共同被告戊○○及證人洪清一、乙○○、蔡淵明、許
    天助、李宗憼、癸○○等人於警詢、偵訊及原審訊問時之自
    白及供述,一方面於理由第貳欄二之(八)認定「…案發當日
    現場僅有甲○○對洪清一及該兩名被害警員有上開不滿之情
    發生,並無其他人與洪清一及該兩名被害警員發生糾紛或有
    不滿之情。故本案於案發現場除甲○○有殺害兩位被害警員
    之犯罪動機外,其他在場之人並未有人會有此動機,甚至連
    開槍殺人之戊○○在甲○○指示之前亦無殺害兩位警員之動
    機。」;嗣又於理由第貳欄八之(四)認定上訴人與戊○○於
    槍擊前曾指示戊○○「結掉這二個」,而推認其二人有犯意
    聯絡之旨。不惟理由之論述前後不一,且戊○○原究竟有無
    犯罪之意思?亦非無疑義。此與上訴人所為,究屬教唆原無
    犯意之戊○○實行犯罪,而為教唆犯?或屬與之有共同犯罪
    意思之戊○○事先謀議,由戊○○實行犯罪行為,而為共謀
    共同正犯?至有關係等語(見最高法院98年度台上字第6924
    號判決)部分,茲分別說明如下:
(一)本院業已調取另案即本院80年度上重更一字第160號案件全
    卷,並影印全案筆錄在卷。另就證人李宗憼(李清泉)、癸○
    ○於該案審理之供述,印附於卷內(見本院更二審卷二第80-
    95頁)。並就該二證人分別於警、偵訊及原審80年度上重更
    一字第160號案件審理之證述,認定說明如前所述(見前開貳
    、四、(四)及(五)所述)。
(二)證人乙○○雖於前開79年8月14日警詢證稱:甲○○從腰際抽
    取一樣東西交給戊○○等語;嗣於前開偵訊證稱:後來甲○
    ○與戊○○不知說什麼有拿東西給他,戊○○碰李慶臨一下
    ,2人就出去,約10分鐘後戊○○獨自進來,拿槍對警察開
    槍等語;又於原審證稱:戊○○要開槍之前,有和李慶臨出
    去外面,甲○○沒有拿東西給戊○○,其於警偵所述係非出
    於自主意識所為云云。然證人乙○○於偵訊證稱:戊○○與
    李慶臨出去,約10分鐘後,戊○○獨自進來對警察開槍;核
    與其於本院更一審證稱李慶臨叫戊○○出去外面,經過2、3
    0分鐘聽到開槍的聲音等語(見本院更一審卷二第139頁),於
    時間上已有不符。況依證人乙○○、蔡淵明、己○○、許天
    助等人前開證述中(詳見前開理由貳、四、(三)、(六)、(
    七)、(八)所述),均未提及戊○○外出後,有目睹丙○○
    或其他除被告以外之人交槍予戊○○之情。反觀,證人戊○
    ○、洪清一、李清泉等人於上開證訊中(詳見前開理由貳、
    四、(一)、(二)、(四)),不僅均證稱槍係甲○○交予戊○
    ○,且均證稱甲○○係於唱歌罵人後,於戊○○開槍前才拿
    槍給戊○○。是依有親身見聞被告交槍予戊○○等情之證人
    戊○○、洪清一、李清泉等人前開一致證述,參諸本件扣案
    槍彈係丙○○於飲酒期間,自外取出交予甲○○之情,業經
    認定如前(詳如前理由貳、三所述),堪認本案行兇之槍彈,
    應係被告甲○○於戊○○開槍前交予戊○○者,並非丙○○
    於戊○○至店外後才另行交付。
(三)證人辛○○業經本院傳訊到院為證,然其於本院乃證稱:案
    發當天並未去現場等語(見本院更二審卷二第111-112頁),
    而未能就案發經過為證述。另證人丁○○經本院傳拘無著,
    有台灣新竹地方法院檢察署99年4月16日竹檢國檢99助123字
    第10744號函在卷可考(見本院更二審卷二第174頁),附此敘
    明。
(四)證人蔡淵明於案發當時有在場目擊戊○○槍殺被害警員之經
    過,業經其於警詢、偵訊證述明確。衡諸,其就案發當時被
    告甲○○與共同被告戊○○互動情形之陳述,乃係基於親身
    見聞之事實而為陳述;且依證人蔡淵明於前開警偵所述,被
    告甲○○乃附在戊○○耳邊小聲講話,復衡諸案發現場充斥
    飲酒談話及唱歌聲音之情狀,證人蔡淵明雖難以聽見被告與
    戊○○之說話內容,然其依親眼所見被告與戊○○耳語之神
    情,及「被告輕拍戊○○肩膀」之動作,陳述「似有意要他
    做事的意思」、「交辦事情的樣子」等語,乃以其個人實際
    經驗為基礎,且與其於案發當時體驗之事實具有不可分離關
    係,且其陳述方式並無可替代性,自可理解係證言之一部分
    ,而採為判斷之依據。
(五)按當場喝令他人實施犯罪者,必該他人原有犯罪之故意,而
    喝令者又係以自己犯罪之意思,促令他人實施,始應負共同
    正犯之罪責,若他人原無犯意,係因喝令者之指使始起意,
    並實施犯罪,則喝令者即應以教唆犯論處(最高法院32年上
    字第227號判例參照)。另按共同正犯除以自己共同犯罪之意
    思,事先同謀,而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同
    正犯外,以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共
    同犯罪之意思,事先同謀之共謀共同正犯,因其並未實行犯
    罪行為,僅係以其參與犯罪之謀議,為其犯罪構成要件之要
    素,故對其係如何參與犯罪之謀議,亦應於判決中詳予認定
    記載,並說明所憑之證據。而本無犯罪之意思,因他人之教
    唆始起意犯罪,該教唆之人除於教唆後,又進而實行犯罪行
    為者,因其教唆行為已為實行行為所吸收,應論以正犯外,
    應僅為教唆犯。因之,教唆犯與共謀共同正犯就均未實行犯
    罪行為而言,則屬相同,其區別,在於教唆犯係教唆原無犯
    罪意思之人犯罪;共謀共同正犯則係以自己共同犯罪之意思
    ,事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪行為,其未下手實
    行之人亦論以共同正犯(最高法院98年度台上字第6924號判
    決意旨參照)。查本件被告甲○○於案發時,乃交槍當場喝
    令共同被告戊○○:「結掉這二個(警員)」;而在此之前,
    戊○○與該二警員並無過節仇怨,亦無殺害該二警員之動機
    及犯意,已如前述;又被告甲○○於交槍喝令戊○○殺害該
    二名警員之後,始由戊○○獨自雙手持槍完成殺害該二名警
    員之犯罪行為,已如前述(見前開理由貳、四、(九)、1、2
    所述),足見被告甲○○並無參與實行殺害該二名警員之行
    為,而戊○○亦未與被告甲○○有事先共同謀議槍殺該二名
    被害警員之情,則揆諸前開判例、判決說明,本件應就被告
    所為論以教唆犯(如后理由貳、八所述)。
七、刑法新舊法比較:
(一)按刑法於94年2月2日修正公佈,並於被告行為後之95年7月1
    日施行。按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行
    為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,
    修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法
    律變更所生新舊法律比較適用之準據法,本身尚無新舊法比
    較之問題,於新法施行後,應一律適用新法第2條第1項之規
    定,為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更,比較時應
    就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯
    、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(
    如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而
    為比較。惟比較之結果,新舊法處罰之輕重相同者,及刑法
    第59條之規定,為法院就酌減審認標準見解之明文化,非屬
    法律之變更,即無刑法第2條第1項規定之適用,應依一般法
    律適用原則,適用裁判時法(參酌最高法院95年5月23日刑
    事庭第8次會議決議及95年11月7日第21次刑事庭會議95年刑
    議字第6號決議)。
(二)關於教唆犯部分:修正後刑法第29條內容,固有修正,惟經
    比較修正前刑法規定:「教唆他人犯罪者,為教唆犯」、「
    教唆犯,依其所教唆之罪處罰之。」、「被教唆人雖未至犯
    罪,教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之
    規定者為限」;與修正後刑法規定「教唆他人使之實行犯罪
    行為者,為教唆犯」、「教唆犯之處罰,依其所教唆之罪處
    罰之。」(原該條第三項刪除),對被告之法律效果並無不同
    ,即無刑法第2條第1項規定之適用,依上開說明,自應依裁
    判時法即新法論處,先予敘明。
(三)關於累犯部分:修正後刑法第47條規定「受徒刑之執行完畢
    ,或一部之執行而赦免後,五年以內故意再犯有期徒刑以上
    之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一。」;而被告行為時
    ,刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢,或一部之執
    行而赦免後,五年以內再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,
    加重本刑至二分之一。」。是新法累犯之規定以故意再犯者
    為限,並不包括過失犯。被告於五年內故意再犯有期徒刑以
    上之罪,無論依修正前或修正後之規定均構成累犯,即無有
    利或不利之情形,無庸為新舊法之比較(最高法院97年第2
    次刑事庭決議參照),併予敘明。
(四)關於連續犯部分:被告行為後,新法業已刪除刑法第56條連
    續犯之規定,此刪除雖非犯罪構成要件之變更,但顯已影響
    行為人刑罰之法律效果,故屬法律有變更。而本件被告甲○
    ○僅有一教唆殺人行為,教唆共同被告戊○○殺害二人,僅
    成立一個教唆殺人罪,固不生連續問題(詳如后理由貳、八
    、(二)所述)。惟被告所教唆之人戊○○如依舊法,應僅論
    以一連續殺人罪,而被告則成立教唆連續殺人罪;如依新法
    ,則戊○○應論以二個殺人罪,而被告則係以一教唆行為而
    觸犯二個教唆殺人罪名,應論以一教唆殺人罪。就被告甲○
    ○而言,無論適用新舊法,雖均僅論以一教唆殺人罪名。惟
    就其所教唆之戊○○而言,仍應適用舊法連續犯規定論以一
    罪,較為有利,且戊○○業經另案即本院80年度上重更一字
    第160號判決論以連續殺人罪名確定。故本件仍依舊法有關
    連續犯之規定,認被告所教唆之人為連續殺人,而被告則仍
    成立教唆連續殺人罪名。
八、論罪部分:
(一)按教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。教唆犯之處罰
    依其所教唆之罪處罰之,刑法第29條第1項、第2項定有明文
    。查被告於本件案發時地,當場交槍並喝令原無犯意之共同
    被告戊○○,實施開槍射殺二名被害員警之行為,致該二名
    警員因槍彈擊傷,分別自胸部及口唇部射入,導致心及肺臟
    貫穿破傷、左頸總動脈射破流血過多休克致死,有上開驗斷
    書及解剖紀錄二份(見相驗卷第43-60頁)。故核同案被告
    戊○○所為,係犯同法第271條第1項之殺人罪(業經本院另
    案判決殺人罪名處以死刑確定,並已執行槍決完畢);被告
    教唆戊○○殺人,係犯教唆殺人罪,亦應依刑法第271條第1
    項殺人罪處罰之。公訴意旨及原審判決認被告與戊○○,就
    上開殺人犯行,有犯意聯絡、行為分擔,應論以共同正犯,
    尚有未洽,惟因此僅係行為態樣有正犯、從犯之分,故無庸
    變更起訴法條。(按刑事訴訟法第300條所謂變更法條,係指
    罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分,即無庸
    引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條。此與最高
    法院30年上字第1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴,而
    法院認為正犯或從犯者,即應變更檢察官所引適用法條」之
    情形,尚屬有別《最高法院96年台上字第2061號判決參照》
    )。
(二)另按刑法上之教唆犯,有連續教唆與教唆連續之分,教唆人
    如以連續犯意先後教唆犯罪,固應成立連續犯,倘係一個教
    唆行為教唆連續犯罪,或被教唆人自動連續犯罪,祇應成立
    一個教唆罪,不生連續問題(最高法院55年台上字第2336號
    判例參照)。查本件被告係以一教唆行為,教唆共同被告戊
    ○○連續殺害二人,揆諸前開判例,祇應成立一個教唆殺人
    罪,不生連續問題。
(三)被告有如上揭犯罪事實欄所載前案紀錄,其於受徒刑之執行
    完畢後,五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,應依刑
    法第47條第1項論以累犯,遞加重其刑(惟法定刑為死刑及
    無期徒刑部分不得加重)。
(四)依最高法院74年度第五次刑事庭會議決議:「某甲意圖供自
    己犯罪之用而持有軍用手槍,嗣即執該槍擄人勒贖,如其意
    圖所犯之罪包含擄人勒贖之犯罪在內,應認其持有軍用手槍
    與擄人勒贖兩罪有方法結果之關係,依刑法第55條從一重處
    斷。若某甲意圖所犯之罪為擄人勒贖以外之其他犯罪,以後
    另行起意執槍擄人勒贖,則其所犯意圖供犯罪之用而持有軍
    用手槍罪與擄人勒贖罪,即應依刑法第50條併合處罰。」。
    扣案槍、彈原係丙○○於案發前,因他故取來交予被告甲○
    ○持有,嗣由被告甲○○另持交戊○○供本件殺人所用,已
    如前述。則參照前揭決議之意旨,被告甲○○無故持有手槍
    、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分,與本件教唆連
    續殺人部分,原應分論併罰。公訴意旨認此部分與連續殺人
    有牽連犯之裁判上一罪關係,尚有誤解。惟其無故持有手槍
    、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分,追訴權時效業
    已完成(詳見後述理由參、不另為免訴諭知部分所述),故
    應僅論以教唆連續殺人罪。
九、撤銷改判之理由:原審以被告罪證明確,因予論罪科刑,固
    非無見,惟查:
(一)按供述證據,禁止以不正方法取得;而必須具備任意性,即
    其陳述未受威脅、利誘、詐欺、刑求或疲勞訊〈詢〉問等不
    正方式取供,出於自由意思所為,方符合具備證據適格之基
    礎,此為證據能力之一般要件。原審判決以證人乙○○(原
    名吳俊翰)警詢之證詞,採為認定上訴人本件犯行之證據資
    料之一(見原審判決第10頁)。然證人乙○○於原審陳稱:
    其警詢之證述,係遭警刑求下所為,欠缺任意性;警察用毛
    巾將其眼睛矇著,甫下樓梯一階,即被打得摔下去,其因心
    臟不好,呼吸喘不過來,警察送其至醫院打針再回去製作筆
    錄,其乃應警要求配合指認被告;其遭警刑求,被送往林綜
    合醫院,當時有把驗傷單提供予法院等語(見原審重訴緝卷
    一第272、273、280、281頁)。原審判決雖於理由謂「乙○
    ○所述遭刑求乙節,尚與事證不符,業如前述;…且與被告
    共赴現場而案發時仍在場者,總計近10人,承辦員警於案發
    之初,亦不知係何人開槍,應無可能為故入上訴人之罪,而
    刑求乙○○」等旨,因認上開爭辯,不足採信等情(見原審
    判決第14-15頁)。但審閱原審判決全文,並未就乙○○遭
    警刑求之抗辯,依據調查所得證據,具體說明其憑以認定與
    事證不符之理由,而證人乙○○所陳遭警刑求情節,甚為具
    體,並指稱有就醫紀錄可資佐證,究竟實情如何?攸關其警
    詢陳述有無證據能力之判斷,案關重典,自有調查之必要性
    。原審未根究釐清,遽行判決,尚有未洽。
(二)原審判決認共同被告丙○○於案發前,驅車外出至不詳地點
    取回本件扣案槍彈交予被告甲○○之原因,係「因見同在該
    店二樓飲酒綽號『金柱』之吳泰明,未依甲○○之請速下樓
    敬酒,致甲○○不悅,即意圖供甲○○犯罪之用」而取交上
    開槍彈(見原審判決第1頁),然並未詳予說明認定之理由。
    且此部分事實,雖經本院另案80年上重更一字第160判決認
    定在案,然本院認尚乏積極證據證明之,且起訴書就此部分
    亦無論述,又此僅涉及丙○○取槍之動機,而與被告甲○○
    收受槍枝持有後教唆共同被告戊○○殺人之犯行,尚無重要
    關聯,故不予認定,已如前述(見前理由貳、三、(二)、4所
    述),故原審就此部分事實之認定,尚嫌速斷。
(三)原審判決認被告於戊○○【開槍前】,除以「幹你娘!大目
    仔(洪清一之綽號)這家店明天不讓你開了」、「警察有多
    大,警察有什麼了不起」等語謾罵店東洪清一及被害員警外
    ,另有以「我甲○○要抓我去管訓也不要緊」等語謾罵被害
    員警之情(見原審判決第2頁)。惟據證人戊○○、洪清一等
    人於警詢、偵訊證稱及被告於原審供述,可證被告係於戊○
    ○【槍殺被害員警之後】,才說「我甲○○要抓我去管訓也
    不要緊」之話,已如前述(見前理由貳、四、(九)、5所述)
    。原審判決援用起訴書之記載,認被告甲○○於共同被告戊
    ○○開槍前,有叫罵上語,顯然有誤。
(四)本件被告於案發當場交槍並喝令原無犯意之共同被告戊○○
    ,連續實施開槍射殺二名被害員警之行為,致該二名警員因
    槍彈擊傷致死,核被告所為應係犯教唆連續殺人罪,已如前
    述。原審判決認被告係與共同被告戊○○共犯共同殺人罪,
    亦有違誤。
(五)關於刑法累犯修正部分,依上所述,無庸為新舊法比較,應
    適用新法,原審認經比較結果應適用舊法,亦有未合。
(六)此外,本件扣案槍彈,經送鑑定試射一發子彈後,乃剩餘子
    彈一發、【彈殼三個】、彈頭一個,業經本院調取扣案物品
    核對無誤。原審判決記載剩餘【彈殼二個】有誤,附此敘明
    。
(七)被告上訴意旨,仍執前詞否認犯行,指摘原判決不當,雖無
    可取。惟原判決既有上揭可議之處,自應由本院將原判決撤
    銷改判,以期適法。
十、科刑:
(一)爰審酌被告國小肄業之智識程度,未婚、遭緝獲前係獨自居
    住之生活狀況,有殺人未遂、未經許可持有手槍、重傷害、
    偽造文書等前案紀錄,素行非佳,與二名被害警員並非熟識
    ,亦無仇隙,竟僅因敬酒、點歌等細故,即動輒教唆共同被
    告戊○○,於近距離內射殺二名被害人,且依證人戊○○、
    洪清一、己○○、許天助等人證述,被告於戊○○開槍後猶
    稱「打死警察也沒什麼了不起」、「打死人沒什麼」、「要
    抓我去管訓也不要緊」等語,目無法紀至極;另其案發後即
    逃亡,經通緝15年後始遭緝獲歸案,到案後復飾詞否認犯行
    ,未見悔意等一切情狀,並參酌被告就本件犯罪係居於主導
    地位,而當時依被告指示開槍之戊○○已遭判處死刑確定且
    執行完畢,認被告罪無可逭,情無可恕,有與社會永久隔離
    之必要,量處被告死刑,並宣告褫奪公權終身。
(二)被告行為後,中華民國八十年罪犯減刑條例雖於79年12月29
    日公布,並自80年1月1日施行;惟依該條例第3條第12款之
    規定,犯刑法第271條第1項之罪二次以上,或一次犯同條項
    之罪而被害人二人以上者,均不予減刑;是被告尚不得依八
    十年罪犯減刑條例之規定減刑。另中華民國九十六年罪犯減
    刑條例亦於96年7月4日公佈,同年月16日施行;惟依該條例
    第3條第1項第15款之規定,犯刑法第271條之罪,經宣告死
    刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者,不予減刑。是
    被告亦不得依九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑。
(三)扣案轉輪手槍一支、子彈一發,均屬違禁物,均依刑法第38
    條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之經試射剩餘彈殼三
    個、彈頭一個,已因擊發而失其違禁物之性質,爰不予宣告
    沒收。
參、不另為免訴諭知部分:
一、公訴意旨另以:被告甲○○持用槍、彈行兇,涉犯74年1月1
    8日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項無故持有
    手槍罪,以及同條例第11條第3項之無故持有彈藥罪嫌。
二、惟查:
(一)按被告行為後,槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第11條
    第3項業於86年11月24日修正,第7條第4項部分,將未經許
    可持有手槍之法定刑由原定之「一年以上七年以下有期徒刑
    」提高為「五年以上有期徒刑,併科新台幣一千萬元以下罰
    金」;第11條第3項部分,則將無故持有子彈之處罰條文條
    次移列於第12條第4項,並將法定刑由原定之「三年以下有
    期徒刑」提高為「五年以下有期徒刑,併科新台幣三百萬元
    以下罰金」。經比較結果,修正後之規定並未較有利於被告
    ,仍應依前引刑法第2條第1項之規定,適用被告行為時之上
    開規定。另依當時之槍砲彈藥刀械管制條例第13條之1規定
    :「犯本條例之罪,其他法律有較重處罰之規定者,從其規
    定。」,故被告甲○○持有彈藥部分,應依刑法第187條意
    圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪論處。
(二)復按時效已完成者,應諭知免訴之判決,並得不經言詞辯論
    為之,刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。
    又追訴權之時效,如依法律之規定、偵查、起訴或審判之程
    序,不能開始或繼續時,停止其進行。上項時效停止,自停
    止原因消滅之日起與停止前已經過之期間,一併計算,停止
    原因繼續存在之期間,如達於第80條第1項各款所定期間四
    分之一者,其停止原因視為消滅,刑法第83條亦有明文。被
    告行為後,刑法業已修正起施行,應逕行適用新法第二條第
    一項之規定,為「從舊從輕」之比較,業如前述。按追訴時
    效期間之長、短,關係行為人是否受到刑事追訴或處罰,而
    追訴權時效完成者,應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知
    免訴,而免訴判決為實體判決,因此關於追訴時效期間之修
    正,應屬實體刑罰法律變更,而有第2條第1項之適用(最高
    法院24年7月民刑庭總會決議(2)意旨參照)。本件被告行為
    時刑法第80條追訴權之時效期間規定為:「追訴權,因左列
    期間內不行使而消滅:一、死刑、無期徒刑或10年以上有期
    徒刑者,20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者,10年。
    三、1年以上3年未滿有期徒刑者,5年。四、1年未滿有期徒
    刑者,3年。五、拘役或罰金者,1年。前項期間自犯罪成立
    之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者,自行為終了
    之日起算。」修正後之刑法第80條則規定為:「追訴權,因
    下列期間內未起訴而消滅:一、犯最重本刑為死刑、無期徒
    刑或10年以上有期徒刑之罪者,30年。二、犯最重本刑為3
    年以上10年未滿有期徒刑之罪者,20年。三、犯最重本刑為
    1年以上3年未滿有期徒刑之罪者,10年。四、犯最重本刑為
    1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者,5年。前項期間自犯
    罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者,自行為終了
    之日起算。」本件被告甲○○被訴犯槍砲彈藥刀械管制條例
    第7條第4項之罪部分,其法定刑為一年以上七年以下有期徒
    刑;被訴犯刑法第187條之罪部分,其法定刑則為五年以下
    有期徒刑;追訴權時效如依修正前刑法第80條第1項第2款之
    規定,均為十年;如依修正後之規定,追訴時效期間則為二
    十年。比較新舊法結果,自以被告行為時之舊法對其較為有
    利,應依前揭刑法第2條第1項前段之規定,適用被告行為時
    之舊法計算追訴權時效。另關於追訴權時效之停止進行,及
    其期間、計算,並應一體適用修正前刑法第83條之規定,合
    先敘明。
(三)查被告甲○○上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
    4項、刑法第187條罪嫌部分,依前引修正前刑法第80條第1
    項第2款之規定,其追訴權時效期間為十年。被告因逃匿,
    經原審通緝,致審判不能進行,應一併計算該項追訴期間四
    分之一,即二年六月。而本件犯罪終了日為79年8月10日,
    經公訴人於79年10月6日開始偵查,於79年12月3日提起公訴
    ,並於同年月4日繫屬原審法院,嗣因被告逃匿,經原審法
    院於80年2月22日發布通緝,有嘉義市警察局第一分局刑事
    案件報告書暨其上台灣嘉義地方法院檢察署收文戳章、台灣
    嘉義地方法院檢察署79年度偵字第3063號起訴書、79年12月
    4日嘉檢校字第11891號函暨其上原審法院收文戳章、台灣嘉
    義地方法院80年2月22日嘉院健刑字第022號通緝附卷可稽(
    附於偵字第3063號卷第1頁;原審79年度重訴字第493號卷第
    1頁至第2頁、第74頁)。又依司法院大法官第138號解釋及
    最高法院82年第10次刑事庭會議決議,自本件開始偵查日起
    至通緝之前一日止,追訴權既無不行使之情形,自不生時效
    進行之問題。則本件自79年8月10日起算,加計追訴權時效
    十年、時效停止期間二年六月、實施偵查日(即79年10月6
    日)起至通緝前一日(80年2月21日)止之期間4月16日,再
    扣除提起公訴日(79年12月3日)至案件繫屬於原審之日(
    79年12月4日)追訴權未行使之期間一日,本件被告甲○○
    上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、刑法第18
    7條部分犯行之追訴權時效,至遲應至92年6月25日即已完成
    ,原應諭知免訴之判決。惟因公訴意旨認此部分與前開論罪
    科刑之殺人罪部分,有方法結果牽連之裁判上一罪關係,爰
    不另為免訴之諭知。
據上論結,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段,刑法第2條第1項、第29條、第47條、第56條(修正
前)、第271條第1項、第37條第1項、第38條第1項第1款,判決如
主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中    華    民    國    99    年    6     月    29    日
                  刑事第六庭    審判長法  官  董武全
                                      法  官  沈揚仁
                                      法  官  賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未
敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  蔡宜均
中    華    民    國    99    年    7     月    5     日
附錄本判決論罪科刑法條:
中華民國刑法第271條(普通殺人罪)
殺人者,處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第29條(教唆犯及其處罰)
教唆他人使之實行犯罪行為者,為教唆犯。
教唆犯之處罰,依其所教唆之罪處罰之。
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