最高法院98年度台上字第6924號刑事判決

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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 98,台上,6924
【裁判日期】 981119
【裁判案由】 殺人
【裁判全文】

最高法院刑事判決      九十八年度台上字第六九二四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 藍慶道律師
上列上訴人因殺人案件,不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十八年八月二十五日第二審更審判決(九十七年度上重更(一)字第
三○五號,起訴案號:台灣嘉義地方法院檢察署七十九年度偵字
第三○六三號),提起上訴,本院判決如下:
主  文
原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。
    理  由
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行,因而撤銷第
一審科刑之判決,改判仍依修正前連續犯規定,從一重論上訴人
以共同連續殺人罪,累犯,量處死刑,並諭知褫奪公權終身,扣
案轉輪手槍一支及子彈一發均沒收;固非無見。
惟查:(一)、有罪判決書,應記載認定犯罪事實所憑證據及其認定
之理由,刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文,而認定事實所
憑之證據,須確實存在,就該卷宗內不難考見者,始克當之。倘
判決書內所記載之證據,與卷內筆錄或證物之內容不相適合,則
其判決之根據,實際上並不存在,自屬採證違法。依原判決理由
之記載,係引據證人李宗憼於民國七十九年十月十八日警詢及偵
訊、原審八十年度上重更一字第一六○號案件審理及證人顏淑香
於七十九年十月十一日警詢、原審八十年度上重更一字第一六○
號案件審理時之供述,認定上訴人確將系爭槍、彈交給陳榮傑乙
情(見原判決第十四頁第十九行至第十五頁第二十行)。然稽諸
本件卷證資料,似無原審八十年度上更一字第一六○號卷宗之證
據資料附卷,原判決以卷內所無之證據,資為判決之基礎,允有
採證違背證據法則之違法。(二)、證據雖已調查,而其內容尚未明
瞭者,即與未經調查無異,如遽行判決,仍屬應於審判期日調查
之證據而未予調查之違法。卷查,證人吳濬維於七十九年八月十
四日警詢,雖曾供稱:「甲○○從腰際抽取一樣東西交給陳榮傑
」;同日又證稱:「甲○○就從腰除抽取一樣東西交給陳榮傑,
後來李慶臨又再叫陳榮傑一起走至店外,然後陳榮傑獨自進到店
裡來,陳榮傑進店後就持槍朝那二名警員開槍射擊」等語;嗣於
原審九十八年六月二十三日審理經上訴人詰問時,亦供稱所謂「
一包東西」之證詞,係非出於自主意識所為等詞。則陳榮傑行兇
所用槍械,究係甲○○所取交的「一樣東西」? 抑或係李慶臨將
其叫至店外後另行交付?即非無疑而仍有詳查之必要。本院前次
發回意旨,業經指摘及此,原判決未依發回意旨詳為調查說明,
仍逕認該樣東西為陳榮傑案發當時所持之槍枝,亦嫌調查未盡。
又證人呂美枝於警詢時,明白指證李耀昌及蔡振義於案發當時均
在場,並明確指出其二人於案發現場之所在位置,則其二人是否
有目擊槍擊?究係何人扶陳榮傑手肘開槍?因與上訴人是否成罪
至為攸關,亦有傳喚其二人調查訊問之心要。原判決雖已依上訴
人聲請強制拘提李耀昌未果(見更一審卷(二)第二一○至二一五頁
),但未依上訴人聲請傳訊蔡振義(見更一審卷(二)第七十五頁)
,復未說明不予傳訊之理由,即逕為不利上訴人之認定,同有未
洽。(三)、供述證據,依證據性質之不同,有依個人感官知覺親自
體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別,前者為一般
證人之證言,後者則屬意見證據。對一般證人而言,除非與個人
體驗事實具有不可分離關係,且其陳述方式已無可替代性,而可
理解係證言之一部分者外,一般證人之意見證據,應無證據能力
。是刑事訴訟法第一百六十條規定:「證人之個人意見或推測之
詞,除以實際經驗為基礎者外,不得作為證據。」因而,一般證
人所為陳述,茍屬意見證據性質時,自應先予究明是否以陳述人
個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係,且其
陳述方式已無可替代性,而可理解係證言一部分之情形,作為決
定證據有無證據能力之依據。原判決理由第貳欄二之(四)引為認定
上訴人犯罪證據中,關於證人蔡淵明於七十九年八月十五日警詢
所供述:「…(似有意要他做事的意思)」一語(見原判決第十
三頁第十七、十八行);於同年八月十六日偵查時證稱:「…有
交辦事情的樣子」(見原判決第十三頁倒數第三、四行),性質
上似屬意見證據,原審並未究明是否屬於以實際經驗為基礎之意
見,即遽採為判斷依據,洵有可議。(四)、共同正犯除以自己共同
犯罪之意思,事先同謀,而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀
共同正犯外,以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共
同犯罪之意思,事先同謀之共謀共同正犯,因其並未實行犯罪行
為,僅係以其參與犯罪之謀議,為其犯罪構成要件之要素,故對
其係如何參與犯罪之謀議,亦應於判決中詳予認定記載,並說明
所憑之證據。而本無犯罪之意思,因他人之教唆始起意犯罪,該
教唆之人除於教唆後,又進而實行犯罪行為者,因其教唆行為已
為實行行為所吸收,應論以正犯外,應僅為教唆犯。因之,教唆
犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言,則屬相同,其區別
,在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪;共謀共同正犯則係
以自己共同犯罪之意思,事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪
行為,其未下手實行之人亦論以共同正犯。原判決綜合共同被告
陳榮傑及證人洪清一、吳濬維、蔡淵明、許天助、李宗憼、顏淑
香等人於警詢、偵訊及原審訊問時之自白及供述,一方面於理由
第貳欄二之(八)認定「…案發當日現場僅有甲○○對洪清一及該兩
名被害警員有上開不滿之情發生,並無其他人與洪清一及該兩名
被害警員發生糾紛或有不滿之情。故本案於案發現場除甲○○有
殺害兩位被害警員之犯罪動機外,其他在場之人並未有人會有此
動機,甚至連開槍殺人之陳榮傑在甲○○指示之前亦無殺害兩位
警員之動機。」(見原判決第十五頁倒數第一至七行);嗣又於
理由第貳欄八之(四)認定上訴人與陳榮傑於槍擊前曾指示陳榮傑「
結掉這二個」,而推認其二人有犯意聯絡之旨。不惟理由之論述
前後不一,且陳榮傑原究竟有無犯罪之意思?亦非無疑義。此與
上訴人所為,究屬教唆原無犯意之陳榮傑實行犯罪,而為教唆犯
?或屬與之有共同犯罪意思之陳榮傑事先謀議,由陳榮傑實行犯
罪行為,而為共謀共同正犯?至有關係。原判決未予衡酌釐清,
遽為上訴人殺人罪共同正犯之認定,難謂無理由矛盾之違法。以
上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認仍
有將原判決撤銷發回更審之原因。至原判決理由第參欄關於不另
為免訴諭知部分,因公訴意旨認與前揭論罪處刑部分有裁判上一
罪關係,基於審判不可分原則,應併予發回,附為說明。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判
決如主文。
中  華  民  國 九十八 年  十一  月  十九  日
                      最高法院刑事第八庭
                          審判長法官  洪 文 章
                                法官  王 居 財
                                法官  郭 毓 洲
                                法官  黃 梅 月
                                法官  邱 同 印
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中  華  民  國 九十八 年  十一  月 二十三 日
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