最高法院98年度台上字第6924號刑事判決
外观
最高法院98年度台上字第6924號刑事判決 2009年11月19日 2009年11月23日 |
裁判史
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最高法院 裁判書 -- 刑事類 【裁判字號】 98,台上,6924 【裁判日期】 981119 【裁判案由】 殺人 【裁判全文】 最高法院刑事判決 九十八年度台上字第六九二四號 上 訴 人 甲○○ 選任辯護人 藍慶道律師 上列上訴人因殺人案件,不服台灣高等法院台南分院中華民國九 十八年八月二十五日第二審更審判決(九十七年度上重更(一)字第 三○五號,起訴案號:台灣嘉義地方法院檢察署七十九年度偵字 第三○六三號),提起上訴,本院判決如下: 主 文 原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行,因而撤銷第 一審科刑之判決,改判仍依修正前連續犯規定,從一重論上訴人 以共同連續殺人罪,累犯,量處死刑,並諭知褫奪公權終身,扣 案轉輪手槍一支及子彈一發均沒收;固非無見。 惟查:(一)、有罪判決書,應記載認定犯罪事實所憑證據及其認定 之理由,刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文,而認定事實所 憑之證據,須確實存在,就該卷宗內不難考見者,始克當之。倘 判決書內所記載之證據,與卷內筆錄或證物之內容不相適合,則 其判決之根據,實際上並不存在,自屬採證違法。依原判決理由 之記載,係引據證人李宗憼於民國七十九年十月十八日警詢及偵 訊、原審八十年度上重更一字第一六○號案件審理及證人顏淑香 於七十九年十月十一日警詢、原審八十年度上重更一字第一六○ 號案件審理時之供述,認定上訴人確將系爭槍、彈交給陳榮傑乙 情(見原判決第十四頁第十九行至第十五頁第二十行)。然稽諸 本件卷證資料,似無原審八十年度上更一字第一六○號卷宗之證 據資料附卷,原判決以卷內所無之證據,資為判決之基礎,允有 採證違背證據法則之違法。(二)、證據雖已調查,而其內容尚未明 瞭者,即與未經調查無異,如遽行判決,仍屬應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。卷查,證人吳濬維於七十九年八月十 四日警詢,雖曾供稱:「甲○○從腰際抽取一樣東西交給陳榮傑 」;同日又證稱:「甲○○就從腰除抽取一樣東西交給陳榮傑, 後來李慶臨又再叫陳榮傑一起走至店外,然後陳榮傑獨自進到店 裡來,陳榮傑進店後就持槍朝那二名警員開槍射擊」等語;嗣於 原審九十八年六月二十三日審理經上訴人詰問時,亦供稱所謂「 一包東西」之證詞,係非出於自主意識所為等詞。則陳榮傑行兇 所用槍械,究係甲○○所取交的「一樣東西」? 抑或係李慶臨將 其叫至店外後另行交付?即非無疑而仍有詳查之必要。本院前次 發回意旨,業經指摘及此,原判決未依發回意旨詳為調查說明, 仍逕認該樣東西為陳榮傑案發當時所持之槍枝,亦嫌調查未盡。 又證人呂美枝於警詢時,明白指證李耀昌及蔡振義於案發當時均 在場,並明確指出其二人於案發現場之所在位置,則其二人是否 有目擊槍擊?究係何人扶陳榮傑手肘開槍?因與上訴人是否成罪 至為攸關,亦有傳喚其二人調查訊問之心要。原判決雖已依上訴 人聲請強制拘提李耀昌未果(見更一審卷(二)第二一○至二一五頁 ),但未依上訴人聲請傳訊蔡振義(見更一審卷(二)第七十五頁) ,復未說明不予傳訊之理由,即逕為不利上訴人之認定,同有未 洽。(三)、供述證據,依證據性質之不同,有依個人感官知覺親自 體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別,前者為一般 證人之證言,後者則屬意見證據。對一般證人而言,除非與個人 體驗事實具有不可分離關係,且其陳述方式已無可替代性,而可 理解係證言之一部分者外,一般證人之意見證據,應無證據能力 。是刑事訴訟法第一百六十條規定:「證人之個人意見或推測之 詞,除以實際經驗為基礎者外,不得作為證據。」因而,一般證 人所為陳述,茍屬意見證據性質時,自應先予究明是否以陳述人 個人實際經驗為基礎、有無與體驗事實具有不可分離關係,且其 陳述方式已無可替代性,而可理解係證言一部分之情形,作為決 定證據有無證據能力之依據。原判決理由第貳欄二之(四)引為認定 上訴人犯罪證據中,關於證人蔡淵明於七十九年八月十五日警詢 所供述:「…(似有意要他做事的意思)」一語(見原判決第十 三頁第十七、十八行);於同年八月十六日偵查時證稱:「…有 交辦事情的樣子」(見原判決第十三頁倒數第三、四行),性質 上似屬意見證據,原審並未究明是否屬於以實際經驗為基礎之意 見,即遽採為判斷依據,洵有可議。(四)、共同正犯除以自己共同 犯罪之意思,事先同謀,而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀 共同正犯外,以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共 同犯罪之意思,事先同謀之共謀共同正犯,因其並未實行犯罪行 為,僅係以其參與犯罪之謀議,為其犯罪構成要件之要素,故對 其係如何參與犯罪之謀議,亦應於判決中詳予認定記載,並說明 所憑之證據。而本無犯罪之意思,因他人之教唆始起意犯罪,該 教唆之人除於教唆後,又進而實行犯罪行為者,因其教唆行為已 為實行行為所吸收,應論以正犯外,應僅為教唆犯。因之,教唆 犯與共謀共同正犯就均未實行犯罪行為而言,則屬相同,其區別 ,在於教唆犯係教唆原無犯罪意思之人犯罪;共謀共同正犯則係 以自己共同犯罪之意思,事先同謀而僅由其中一部分人實行犯罪 行為,其未下手實行之人亦論以共同正犯。原判決綜合共同被告 陳榮傑及證人洪清一、吳濬維、蔡淵明、許天助、李宗憼、顏淑 香等人於警詢、偵訊及原審訊問時之自白及供述,一方面於理由 第貳欄二之(八)認定「…案發當日現場僅有甲○○對洪清一及該兩 名被害警員有上開不滿之情發生,並無其他人與洪清一及該兩名 被害警員發生糾紛或有不滿之情。故本案於案發現場除甲○○有 殺害兩位被害警員之犯罪動機外,其他在場之人並未有人會有此 動機,甚至連開槍殺人之陳榮傑在甲○○指示之前亦無殺害兩位 警員之動機。」(見原判決第十五頁倒數第一至七行);嗣又於 理由第貳欄八之(四)認定上訴人與陳榮傑於槍擊前曾指示陳榮傑「 結掉這二個」,而推認其二人有犯意聯絡之旨。不惟理由之論述 前後不一,且陳榮傑原究竟有無犯罪之意思?亦非無疑義。此與 上訴人所為,究屬教唆原無犯意之陳榮傑實行犯罪,而為教唆犯 ?或屬與之有共同犯罪意思之陳榮傑事先謀議,由陳榮傑實行犯 罪行為,而為共謀共同正犯?至有關係。原判決未予衡酌釐清, 遽為上訴人殺人罪共同正犯之認定,難謂無理由矛盾之違法。以 上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認仍 有將原判決撤銷發回更審之原因。至原判決理由第參欄關於不另 為免訴諭知部分,因公訴意旨認與前揭論罪處刑部分有裁判上一 罪關係,基於審判不可分原則,應併予發回,附為說明。 據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判 決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十九 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 黃 梅 月 法官 邱 同 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十三 日 E