User:Hamham/草稿室

旧民法的最主要起草人波瓦索纳德

民法典论争（みんぽうてんろんそう）是指，从1889年（明治22年）起至1892年（明治25年）为止，日本国内有关旧民法（明治23年法律第28号、第98号）应当如期施行或延期施行的一场理论论争。该场论争对日本民法的初期发展产生了深远的影响，与德国民法典的法典论争也有一定的类似性。

本条目主要围绕日本旧民法及民法典编纂历史展开。在这一场论争的大致同一时期，日本国内也对日本商法典、刑法典的立法产生了重大的论争（史称“商法典论争”和“刑法典论争”），并导致了旧商法的延期施行和旧刑法的修订。

从外延而言，通常所指的“法典论争”^[1]包括日本民法典和商法典等两部法律的立法论争，又称“法典争议”^[2]。但有时也会特指“民法典论争”^[3]。

日本的法学家的主流观点认为，民法典论争中，延期派对旧民法的批判主要包括立法技术（法条过于繁杂难解）和法律内容（违背日本传统伦理、风俗习惯）等两个方面。对于前者，法学界认为延期派的主张确实有相当的合理性，此后比较法学家在参照了德意志民法典第一草案后，弥补了旧民法（尤其是财产法部分）中的缺点，修订成现行的民法典主体内容。

而后者其实是民法典论争的实质核心。

　　並且將來國語文學興起之後，盡可以有“方言的文學”。方言的文學越多，國語的文學越有取材的資料，越有濃富的內容和活潑的生命。如英國語言雖漸漸普及世界，但他那三島之內至少有一百種方言。內中有幾種重要的方言，如蘇格蘭文，愛爾蘭文，威爾斯文，都有高尚的文學。國語的文學造成之後，有了標準，不但不怕方言的文學與他爭長，並且還要倚靠各地方言供給他的新材料，新血脈。(《答黃覺僧君》，《胡適文存》初排本，卷一，頁一五三）

概要

日本民法典的三位起草者，右起为穗积陈重、梅谦次郎、富井政章

明治政府公布的旧民法与其他绝大多数法典的制定过程一样^[4]，都是“立法者历经艰难斗争”^[5]后达成的妥协性法典^[6]。

对此，延期派提出两大反对理由：

• （一）旧民法内容过于繁杂，形式不简明；
• （二）内容太法国化，无法满足日本本国的需要^[7]，

他们认为不应过于追求速度，应当将民法典的制定不应服务于不平等条约改正这一目的，必须慎重编纂法典 ^[8]。

而另一方的断行派则认为：

• （一）旧民法在形式上确实存在一些问题^[9]，但是
• （二）在内容上，旧民法充分尊重日本的传统风俗，并没有过于激进的内容^[10]。

而且作为法律正式公布的旧民法如能按期施行，必有助于条约改正及司法权的确立^[11]（并非因为旧民法内容进步完善而支持^[12]）。

最终这场论争以延期派的胜利而告终，并带来了两个成果：

• （一）现行的日本民法典主要以德国民法第一草案为参照物，并弥补了旧民法（尤其是财产法部分）在形式上的缺点。

对此，学者基本没有异议^[13]（参照文末外部链接）。

• （二）在法典内容上，延期派代表人物穗积八束提出的“民法出忠孝亡”这一反对论，导致旧民法中的家族法尤其是人事法（亲族法）的户主权制度得到强化，从而使明治民法（现行民法典中在二战前的家族法部分）带有强烈的半封建色彩

讲座派马克思主义法学家平野义太郎及法制史学者星野通等人认为^[14]，这一场大论争的结果导致了旧民法中的家族法部分被大幅度删改，之后诞生的明治民法采纳了以强化户主权为核心的半封建主义的法律内容，这一观点也随着马克思主义历史观（唯物史观^[15]、发展史观^[16]）的强烈影响，在二战前后的日本法学界曾一度成为主流学说^[17]。

但另一种观点认为旧民法草案中的家族法部分也带有明显的半封建性，上述学说过于主观和强烈的意识形态，缺乏实证，目前在法学界已经成为少数说^[18]。

• （二）通说一般认为，在家族法部分，明治民法对旧民法并没有根本性的修改^[19]。

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旧民法的名称

旧民法起草者之一磯部四郎（法国派・断行派）

民法典论争的对象就是发布编号为明治23年法律第28・98号的所谓“旧民法”。其中争议最大的家族法部分（98号）的起草人并不是起草财产法部分的波瓦索纳德，而是以磯部四郎为代表的日本人委员^[20]，因此部分学者认为将旧民法整体称作“波瓦索纳德民法”是错误的^[21][22]。

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但是根据法制史学者石井良助的研究，波瓦索纳德即使没有直接起草人事编（民法总则的部分，包括户籍法、国籍法及亲族法等）为主的旧民法家族法（身份法）部分，但也对该部分内容进行了审阅^[23]（对此也有学者表示疑问^[24]），因此整部旧民法可以被视为波瓦索纳德负责起草的作品，也可以冠以其名^[25]。

部分学者认为，旧民法中的家族法部分毕竟是以日本学者主导起草^[26]，因此尽可能只对波瓦索纳德起草的财产法部分称呼为“波瓦索纳德民法典”^[27]。

本条目中，基于中立的角度，为避免上述争议，不使用“波瓦索纳德民法”的称呼，统一称作“旧民法”。

理解民法典论争的核心

由于学者对于旧民法、明治民法以及作为其范本的法国法、德国法、罗马法、日耳曼法等的理解存在重大差异^[28]，判断“进步性”的标准难以确立^[29]，因此掌握并理解民法典论争的全貌和实质存在较大的困难。

尤其对于明治民法中的户主权制度是否过于强大还是过于空泛这个问题，各方观点大相径庭（参照旧776条但书、旧750条2项）^[30]。

另外，如果将旧民法及法国民法典视为继承了法国大革命民主平等精神，实现“男女平等”^[31]的进步法典，那么势必会将延期派的反击以及“民法出忠孝亡”所代表的半封建性的意识形态视为历史的逆流^[32]。

但也有观点认为法国民法典（拿破仑法典）也不完全具有革命性，作为拿破仑帝制的基础法典之一，其内容也体现了典型的男尊女卑思想^[33]。

有一种观点认为，当时日本社会结构与普鲁士王国类似，因此体现了普鲁士法精神的德国民法典成为明治民法的学习榜样，也说明了日本社会当时开历史倒车的特点^[34]。但反对者认为，德国民法典并没有继承普鲁士法思想^[35]，反而是直接继承了罗马法理念的进步性法典^[36]。这些针锋相对的观点是民法典论争的内容和实质更为复杂。

一些学者认为，明治民法及旧民法中的“户主权、家督继承制”等制度属于日本固有的法制度^[37]，并非来自德国民法典^[38]。此外，父权（法语：de la puissance paternelle）的强势化也并非儒教特有的思想。家父长制度在罗马法以及拿破仑民法典中也早已存在^[39]。此外，也有围绕着财产法的论战，民法典论争并不能以“民法出忠孝亡”这一句口号来全面概括^[40]。

明治维新前的日本民法

「大政奉还图」 邨田丹陵绘

在明治维新以前，日本乃至整个亚洲都没有统一的民法典。这主要是因为缺少中央集权体制^[41]。

成文法中心时代

古代日本法的典型代表是8世纪初诞生的中国式法典——养老律令，其中包含有私法性质的规定^[42]。

当时的日本的法律以当政者制定的成文法为主^[43]。但到了12世纪末，律令法逐渐失去了在国家政治中的统治地位^[44]。

习惯法中心时代

秦始皇创立的郡县制主要以中央政府向各地派遣官僚，施行法治为特点，实行中央集权体制。但后世的中国随着儒学发达，分散在各地的诸侯均形成了割据政权，实行所谓封建制（始自周朝），并成为近代以前东亚社会的主流政治模式^[45]（儒教本身并非与近代法思想完全矛盾）。

但直到明治维新的版籍奉还之前，日本始终缺乏制定全国性统一法典的前提条件——强大的中央集权体制^[46]。

相反，中世日本的社会中产生了大量的武士阶层，且各地武士集团普遍实行不成文的习惯法，而成文法主要是通过法条对特定的重要事项进行规定，而大量的社会规范都缺乏成文法的支持^[47]。

其中比较有代表性的是镰仓幕府的御成败式目（贞永式目），其被室町幕府继承，对战国时代的分国法也产生了重大影响。虽然到了江户时代，这部法规不再是正式法律，但通过寺子屋的教育，一般民众对其也有较高的认知度^[48]。

近世（江户时代）以来，各地仍然重视习惯法，但随着工商业的发达，也出现了江户幕府的德川百条等小法典及单行法^[49]。

上述日本固有的法律规定，对明治民法的起草也起到了一定的参考作用^[50]。

但严格来说，日本固有的法律主要以刑事法禁令为主，而缺少在日本全国通用的民法典^[51]。而民事裁判只有在纠纷各方无法通过协商解决时，才以“仲裁”的名目作出裁决^[52]。

但另一方面，根据部分日本以外的学者的研究，日本古代对于票据、支票、提单票据等的习惯法体系具有悠久的传统，且完善程度堪比意大利的票据习惯法等，因此并不能一概说江户时代日本法律落后于欧美各国^[53]。

与欧洲法的比较

法国民法典制定者拿破仑・波拿巴

全球范围内，强有力的中央集权体制是诞生统一法典的前提条件。欧洲各国在马丁·路德宗教改革后，世俗君权得到强化，受到启蒙主义影响的各国君主在18世纪中叶以后都逐渐开始依靠职业官僚推进正式的法典编纂^[54]。

波瓦索纳德的说明

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此外，根据波瓦索纳德的学说观点，法国封建政体的崩溃并非始于法国大革命，而是发生在路易十四在位的1770年代^[55]。

迈向统一法典的路程

1532年，古登堡活字印刷术的出现促进了罗马法学著作的普及^[56]，为了改变各地诸侯和城邦的非法逮捕及不当刑罚，神圣罗马帝国皇帝查理五世首次在刑事诉讼法领域以意大利刑事法学为范本，编纂了神圣罗马帝国最早的统一法典《查理五世刑事裁判令》（又称“加洛林纳刑法典”）^[57]。

但是，这一场以皇帝为中心发起的政治改革遭到了各地诸侯的抵制而失败，这部法典在此后也并未完全取代各地方法律^[58]。

1625年，荷兰で长引く宗教战争を背景に、グローティウスの主著《战争与和平法》において、古代以来基督教神学と密接な关わりを持っていた自然法の世俗化が主张される^[59]。

1748年，法国孟德斯鸠出版《论法的精神》，强调各地的自然文化风俗会导致各自形态不同的法律，总结成为自然法的理论^[60]。

法国国王路易十四曾在1767年和1772年尝试在国内废止北部日耳曼法系和南部罗马法系的习惯法，但遭到了各地的抵制，最终国王的命令并没能在法国全境得到施行^[61]。

英国法理学家和哲学家杰里米·边沁在1789年出版了主要作品《道徳与立法原理》，其中就将法典编纂工作进行了理论分析^[62]。现行日本民法典的起草者之一穗积陈重（英国法派・延期派）受其影响颇深^[63]，但有趣的是，英国直到21世纪仍然是代表性的非成文法系国家。

法国民法典的立法过程

经过1789年的法国大革命，法国民法第一草案在1793年颁布^[64]。

1799年，拿破仑·波拿巴通过军事政变上台，废除了之前的草案，在1800年启动了正式的法典编纂工作^[65]。

在革命狂热的时代背景下起草的第一草案，经过了大篇幅的修改后，内容又有了一定的倒退^[66]（例如男尊女卑的内容）。

1804年，法国民法典（拿破仑民法典）が成立^[67]。拿破仑即位，进入法国第一帝政时期。

之后，民事诉讼法典（1806年）、商法典（1807年）、治罪法典（1808年）、刑法典（1810年）也在民法典之后陆续颁布施行^[68]。

拿破仑也在法国下属各国推行法国法，特别是1838年的荷兰民法典，几乎就是逐字逐句翻译法国民法典的结果^[69]。

为了避免大革命后法国社会的急剧动荡，这一部划时代的法国民法典，也带有许多妥协性的内容和特色^[70]。因此，从各方观点来看，往往对它有“过于革命”和“过于保守”的批评^[71]。

欧美列强与东洋各国的动向

由于不愿意受到东洋法律的审判，欧美列强在与日本签订的不平等条约中，以日本没有欧美式的法典为由，从而导致无法预测判决结果，因此设定了治外法权（领事裁判权制度）。这是严重侵犯各国主权的制度，此后在日本及亚洲各国，纷纷兴起了废除领事裁判权制度的浪潮^[72]。

法典编纂的动机

五条御誓文

学者一般认为，明治政府大力推动法典编纂工作有两个主要目的：修改对外的不平等条约、统一全国法制^[73]。相对来说，在明治初期，统一国内法这一目的显得更为重要^[74]。

内部要因

1868年（明治元年），明治维新中提出五条御誓文，其中一条新政府的基本方针就是破旧来陋习，基天地公道^[75]。

当时的政府强烈地意识到需要保护人民权利，消灭不公平的制度，统一全国各地的法律制度，打破种种对社会发展的阻碍^[76]。但也有其他各种学说，例如“神权王国”论等^[77][78]）。

外部要因

当时在国际上，包括英国、美国、德国、瑞士、俄罗斯等欧美大国也都缺乏全国统一的民法典^[79]。

而日本急于制定法典的一大原因，也在于日本全国上下都迫切希望尽早修改对外的不平等条约，只有制订了统一的民刑法典，才可能废除不平等的治外法权^[80]。

引入法国法的动机

学者观点

学者认为，当时明治政府首选参考法国法的原因主要有两点：当时全球范围内法国刑法典和民法典确实被许多国家视为模范法典^[81]，另外法国法的核心思想之一——自然法概念也很符合当时日本人期望破除旧弊开创新时代的思潮^[82]。

从马克思主义的学说来看，日本的中产阶级自由主义派希望从欧洲的资本主义大国学习先进的法制，从而打破日本原有的封建主义阻碍，因此选择向法国法取经^[83]。

历史背景

栗本锄云

明治初期对法国法的引入可以追溯至江户幕府前期的外国法学习^[84]。

1843年（天保14年），在天保改革中，杉田成卿翻译了荷兰宪法以及几乎与拿破仑民法典相同的荷兰民法典，但没有对外公开^[85]。

1858年（安政5年），日本与美、俄、荷、英、法等列强，基于不平等的军事实力，签订了包括放弃关税自主权及治外法权等内容的安政不平等条约^[86]。

1862年（文久2年），江户幕府痛感学习西方世界法律的重要性，派遣津田真道（他首创“民法”一词^[87]）和西周等人到荷兰留学，从而使日本人更为关注欧洲的法律^[88]。

从1864年（元治元年）到1866年（庆应2年），大隈重信、副岛种臣等明治政府高官在长崎向荷兰裔美国传教士沃贝克（Guido Herman Fridolin Verbeck）学习西方哲学、思想等，受其影响很深^[89]。

此外，部分学者认为江藤新平在1866年（庆应2年）也向沃贝克学习过^[90]，但也有研究认为江藤当时隐居在佐贺，并没有在幕府的济美馆或佐贺藩的致远馆学习过的经历^[91]。

1848年（嘉永元年），兰学学者村上英俊开始研究法国学说，而在1861年（文久元年）设立的蕃书调所以及1865年（庆应元年）在横滨设立的学校大力普及法语教育，逐渐培养了一批法语人才^[92]。

1867年2月（庆应3年），为获得法国的援助，江户幕府派遣徳川昭武率团出使法国（法国第二帝政），并参加当时在巴黎举办的万国博览会 ^[93]。当时使节团中的栗本锄云观察到法国的公正快速的审判制度后，对拿破仑法典评价甚高，并计划尽快翻译上述法典^[94]。

使节团在法国逗留期间，国内发生大政奉还，江户幕府的法典编纂工作尚未启动就胎死腹中。1869年（明治2年），新政府命令与徳川昭武一同赴法的箕作麟祥翻译法国的五部法典^[95]。

旧民法以前的编纂工作

箕作麟祥（法国法派・断行派）

概要

在波瓦索纳德等人编纂旧民法之前，日本民法立法的核心人物是江藤新平和箕作麟祥^[96]。

旧民法制定以前，日本主要的民法草案包括以下内容：

• 明治4年前后的制度局《民法决议》
• 明治5年司法省明法寮《皇国民法暂行规则》
• 明治6年3月司法省《民法暂行法则》
• 同年下半年左院《民法各规则草案》
• 明治10年・11年成立司法省《民法草案》

其中前三部草案是江藤时代的法典编纂成果^[97]。

民法制定前的民法

从明治维新到现行民法典施行为止，日本在私法领域也并非没有法律^[98]，这一期间颁布修改了大量的单行法规，其中许多内容都被民法典及其他特別法继承^[99]。

根据1875年（明治8年）太政官布告第103号的裁判事务心得的第3条，审理案件时如没有单行成文法则应当依照习惯，如没有习惯，则应当根据情理^[100]。

在单行法和情理的解释中，虽然也有英国法的影响，但受到法国法及自然法论的影响更为明显^[101]。

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