使用者:Hamham/草稿室

舊民法的最主要起草人波瓦索納德

民法典論爭（みんぽうてんろんそう）是指，從1889年（明治22年）起至1892年（明治25年）為止，日本國內有關舊民法（明治23年法律第28號、第98號）應當如期施行或延期施行的一場理論論爭。該場論爭對日本民法的初期發展產生了深遠的影響，與德國民法典的法典論爭也有一定的類似性。

本條目主要圍繞日本舊民法及民法典編纂歷史展開。在這一場論爭的大致同一時期，日本國內也對日本商法典、刑法典的立法產生了重大的論爭（史稱「商法典論爭」和「刑法典論爭」），並導致了舊商法的延期施行和舊刑法的修訂。

從外延而言，通常所指的「法典論爭」^[1]包括日本民法典和商法典等兩部法律的立法論爭，又稱「法典爭議」^[2]。但有時也會特指「民法典論爭」^[3]。

日本的法學家的主流觀點認為，民法典論爭中，延期派對舊民法的批判主要包括立法技術（法條過於繁雜難解）和法律內容（違背日本傳統倫理、風俗習慣）等兩個方面。對於前者，法學界認為延期派的主張確實有相當的合理性，此後比較法學家在參照了德意志民法典第一草案後，彌補了舊民法（尤其是財產法部分）中的缺點，修訂成現行的民法典主體內容。

而後者其實是民法典論爭的實質核心。

　　並且將來國語文學興起之後，盡可以有「方言的文學」。方言的文學越多，國語的文學越有取材的資料，越有濃富的內容和活潑的生命。如英國語言雖漸漸普及世界，但他那三島之內至少有一百種方言。內中有幾種重要的方言，如蘇格蘭文，愛爾蘭文，威爾斯文，都有高尚的文學。國語的文學造成之後，有了標準，不但不怕方言的文學與他爭長，並且還要倚靠各地方言供給他的新材料，新血脈。(《答黃覺僧君》，《胡適文存》初排本，卷一，頁一五三）

概要

日本民法典的三位起草者，右起為穗積陳重、梅謙次郎、富井政章

明治政府公布的舊民法與其他絕大多數法典的制定過程一樣^[4]，都是「立法者歷經艱難鬥爭」^[5]後達成的妥協性法典^[6]。

對此，延期派提出兩大反對理由：

• （一）舊民法內容過於繁雜，形式不簡明；
• （二）內容太法國化，無法滿足日本本國的需要^[7]，

他們認為不應過於追求速度，應當將民法典的制定不應服務於不平等條約改正這一目的，必須慎重編纂法典 ^[8]。

而另一方的斷行派則認為：

• （一）舊民法在形式上確實存在一些問題^[9]，但是
• （二）在內容上，舊民法充分尊重日本的傳統風俗，並沒有過於激進的內容^[10]。

而且作為法律正式公布的舊民法如能按期施行，必有助於條約改正及司法權的確立^[11]（並非因為舊民法內容進步完善而支持^[12]）。

最終這場論爭以延期派的勝利而告終，並帶來了兩個成果：

• （一）現行的日本民法典主要以德國民法第一草案為參照物，並彌補了舊民法（尤其是財產法部分）在形式上的缺點。

對此，學者基本沒有異議^[13]（參照文末外部連結）。

• （二）在法典內容上，延期派代表人物穗積八束提出的「民法出忠孝亡」這一反對論，導致舊民法中的家族法尤其是人事法（親族法）的戶主權制度得到強化，從而使明治民法（現行民法典中在二戰前的家族法部分）帶有強烈的半封建色彩

講座派馬克思主義法學家平野義太郎及法制史學者星野通等人認為^[14]，這一場大論爭的結果導致了舊民法中的家族法部分被大幅度刪改，之後誕生的明治民法採納了以強化戶主權為核心的半封建主義的法律內容，這一觀點也隨着馬克思主義歷史觀（唯物史觀^[15]、發展史觀^[16]）的強烈影響，在二戰前後的日本法學界曾一度成為主流學說^[17]。

但另一種觀點認為舊民法草案中的家族法部分也帶有明顯的半封建性，上述學說過於主觀和強烈的意識形態，缺乏實證，目前在法學界已經成為少數說^[18]。

• （二）通說一般認為，在家族法部分，明治民法對舊民法並沒有根本性的修改^[19]。

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舊民法的名稱

舊民法起草者之一磯部四郎（法國派・斷行派）

民法典論爭的對象就是發布編號為明治23年法律第28・98號的所謂「舊民法」。其中爭議最大的家族法部分（98號）的起草人並不是起草財產法部分的波瓦索納德，而是以磯部四郎為代表的日本人委員^[20]，因此部分學者認為將舊民法整體稱作「波瓦索納德民法」是錯誤的^[21][22]。

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但是根據法制史學者石井良助的研究，波瓦索納德即使沒有直接起草人事編（民法總則的部分，包括戶籍法、國籍法及親族法等）為主的舊民法家族法（身份法）部分，但也對該部分內容進行了審閱^[23]（對此也有學者表示疑問^[24]），因此整部舊民法可以被視為波瓦索納德負責起草的作品，也可以冠以其名^[25]。

部分學者認為，舊民法中的家族法部分畢竟是以日本學者主導起草^[26]，因此儘可能只對波瓦索納德起草的財產法部分稱呼為「波瓦索納德民法典」^[27]。

本條目中，基於中立的角度，為避免上述爭議，不使用「波瓦索納德民法」的稱呼，統一稱作「舊民法」。

理解民法典論爭的核心

由於學者對於舊民法、明治民法以及作為其範本的法國法、德國法、羅馬法、日耳曼法等的理解存在重大差異^[28]，判斷「進步性」的標準難以確立^[29]，因此掌握並理解民法典論爭的全貌和實質存在較大的困難。

尤其對於明治民法中的戶主權制度是否過於強大還是過於空泛這個問題，各方觀點大相徑庭（參照舊776條但書、舊750條2項）^[30]。

另外，如果將舊民法及法國民法典視為繼承了法國大革命民主平等精神，實現「男女平等」^[31]的進步法典，那麼勢必會將延期派的反擊以及「民法出忠孝亡」所代表的半封建性的意識形態視為歷史的逆流^[32]。

但也有觀點認為法國民法典（拿破崙法典）也不完全具有革命性，作為拿破崙帝制的基礎法典之一，其內容也體現了典型的男尊女卑思想^[33]。

有一種觀點認為，當時日本社會結構與普魯士王國類似，因此體現了普魯士法精神的德國民法典成為明治民法的學習榜樣，也說明了日本社會當時開歷史倒車的特點^[34]。但反對者認為，德國民法典並沒有繼承普魯士法思想^[35]，反而是直接繼承了羅馬法理念的進步性法典^[36]。這些針鋒相對的觀點是民法典論爭的內容和實質更為複雜。

一些學者認為，明治民法及舊民法中的「戶主權、家督繼承制」等制度屬於日本固有的法制度^[37]，並非來自德國民法典^[38]。此外，父權（法語：de la puissance paternelle）的強勢化也並非儒教特有的思想。家父長制度在羅馬法以及拿破崙民法典中也早已存在^[39]。此外，也有圍繞着財產法的論戰，民法典論爭並不能以「民法出忠孝亡」這一句口號來全面概括^[40]。

明治維新前的日本民法

「大政奉還圖」 邨田丹陵繪

在明治維新以前，日本乃至整個亞洲都沒有統一的民法典。這主要是因為缺少中央集權體制^[41]。

成文法中心時代

古代日本法的典型代表是8世紀初誕生的中國式法典——養老律令，其中包含有私法性質的規定^[42]。

當時的日本的法律以當政者制定的成文法為主^[43]。但到了12世紀末，律令法逐漸失去了在國家政治中的統治地位^[44]。

習慣法中心時代

秦始皇創立的郡縣制主要以中央政府向各地派遣官僚，施行法治為特點，實行中央集權體制。但後世的中國隨着儒學發達，分散在各地的諸侯均形成了割據政權，實行所謂封建制（始自周朝），並成為近代以前東亞社會的主流政治模式^[45]（儒教本身並非與近代法思想完全矛盾）。

但直到明治維新的版籍奉還之前，日本始終缺乏制定全國性統一法典的前提條件——強大的中央集權體制^[46]。

相反，中世日本的社會中產生了大量的武士階層，且各地武士集團普遍實行不成文的習慣法，而成文法主要是通過法條對特定的重要事項進行規定，而大量的社會規範都缺乏成文法的支持^[47]。

其中比較有代表性的是鎌倉幕府的御成敗式目（貞永式目），其被室町幕府繼承，對戰國時代的分國法也產生了重大影響。雖然到了江戶時代，這部法規不再是正式法律，但通過寺子屋的教育，一般民眾對其也有較高的認知度^[48]。

近世（江戶時代）以來，各地仍然重視習慣法，但隨着工商業的發達，也出現了江戶幕府的德川百條等小法典及單行法^[49]。

上述日本固有的法律規定，對明治民法的起草也起到了一定的參考作用^[50]。

但嚴格來說，日本固有的法律主要以刑事法禁令為主，而缺少在日本全國通用的民法典^[51]。而民事裁判只有在糾紛各方無法通過協商解決時，才以「仲裁」的名目作出裁決^[52]。

但另一方面，根據部分日本以外的學者的研究，日本古代對於票據、支票、提單票據等的習慣法體系具有悠久的傳統，且完善程度堪比意大利的票據習慣法等，因此並不能一概說江戶時代日本法律落後於歐美各國^[53]。

與歐洲法的比較

法國民法典制定者拿破崙・波拿巴

全球範圍內，強有力的中央集權體制是誕生統一法典的前提條件。歐洲各國在馬丁·路德宗教改革後，世俗君權得到強化，受到啟蒙主義影響的各國君主在18世紀中葉以後都逐漸開始依靠職業官僚推進正式的法典編纂^[54]。

波瓦索納德的說明

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此外，根據波瓦索納德的學說觀點，法國封建政體的崩潰並非始於法國大革命，而是發生在路易十四在位的1770年代^[55]。

邁向統一法典的路程

1532年，古登堡活字印刷術的出現促進了羅馬法學著作的普及^[56]，為了改變各地諸侯和城邦的非法逮捕及不當刑罰，神聖羅馬帝國皇帝查理五世首次在刑事訴訟法領域以意大利刑事法學為範本，編纂了神聖羅馬帝國最早的統一法典《查理五世刑事裁判令》（又稱「加洛林納刑法典」）^[57]。

但是，這一場以皇帝為中心發起的政治改革遭到了各地諸侯的抵制而失敗，這部法典在此後也並未完全取代各地方法律^[58]。

1625年，荷蘭で長引く宗教戰爭を背景に、グローティウスの主著《戰爭與和平法》において、古代以來基督教神學と密接な關わりを持っていた自然法の世俗化が主張される^[59]。

1748年，法國孟德斯鳩出版《論法的精神》，強調各地的自然文化風俗會導致各自形態不同的法律，總結成為自然法的理論^[60]。

法國國王路易十四曾在1767年和1772年嘗試在國內廢止北部日耳曼法系和南部羅馬法系的習慣法，但遭到了各地的抵制，最終國王的命令並沒能在法國全境得到施行^[61]。

英國法理學家和哲學家傑里米·邊沁在1789年出版了主要作品《道徳與立法原理》，其中就將法典編纂工作進行了理論分析^[62]。現行日本民法典的起草者之一穗積陳重（英國法派・延期派）受其影響頗深^[63]，但有趣的是，英國直到21世紀仍然是代表性的非成文法系國家。

法國民法典的立法過程

經過1789年的法國大革命，法國民法第一草案在1793年頒布^[64]。

1799年，拿破崙·波拿巴通過軍事政變上台，廢除了之前的草案，在1800年啟動了正式的法典編纂工作^[65]。

在革命狂熱的時代背景下起草的第一草案，經過了大篇幅的修改後，內容又有了一定的倒退^[66]（例如男尊女卑的內容）。

1804年，法國民法典（拿破崙民法典）が成立^[67]。拿破崙即位，進入法國第一帝政時期。

之後，民事訴訟法典（1806年）、商法典（1807年）、治罪法典（1808年）、刑法典（1810年）也在民法典之後陸續頒布施行^[68]。

拿破崙也在法國下屬各國推行法國法，特別是1838年的荷蘭民法典，幾乎就是逐字逐句翻譯法國民法典的結果^[69]。

為了避免大革命後法國社會的急劇動盪，這一部劃時代的法國民法典，也帶有許多妥協性的內容和特色^[70]。因此，從各方觀點來看，往往對它有「過於革命」和「過於保守」的批評^[71]。

歐美列強與東洋各國的動向

由於不願意受到東洋法律的審判，歐美列強在與日本簽訂的不平等條約中，以日本沒有歐美式的法典為由，從而導致無法預測判決結果，因此設定了治外法權（領事裁判權制度）。這是嚴重侵犯各國主權的制度，此後在日本及亞洲各國，紛紛興起了廢除領事裁判權制度的浪潮^[72]。

法典編纂的動機

五條御誓文

學者一般認為，明治政府大力推動法典編纂工作有兩個主要目的：修改對外的不平等條約、統一全國法制^[73]。相對來說，在明治初期，統一國內法這一目的顯得更為重要^[74]。

內部要因

1868年（明治元年），明治維新中提出五條御誓文，其中一條新政府的基本方針就是破舊來陋習，基天地公道^[75]。

當時的政府強烈地意識到需要保護人民權利，消滅不公平的制度，統一全國各地的法律制度，打破種種對社會發展的阻礙^[76]。但也有其他各種學說，例如「神權王國」論等^[77][78]）。

外部要因

當時在國際上，包括英國、美國、德國、瑞士、俄羅斯等歐美大國也都缺乏全國統一的民法典^[79]。

而日本急於制定法典的一大原因，也在於日本全國上下都迫切希望儘早修改對外的不平等條約，只有制訂了統一的民刑法典，才可能廢除不平等的治外法權^[80]。

引入法國法的動機

學者觀點

學者認為，當時明治政府首選參考法國法的原因主要有兩點：當時全球範圍內法國刑法典和民法典確實被許多國家視為模範法典^[81]，另外法國法的核心思想之一——自然法概念也很符合當時日本人期望破除舊弊開創新時代的思潮^[82]。

從馬克思主義的學說來看，日本的中產階級自由主義派希望從歐洲的資本主義大國學習先進的法制，從而打破日本原有的封建主義阻礙，因此選擇向法國法取經^[83]。

歷史背景

栗本鋤雲

明治初期對法國法的引入可以追溯至江戶幕府前期的外國法學習^[84]。

1843年（天保14年），在天保改革中，杉田成卿翻譯了荷蘭憲法以及幾乎與拿破崙民法典相同的荷蘭民法典，但沒有對外公開^[85]。

1858年（安政5年），日本與美、俄、荷、英、法等列強，基於不平等的軍事實力，簽訂了包括放棄關稅自主權及治外法權等內容的安政不平等條約^[86]。

1862年（文久2年），江戶幕府痛感學習西方世界法律的重要性，派遣津田真道（他首創「民法」一詞^[87]）和西周等人到荷蘭留學，從而使日本人更為關注歐洲的法律^[88]。

從1864年（元治元年）到1866年（慶應2年），大隈重信、副島種臣等明治政府高官在長崎向荷蘭裔美國傳教士沃貝克（Guido Herman Fridolin Verbeck）學習西方哲學、思想等，受其影響很深^[89]。

此外，部分學者認為江藤新平在1866年（慶應2年）也向沃貝克學習過^[90]，但也有研究認為江藤當時隱居在佐賀，並沒有在幕府的濟美館或佐賀藩的致遠館學習過的經歷^[91]。

1848年（嘉永元年），蘭學學者村上英俊開始研究法國學說，而在1861年（文久元年）設立的蕃書調所以及1865年（慶應元年）在橫濱設立的學校大力普及法語教育，逐漸培養了一批法語人才^[92]。

1867年2月（慶應3年），為獲得法國的援助，江戶幕府派遣徳川昭武率團出使法國（法國第二帝政），並參加當時在巴黎舉辦的萬國博覽會 ^[93]。當時使節團中的栗本鋤雲觀察到法國的公正快速的審判制度後，對拿破崙法典評價甚高，並計劃儘快翻譯上述法典^[94]。

使節團在法國逗留期間，國內發生大政奉還，江戶幕府的法典編纂工作尚未啟動就胎死腹中。1869年（明治2年），新政府命令與徳川昭武一同赴法的箕作麟祥翻譯法國的五部法典^[95]。

舊民法以前的編纂工作

箕作麟祥（法國法派・斷行派）

概要

在波瓦索納德等人編纂舊民法之前，日本民法立法的核心人物是江藤新平和箕作麟祥^[96]。

舊民法制定以前，日本主要的民法草案包括以下內容：

• 明治4年前後的制度局《民法決議》
• 明治5年司法省明法寮《皇國民法暫行規則》
• 明治6年3月司法省《民法暫行法則》
• 同年下半年左院《民法各規則草案》
• 明治10年・11年成立司法省《民法草案》

其中前三部草案是江藤時代的法典編纂成果^[97]。

民法制定前的民法

從明治維新到現行民法典施行為止，日本在私法領域也並非沒有法律^[98]，這一期間頒布修改了大量的單行法規，其中許多內容都被民法典及其他特別法繼承^[99]。

根據1875年（明治8年）太政官布告第103號的裁判事務心得的第3條，審理案件時如沒有單行成文法則應當依照習慣，如沒有習慣，則應當根據情理^[100]。

在單行法和情理的解釋中，雖然也有英國法的影響，但受到法國法及自然法論的影響更為明顯^[101]。

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1. 石井（1979）173頁、井ヶ田等（1982）160頁
2. 穗積陳重《法窗夜話》97話
3. 平野（1948）13頁、牧野（1949）58、226頁、仁井田等（1938）15頁、石井（1979）173頁
4. 我妻（1969）74頁
5. 秋山（1974）74頁、星野（1943）530頁
6. 熊谷（1955）205頁、秋山（1974）74頁、星野（1943）530頁
7. 牧野（1944）17頁
8. 中村（1956）225頁
9. 星野（1943）142頁
10. 中村（1956）224頁、熊谷（1955）207頁
11. 牧野（1944）17頁
12. 熊谷（1955）207頁、有地（1971）102頁、岩田（1943）24頁、岡・19世紀學（2014）39-41頁
13. 星野英一「法學入門」（放送大學、1995年）128頁、杉山（1936）86頁、平野（1924）10頁、星野（1943）111、112頁、我妻（1972）312頁、池田（2011）100頁、田中耕太郎「ボアッソナードの法律哲學」《杉山教授還暦祝賀論文集》（岩波書店、1942年）11頁
14. 平野（1948）198頁、星野（1948）7頁
15. 坂本（2004）67頁
16. 松本（1975）322頁
17. 宮川（1962）267頁、潮見・利谷（1974）49頁、熊谷（1955）174頁
18. 潮見・利谷（1974）50頁
19. 我妻榮《新訂民法總則（民法講義I）》（岩波書店、1965年）14頁、我妻（1964）101頁、仁井田（1943）10頁、淺古等（2010）314頁、有地（1971）104、107、112頁、宇野（2007）57-125頁、秋山（1974）77頁、栗原（2009）79頁、原田（1981）135頁、五十嵐（2015）232頁、伊藤昌司（2002）17頁、近藤英吉《獨逸民法V 繼承法》（有斐閣、1942年）6頁
20. 潮見・利谷（1974）51頁、仁井田等（1938）16頁
21. 平野（1948）198頁
22. 熊谷（1955）188頁
23. 谷口・石田（2002）14頁、石井良助《明治文化史II 法制編》（洋々社、1954年）514頁
24. 大久保・高橋（1999）155頁
25. 秋山（1974）67頁
26. 我妻（1972）311頁、潮見・利谷（1974）51頁（大久保執筆）
27. 大久保・高橋（1999）4頁、我妻等（2016）32頁
28. 有地（1971）118頁
29. 重松（2007）137頁
30. 我妻（1969）94、101、102頁
31. 近江（2002）24頁
32. 近江（2005）6-7頁、近江（2002）24頁
33. 松本（1975）178-181、337頁
34. 近江（2005）6-7頁
35. 岩谷等（2014）93頁
36. 有地（1971）118-119頁
37. 原田（1981）136頁
38. 柚木（1938）3頁
39. 北村等（2006）164頁
40. 熊谷（1955）204頁
41. 坂本（2004）126-127頁
42. 穗積重遠（1948）7頁、富井（1922）62頁、谷口・石田（2002）9頁、岩田（1928）2頁
43. 石井（1979）321頁
44. 穗積重遠（1948）7頁
45. 坂本（2004）126-127頁
46. 坂本（2004）127頁
47. 石井（1979）321、325、329頁
48. 石井（1979）323-335頁
49. 石井（1979）323頁
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71. 谷口（1939）13、14頁
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74. 石井（1979）6頁、井ヶ田等（1982）71頁
75. 松波等（1896）12頁、富井（1922）64頁
76. 松波等（1896）11頁、富井（1922）63頁、岩田（1928）13頁、星野（1943）11頁、石井（1979）3頁
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86. 坂本（2004）6頁
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90. 伊藤等（1966）186-187頁（野田良之執筆）
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97. 石井（1979）7頁
98. 岩田（1928）50頁
99. 岩田（1928）52頁、69頁以下、115頁以下
100. 仁井田等（1938）27頁、谷口・石田（2002）11頁
101. 仁井田等（1938）27頁、谷口・石田（2002）13-14頁