司法院释字第268号解释

释字第268号
制定机关：中华民国司法院大法官

解释字号

释字第 268 号

解释日期

民国 79年11月9日

解释争点

考试法施行细则限制兼取及格资格之规定违宪？

资料来源

司法院公报 第 32 卷 12 期 1-11 页

解释文

　　中华民国五十一年八月廿九日修正公布之考试法第七条规定：“公务人员考试与专门职业及技术人员考试，其应考资格及应试科目相同者，其及格人员同时取得两种考试之及格资格”，如认此项规定有欠周全，应先修正法律，而在法律未修正前，考试院于中华民国七十一年六月十五日修正发布之考试法施行细则第九条第二项则规定：“公务人员考试及格人员，同时取得专门职业及技术人员考试及格资格者，其考试总成绩，须达到专门职业及技术人员考试之录取标准”，增设法律所无之限制，显与首述法律使及格人员同时取得两种资格之规定不符，并有违宪法保障人民权利之意旨，依宪法第一百七十二条之规定，应不予适用。

理由书

　　宪法第十八条规定人民有应考试、服公职之权。人民依法参加考试，为取得公务人员任用资格或专门职业及技术人员执业资格之必要途径，此观宪法第八十六条规定甚明。此种资格关系人民之工作权，自为宪法所保障之人民权利，不得迳以命令限制之。中华民国五十一年八月二十九日修正公布之考试法第七条规定：“公务人员考试与专门职业及技术人员考试，其应考资格及应试科目相同者，其及格人员同时取得两种考试之及格资格”，原为避免欲取得两种考试及格资格之应考人分别应试之烦。惟两种考试之录取标准，法律并无必须相同之限制，则两种考试所订录取标准不同时，对于经公务人员考试录取者，尚难不予兼取专门职业及技术人员考试及格资格。如认此项规定有欠周全，应先修正法律，考试院虽曾拟具于同条增设“但公务人员考试及格人员，其考试成绩，未达专门职业及技术人员考试录取标准者，不得兼取其及格资格”之修正草案，送请立法院审议，然经立法院于六十九年十一月四日议决，维持该法第七条条文，不予修正（见立法院公报第六十九卷第八十九期第二至十八页）。而考试院则于七十一年六月十五日修正发布考试法施行细则第九条第二项规定：“公务人员考试及格人员，同时取得专门职业及技术人员考试及格资格者，其考试总成绩，须达到专门职业及技术人员考试之录取标准”，增设法律所无之限制，致同为公务人员考试录取人员，而有不能同时取得两种考试及格资格之情形，显与当时有效之上述法律使考试及格人员同时取得两种资格之规定不符，并有违宪法保障人民权利之意旨，依宪法第一百七十二条之规定，应不予适用。

意见书

不同意见书一： 大法官 张承韬
本件声请解释之标的“考试法施行细则第九条第二项”规定，系考试院本于考试法第三十条授权所订定之命令，并巳依法送请立法院备查在案，在形式上应推定其为合法合宪。而在实质上，该项施行细则乃针对考试法第七条未尽事宜所为之补充规定，非如多数通过之解释文所言其为增设法律所无之限制，自无逾越或抵触母法之可言。兹将其实质上合法合宪之理由，说明如次：
一 中华民国五十一年八月廿九日修正公布之考试法第七条规定：“公务人员考试与专门职业及技术人员考试，其应考资格及应试科目相同者，其及格人员同时取得两种考试之及格资格”。所谓“其”应考资格及应试科目相同者，既系兼指两种考试之应考资格与应试科目相同者而言，则“其”及格人员，亦应解释为“公务人员考试与专门职业及技术人员考试”两试均及格之人员，多数意见将同一法律条文中，前一“其”字作“两种考试”解；后一“其”字作“两种考试其中之一”解，使“两种考试其中之一”之及格人员，亦可同时取得两种考试之及格资格，文义上前后显不一致。
二 考试法第七条规定，旨在使欲参加应考资格及应试科目相同之公务人员考试与专门职业及技术人员考试之应考人，仅须参加一种考试，如其考试成绩并巳达到另一种考试之及格标准时，视为另一种考试亦巳及格，即因此无须再行参加另一种考试，而可取得其及格资格，乃学者所谓之兼取制度，要为节省考试机关及应考人时间、人力、物力等经济利益之便宜措施。多数意见则将该法条解释为应考人参加一种考试及格，而考试成绩尚未达到另一种考试之及格标准者，亦视为另一种考试及格，而应同时赋予其另一种考试之及格资格，乃于该法条规定之兼取制度之外，附加“视考试不及格人员为考试及格人员”之内涵，此种内涵既为该法条所未规定而此种附加之解释则显然抵触考试公平原则。
三 揆诸近年来应考资格及应考科目相同之公务人员考试与专门职业及技术人员考试，后者之及格标准常有高于前者之事实。为期达成兼取制度之立法目的，考试院乃于中华民国七十一年六月十五日修正发布考试法施行细则第九条第二项规定：“公务人员考试及格人员，同时取得专门职业及技术人员考试及格资格者，其考试总成绩须达到专门职业及技术人员考试之录取标准”，乃依据事实，就考试法第七条所为之具体规定，既与母法规定意旨符合而无所逾越，与宪法亦无抵触。不同意见书二： 大法官 刘铁铮考试院于中华民国七十一年六月十五日修正发布之考试法施行细则第九条第二项规定：“公务人员考试及格人员，同时取得专门职业及技术人员考试及格资格者，其考试总成绩，须达到专门职业及技术人员之录取标准”，系考试院本于主管机关之立场，在考试法第三十条之授权下，对民国五十一年八月廿九日修正公布之考试法第七条所谓之“及格人员”之补充规定，使其涵义更臻明确，以符合立法原意，并具有公平性及合理性，俾不抵触宪法第七条之平等权，此一细则之规定，乃考试院极为负责，勇于任事，维护宪法之表现，何违法、违宪之有！
考试法第七条规定：“公务人员考试与专门职业及技术人员考试，其应考资格及应试科目相同者，其及格人员同时取得两种考试之及格资格”，为兼取两种及格资格之法源。按法律允许兼取二种考试及格资格，乃是基于考试权运作之便宜措施，站在考试权行使之立场上，基于时间、人力、物力经济之考量，准许兼取两种考试及格资格，固属便宜措施；即以应考人之立场言，为避免时间、精力、物力之浪费，得以兼取二种考试及格资格，亦属便宜措施，立法意旨可谓至善。两种考试及格标准相同，则在应考资格及应试科目相同条件下，参加其中之一考试及格，即可兼取二种考试及格资格，固属符合立法上便宜措施之原意；惟如二种考试及格标准不同，例如一为五十分、一为六十分，某甲参加前一考试得五十分，结果取得两种考试及格资格，某乙参加后一考试得五十九分，结果却未能取得任何资格，此种结果公平乎！合理乎！宪法第七条之平等权将置于何地！宪法第八十五条考试应采公平竞争之规定，岂不成为具文！
考试法第七条所谓“及格人员”，在二种考试及格标准不同时，涵义本欠明确，也非立法者始料之所及。其究指符合其中之标准而及格之人员，抑系指符合二种考试之及格标准而及格之人员，在解释上本可争议。如采前一见解，将使考试法第七条不具公正性、合理性，即如前例高分不能录取任一资格，低分反取得二种资格之结果，明显违反宪法第七条之平等权；如采后一见解，不仅仍可达成兼取二种考试及格人员之立法原意，也不致有损低分及格人员本应享有之权益，仅使其不能享有本不应取得之资格而巳，与宪法上人民有应考试之权、人民之工作权应予保障，何影响之有？对于一项法律条文的解释，如果有多种可能，只要其有一种解释，可以避免导致该法修违宪时，便应选择其作为解释的结论，而不应采纳其他可能抵触宪法的解释，此种符合宪法的法律解释，不仅为外国释宪机关所惯采之一种释宪原则，也为我大法官会议释字第二二○号解释所奉行。考试院因鉴于当时各种公务人员考试，为配合任用计画，其录取标准有低至五十分者，而专门职业及技术人员通常以六十分为及格标准，为保持专门职业人员执业水准，并符合兼取之公平性与合理性，乃于施行细则中，对母法涵义欠明、立法者始料未及之“及格人员”，采取符合宪法的法律解释，以维持宪法第七条平等权之尊严，奈多数大法官竟以该细则的规定违法、违宪。本人诚不悉，低分录取者本不应取得之资格，未能取得，何以竟受到宪法如此之保护？与其相较，高分未录取者，不能取得任何资格之结果，却又受到宪法如此之轻忽！其间轻重件衡有欠公平合理，实不言而喻。最后本人愿附带一提者，考试院虽曾于民国六十九年拟具于考试法第七条增设“但公务人员考试及格人员，其考试成绩，未达专门职业及技术人员考试录取标准者，不得兼取其及格资”之修正草案，俾使母法中及格人员之涵义，臻于明确，为立法院所不采；惟考试院于经过二年，立法院成员巳有变动后，鉴于事态仍然严重，始修正发在前述之施行细则第九条第二项，并于七十一年六月十五日以（七十一）考台秘议字第二一九六号函立法院备查，八年于兹，立法院未有任何异议，是则前述修改法律不成之事实，在本件解释案中，根本巳不关乎宏旨。作为释宪护宪的大法官会议，应重视的是该细则的规定，是否未逾越考试院之职权，是否有使母法的规定更为明确符合法律兼取资格之立法原意，是否有使法律本身更为合理、公平符合宪法的规定，若答案均是肯定的，该细则自无违法、违宪罹于无效之可能。爰为此不同意见书。

相关附件

抄杨０东等中人声请书（一)
兹依司法院大法官会议法第四条第一项第二款及第六条之规定，声请解释宪法，并将有关事项叙明如左。
一、声请解释宪法之目的：请予解释考试院七十一年六月十五日发布增订之考试法施行细则第九条第二项有无抵触六十九年十一月廿四日总统令先后修正之考试法第七条之规定。期能保全声请人依照考试法第七条规定，依法取得应得之权利–取得医师资格。
二、事实
（一）宪法上所保障之权利遭受不法侵害之事实：
案由考试院凭借考试法第三十条规定，增订仅巳送请立法院备查，但仍未曾经过立法院法定程序审议通过之考试法施行细则第九条第二项（附注一），迳于七十一年六月十五日以命令发布付诸实施，因而导致七十一年全国性公务人员高等考试之公共卫生医师考试及格人员四十六名原可遵循考试法第七条（附注二）“同时取得专门职业及技术人员考试之医师及格资格”之应得权利遭受不法侵害剥削。并遭考选部会商行政院卫生署强将声请人以公共卫生医师但不具“医师”资格之矛盾身份分别派职于台北市立仁爱医院、台湾省立基隆医院，成为政府公派之违法“密医”。
（二）所经过之诉讼程序：
七十二年六月十一日诉愿于考选部。
七十二年八月十九日再诉愿于考试院。
七十三年一月五日行政诉讼于行政法院。
（三）确定终局裁判所适用之命令之名称及其内容：
确定终局裁判所适用之命令名称为“考试法施行细则第九条第二项”（附注一），其内容为：“公务人员考试及格人员，同时取得专门职业及技术人员考试及格资格者，其考试总成绩，须达到专门职业及技术人员考试之录取标准。”
（四）有关机关处理本案之主要文件及其说明：
1 考选部诉愿决定书（附件一），其说明于理由节内略谓”‧‧‧考试法施细则乃系考试院本于职权，依据考试法第三十条之授权而为订定之命令，依中央法规标准法第七条之规定，以（71）考台秘议字第二一九六号函附该项规则于七十一年六月十五日送经立法院备查，则其法效毋庸置疑。”
2 考试院再诉愿决定书（附件二）其说明于理由节内略谓“‧‧‧考试法施行细则乃本院本诸职权，依考试法第三十条授权而订定之命令，并已依法送请立法院备查在案，且未经司法院大法官会议解释为与法律抵触，实难谓与考试法有违。”
3 立法院秘书处（72）台愿议字第一○八六号函（附件三），其说明略谓“‧‧‧本院法制委员会第七十一会期全体委员会议讨论时，曾邀请考试院派员列席说明增订考试法施行细则第九条第二项情节，与会委员于听取列席代表说明后，咸以 台端（声请人）等既经高考公共卫生医师考试及格自应有合法担任公立医疗机构医师职务之资格，乃促请考选部协商卫生主管机关共同解决，如考试法施行细则第九条第二项条文施行后有疑义，亦应检讨修正，免滋困扰。”
4 考选部及考试院为求减除因实施考试法施行细则第九条第二项导致上开之困扰及违法，遂行补救措施如次：
（1）考选部致行政院人事行政局（72）选一字第四六一七号函（附件四）：内谓“本案之症结为任用问题，仍请转洽行政院卫生署依照医师法第一条（附注三）之规定，安排适当职位之工作”。
（2）考试院会同行政院七十二年十一月三日修正发布医事人员检覆办法第十四条条文。（附件五)
（3）考选部答辩书（73）选诉字第一○○号（附件六）‧‧‧内一、关于兼取两种考试及格资格问题：略谓“‧‧‧至公务人员考试公共卫生医师考试，旨在选拔公立医疗机关公共医师，其经考试及格者，即可取得任用资格，在铨审上乃可有所准据。但为使及格人员将来亦可在社会自由执业，故现行医事人员检核办法第十四条第二项明定，可由其服务之公立医疗卫生机构代为申请检核，准免予面试及格，以使其取得医师之业资格。
‧‧‧顾全应考人之权益‧‧‧”。二、关于原告之考试及格资格问题：略谓“‧‧‧原告经派职后如符合医事人员检核办法第十四条第二项之规定者，则可经由服务单位代为申请检核。”
三、关于考试法施行细则之法效问题：略谓“‧‧‧原告取得公共卫生医师之任用资格及实际派职等问题，均巳完全获得解决。而专技人员高等考试又巳单独举行，不复发生兼取两种考试及格资格问题，且医事人员检核办法并对公共卫生医师考试可依检核程序申请免试检核，故关于考试法施行细则第九条第二项，毋须再作检讨修正”。
（五）行政法院判决七十三年度判字第参零壹号（附件七）说明理由内略谓“‧‧‧考试法施行细则第九条第二项系考试院依考试法第三十条授权而订定之命令，并已依法送请立法院备查在案，自难认为与宪法抵触，其所订内容，自有拘束应考人之效力，况原告业经分别派任医院公共卫生医师，巳依考试法第二十二条（附注六）规定分发任用，如符合医事人员检核办法第十四条第二项之规定，仍可由服务单位代为申请医师检核，原处分并无违误。”
（六）七十二年一月十二日台湾日报（附件八）。
三、理由
（一）对于确定终局裁判所适用之命令发生有抵触宪法之疑义之内容：
1 考试法施行细则第九条第二项逾越考试法第七条之规范与抵触考试法第七条之立法本旨：因考试法第七条“公务人员与专门职业及技术人员考试，其应考资格及应试科目相同者，其及格人员同时取得两种考试之及格资格”，明订上开两类应试人员于应考资格及应试科目相同者，其中任何一类应试人员考试及格者，其及格人员皆可同时取得两种考试之及格资格。且考试法第七条条文对考试录取标准，并无特别厘订，故及格者即是及格人员，其及格人员依考试法第七条皆可同时取得两种考试之及格资格。然而考试法施行细则第九条第二项“公务人员考试及格人员同时取得专门职业及技术人员考试及格资格者，其考试总成绩，须达到专门职业及技术人员考试之录取标准”，则行强加设限，显巳逾越考试法第七条之规范及巳抵触考试法第七条之立法本旨。
2 考试法第七条规定“同时取得两种考试之及格资格”是为公务人员考试与专门职业及技术人员考试，其应考资格及应试科目相同，其中任何一类应试人员考试及格者，其“及格人员”应得之法定权利。此项人民之权利应受宪法第二十二条所保障。
3 考试法施行细则第九条第二项违背医师法第一条之旨意：
（1）遵从立法院法制委员会第七十一会期全体委员会议（附件三)内谓：1 ）“咸以台端（声请人）既经高考公共卫生医师考试及格，自应有合法担任公立医疗机构医师职务之资格”；显明肯定公共卫生医师具有医师资格，公共卫生医师考试既为国家之医师考试，则其考试及格者应当依照医师法第一条得充医师。2 ）“如考试法施行细则第 九条第二项条文施行后有疑义，亦应检讨修，免滋困扰”，足证是项细则系为违背法律之增订。
（2）考选部（72）选一字第四六一七号致行政院人事行政局函（附件四）内谓“本案之症结为任用问题，仍请转洽行政院卫生署依照医师法第一条之规定，安排适当职位之工作”，明示考选部肯定陈情人具有“医师”资格，否则岂可非法函请行政院人事行政局转洽卫生署依照医帅法第一条之规定，安排适当职位之工作？并亦足证上项施行细则确有违背考试法第七条及医师法第一条之规定。
（二）声请人对前项疑义所持之见解
1 考试院依考试法第三十条授权增订之考试法施行细则第九条第二项依中央法规标准法第三条规定为行政命令，虽经送请立法院备查，完竣行政手续，然至今日尚未经过立法院法定程序审议通过及经总统公布，故循中央法规标准法第四条规定不能成为法律，仍旧是为行政命令：既为行政命令，自不得违背中央法规标准法第五条第二项，同法第六条及宪法第二十二条规定。
2 行政法院判决（附件七）理由内“‧‧‧考试院依考试法第三十条授权而订定之命令（考试法施行细则第九条第二项）巳依法送请立法院备查在案，自难认为与宪法抵触”之判示显为违背法条及宪法：盖依中央法规标准法第三条考试院增订之考试法施行细则第九条第二项属于行政命令，考试院虽巳依法送请立法院备查在案，但时至今，仍未经过立法院法定程序审议通过，总统公布，遵照中央法规标准法第四条规定不得成为法律，依旧归属行政命令，既不得成为法律，则不得更迭法律––考试法第七条––，亦不得违背中央法规标准法第五条第二款与同法第六条及宪法第二十二条之规定。行政法院之模棱判示“自难认为与宪法抵触”诚为遮掩及庇护考试院施政缺失，怂恿考试院共同违背法条及宪法，执法违法罔顾人民应得之权利。正如七十三年一月十二日台湾日报（附件八）所载“法院审判类此案件时通常不遵法治制度”，难为公允。
（三）解决疑义必须解释宪法之理由：考选部明知：因为考试法施行细则第九条第二项之增订导致公共卫生医师考试及格人员无法取得医师资格之因扰事实，不予检讨修正，合法处理，反于七十三年一月十一日与卫生署协商强将声请人以公共卫生医师资格不具有“医师”资格之矛盾身份分别派杨０东、尤０耀于台北市立仁爱医院、台湾省立基隆医院充当公派“密医”。鉴于为民表率及典范之政府执法施政官员如兹违法作为，新闻界次日即有抨击（附件八），言之綦详。
现陈情人虽经总统任命为住院医师（附件九之一、二），铨叙部审定杨０东、尤０耀为台北市仁爱医院、台湾省立基隆医院住院医师及住院总医师，（附件十之一、二），业巳服职逾越五十五、七十月，理应符合医事人员检核办法第十四条第二项之规定。概因考选部施政出尔反尔，背食其答辩书（附件六）之所言，拒绝陈情人遵循医事人员检核办法（附件五）第十四条第二项程序由服务之台北市立仁爱医院、台湾省立基隆医院代为申请检核，准免予面试及格，以取得医师之执业资格，乃致陈情人仍然沦为违犯医师法第八条（附注四）及第九条（附注五）规定之公派现行“密医”罪犯，执行诊疗职务诸多困扰。长此继往于公于民，皆法不允。事非得巳，故请钧院解释宪法，期能指引执法施政者步入法治之域，遵循国家法律及宪法之订定，确保国民应得之权益，给予声请人合法之救济，以取得应得之医师资格。是祷！
四、附件：
（一）考选部诉愿决定书。
（二）考试院再诉愿决定书。
（三）立法院秘书处（72）台愿议字第一○八六号函。
（四）考选部（72）选一字第四六一七号函。
（五）医事人员检核办法。
（六）考选部答辩书（73）选诉字第一○○号。
（七）行政法院判决七十三年度判字第参零壹号。
（八）七十二年一月十二日台湾日报。
（九）总统任命令荐字第九七一七八号第九七五七○号。
（一○）铨叙部审定函 73 台楷甄五字第二五三○号、 75 台华甄四字第四一○三号。
附注：
（一）考试法施行细则第九条第二项：公务人员考试及格人员，同时取得专门职业及技术人员考试及格资格者，其考试总成绩，须达到专门职业及技术人员考试之录取标准。
（二）考试法第七条：公务人员考试与专门职业及技术人员考试，其应考资格及应试科目相同者，其及格人员同时取得两种考试之及格资格。
（三）医师法第一条：中华民国人民经医师考试及格者，得充医师。
（四）医师法第八条：医师执业，应向所在地直辖市或县（市）卫生主管机关送验医师证书，申请登记，发给执业执照。
（五）医师法第九条：医师非加入所在地医师公会不得执业。
（六）考试法第二十二条：考试及格人员由考选部呈报考试院转交分发机关分发任用；其应各机关声请举行者，函送原声请机关任用。此致
司法院
声请人：经高等检定医师考试及格 应考
七一年高等考试公务人员考试公共卫生医师及格人员
杨０东
尤０耀
中华民国七十七年十二月十四日

相关法条

中华民国宪法 第 18、172 条 ( 36.12.25 )