司法院释字第365号解释

释字第365号
制定机关：中华民国司法院大法官

解释字号

释字第 365 号

解释日期

民国 83年9月23日

解释争点

民法就亲权行使父权优先之规定违宪？

资料来源

司法院公报 第 36 卷 12 期 1-12 页大法官关于人权保障、男女平权之重要解释 12 则（民国96年9月版）第 4-5 页总统府公报 第 5944 号 1-12 页守护宪法 60 年 第 5-6 页

解释文

民法第一千零八十九条，关于父母对于未成年子女权利之行使意思不一致时，由父行使之规定部分，与宪法第七条人民无分男女在法律上一律平等，及宪法增修条文第九条第五项消除性别歧视之意旨不符，应予检讨修正，并应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时，失其效力。

理由书

　　“中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等”“国家应维护妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等”，宪法第七条及宪法增修条文第九条第五项，分别定有明文。由一男一女成立之婚姻关系，以及因婚姻而产生父母子女共同生活之家庭，亦有上述宪法规定之适用。因性别而为之差别规定仅于特殊例外之情形，方为宪法之所许，而此种特殊例外之情形，必须基于男女生理上之差异或因此差异所生之社会生活功能角色上之不同，始足相当。
　　民法第一千零八十九条：“对于未成年子女之权利义务，除法律另有规定外，由父母共同行使或负担之。父母对于权利之行使意思不一致时，由父行使之。父母之一方不能行使权利时，由他方行使之。父母不能共同负担义务时，由有能力者负担之”之规定，制定于宪法颁行前中华民国十九年，有其传统文化习俗及当时社会环境之原因。惟因教育普及，男女接受教育之机会已趋均等，就业情况改变，妇女从事各种行业之机会，与男性几无轩轾，前述民法关于父母意思不一致时，由父行使之规定，其适用之结果，若父母双方能互相忍让，固无碍于父母之平等行使亲权，否则，形成争执时，未能兼顾母之立场，而授予父最后决定权，自与男女平等原则相违，亦与当前妇女于家庭生活中实际享有之地位并不相称。
　　综上所述，民法第一千零八十九条关于父母对于未成年子女权利之行使意思不一致时，由父行使之规定部分，与宪法第七条人民无分男女在法律上一律平等及宪法增修条文第九条第五项消除性别歧视之意旨不符，应予检讨修正，并应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时，失其效力。就此问题，应基于两性平等原则及兼顾未成年子女之最佳利益，规定其解决途径，诸如父母协调不成时，将最后决定权委诸最近尊亲属或亲属会议或由家事法庭裁判，而遇有急迫情况时，亦宜考虑与正常情形不同之安排。又立法院于本年七月二十六日致本院（八三）台院议字第二一六二号函系对立法委员未来是否提案修改有违宪疑义之民法第一千零八十九条，预先征询本院意见，核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第一款所定要件，未尽相符，惟其声请解释之法律条文与本件相同，不须另为处理，均并此说明。

相关附件

抄立法院声请书 中华民国八十三年七月二十六日
（83）台院议字第二一六二号
受文者：司法院
主 旨：为民法第一千零八十九条“父母对于未成年子女权利之行使意见不一致时，由父行使之”规定，有修正之必要，惟提出修正案前，需先明了原规定父权优先之原则是否违宪，能否继续援用产生疑义，请查照惠予解释见复。
说 明：
一、本院委员谢启大等一百四十七人就前开事项所提之提案，经提本院第二届第三会期第三十六次会议讨论决议：“函请司法院解释”。
二、检附前述议案关系文书乙份。
院长 刘 松 藩
临时提案：立法院议案关系文书　　　　　中华民国八十三年七月十五日印发
主 旨：本院委员谢启大等一百四十七人，为本院民国十九年制定之民法第一千零八十九条“父母对于未成年子女权利之行使意见不一致时，由父行使之”规定，因时代环境之迁移，已与社会状况脱节，有加以修正之必要，惟修正之方向如何？原规定父权优先之原则是否违宪？能否继续援用？有于提出修正案前明了之必要。爰依司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款及第八条第一项之规定声请释宪事。
说 明：
壹、声请解释宪法之目的
按宪法第七条“中华民国人民无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等”，揭橥男女平等原则。宪法第二十三条规定“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”，民法第一千零八十九条却规定“对于未成年子女之权利义务……父母对于权利之行使意见不一致时，由父行使之”，使父权优于母权，并损及子女之权益，是否违反前开宪法规定？惟有经由大法官会议解释，始臻明确。如民法是项规定确属违宪，请宣告立即无效，使女性及未成年子女之权益受法律公平之保障，并树立有关法律修正之指标。
贰、事实经过及所涉宪法条文
宪法第七条虽明定不同性别之平等权，民法第一千零八十九条仍规定：“父母对子女权利之行使意见不一致时，由父行使之”，令父权优于母权，且忽视子女之利益，致母于有关监护权之诉讼中，常受不利之判决，连累子女同遭不幸，歧视女性及未成年子女权益。此项差别规定与宪法第二十三条规定得以法律限制自由权利之条件不符，似有违宪之嫌。
参、声请解释理由及对本案所持之见解
一、查民法第一千零八十九条关系父母对子女权利义务之规定，在义务方面，明示“父母不能共同负担义务时，由有能力者负担之”，父母平等；在权利方面，却规定“父母对权利之行使意思不一致时，由父行使之”，以父亲优先。其对母权之限制，似不符宪法规定：
（一）按宪法第七条规定之男女平等原则，依同法第二十三条规定，非为达成“防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益”四目的，不得以法律限制之。父母对未成年子女行使权利之优先次序与他人之自由、社会秩序之维持及公共利益等，均无关联。至于“避免紧急危难”方面，因民法第一千零八十九条父权优先之规定，并未以“发生紧急危难”之情况为条件，显然非为因应紧急避难之需要而定。何况，依目前社会状况母亲照顾子女之比例远高于父亲，母亲对子女之了解及付出亦超过父亲。紧急情况发生时，由父亲优先决定，可能反而不如由母亲决定更能保护子女，避免危难。是故父亲优先实不能达上述目的中之任何一项。
（二）次按宪法第二十三条规定，限制人民权利之法律，以有限制之“必要”者为限。而其是否必要，依法规、学术及实务界之通说，皆以是否合于“广义之比例原则”为断。“广义之比例原则”又包含：“适合之原则”、“必需之原则”及“狭义之比例原则”等三原则。民法第一千零八十九条对母权之限制，于此三原则均有违背：
1 所谓适合之原则，系指所采取之限制必须适合且有助于达成目的。由民法第一千零八十三条第二项“父母对于未成年之子女有保护及教养之权利及义务”之规定可知，父母对未成年子女权利之行使，应以保护教养子女为最终目的，父权优先之原则将此目的之重要性，置于父权之后，以手段而害目的。显然不符适合之原则。
2 所谓必需之原则，系要求在多种达成目的之手段间，选择其侵害个人自由权利最小者，否则即无限制之必要。父母对未成年子女行使权利意见不一致时，保护教养未成年子女之方法，先进国家最普遍适用者为“为子女最佳利益之原则”及“幼年子女由母亲监护之原则”，均系由子女之利益出发。父权优先之规定纯由父亲之利益出发，既非达成保护教养子女目的之必要手段，侵害之个人自由权利复极大，亦不符必需之原则。
3 所谓狭义之比例原则，系指限制手段之强弱与达成目的需要之程度应成比例，也就是限制的强度不应该超过达成目的所需要之程度，因限制所造成的不利益不应超过所维护之利益。父权优先原则侵害母亲之权利又未顾及未成年子女之利益，不但限制手段超过目的，所造成之不利益亦超过所维护之利益，自不符狭义之比例原则。
二、次查父母行使亲权意见不合时由父决定之所谓“父之决定权”，系男女不平权时代之古代法制。采此立法例之西德民法第一六二八条，业经西德联邦宪法法院于一九五九年以违反男女平等原则为由，判决为无效（附件二），我国至今不放弃此歧视女性之规定，迭遭民法学者猛烈抨击（附件三），似无任其继续存在之理。
三、再查民法第一千零八十九条之僵硬规定，使诸多不负责任、不关爱子女之父亲，得以强行分离母亲与子女，剥夺子女接受母爱的权利，甚至于子女由母之后夫收养之情形，后夫以养父之身分，对养子女之权利，亦凌驾于生母之上。造成情、理上皆极不平之现象。
四、又查主张前开法律并不违宪者，所持理由如下：
（一）有谓“我国民法为尊重固有人伦秩序并兼顾男女平等原则，就夫妻、亲子关系问题，特将婚姻分为嫁娶婚与招赘婚，而异其规定，诸如妻以夫之住所为住所，赘夫以妻之住所为住所；妻以其本姓冠以夫姓，赘夫以其本姓冠以妻姓；子女从父姓，赘夫之子女从母姓等是，民法第一千零八十九条规定，亦系本此精神而定，尚难指为违宪”（台北地院 82 年度亲字第三十号判决理由），显有不符。按如贯彻男女平等之精神，嫁娶婚与招赘婚之夫妻权义应完全对调，亦即夫之权义与招赘妻相同，妻之权义与赘夫相同。然我民法亲属编规定赘夫之权义与妻同者，仅前述“赘夫以妻之住所为住所”、“赘夫冠妻姓”及“赘夫之子女从母姓”三项而已。其馀包括夫妻财产及对子女之权利等，皆无赘夫权义与妻同之规定，亦即赘夫之权义仍与夫相同，由最高法院六十六年台上字第二一五四号判例意旨“关于法定财产制之规定，并不因赘夫而异其效力”及司法院二十年院字第六四七号解释：“法定财产制关于夫之管理权，赘婿亦应适用”（附件四），可以明见。足证我民法重男轻女之规定，纯系偏护男权，与婚姻制度无关。
（二）有谓“于意见不一致时，既无法共同行使权利，势须由其中一人行使，法律选择规定由父行使，应无违宪可言”（台高院 82 年度家上字第一七五号判决理由）。然：1 父母意见不一致时，虽然必须由其中一人行使，但决定由何人行使，方法极多。以下我国及他国立法例关于决定子女监护人之基准（附件五），均不失公平合理之标准，似无一律由父决定之必要：
（1）由有能力者行使（我民法第一千零八十九条末段)
（2）依子女之最佳利益决定：包含比较家庭环境、交友关系、子女之各种机会、父母之品性、适当性、物质及精神环境、爱心、监护能力、亲属援助之可能性、父母之要求等等（我儿童福利法第二十七条第六项、第四十一条第一项)
（3）斟酌子女之意见（儿童福利法第二十七条第二项)
（4）幼儿以母优先为监护人
（5）以监护人之现状为优先，但幼儿仍以母优先
2 情况紧急时，固宜尽早决定行使权利之人，但：
（1）民法第一千零八十九条亦无任何类似“情况紧急”字样。显然指任何情况均应父权优先，与情况紧急与否无关。
（2）依我民法规定，父母对于未成年子女之权利义务，可分身上照护与财产照护两种。关于身上照护者可分为：a.保护教养（民法第一千零八十四条），包括子女交付请求权，b.居住所指定权（民法第一千零六十条），c.对于未成年子女身分行为（订婚、结婚、两愿离婚）之同意权（民法第九百七十四条、第九百八十一条、第一千零四十九条），包括对于未成年子女被收养，协议终止收养之同意权及对于未成年子女身上事项之决定或同意，例如有病子女暂时休学之决定、动手术之同意，d.惩戒权（民法第一千零八十五条)。关于财产照护者，又可分为：a.财产法上之法定代理权（民法第一千零八十六条）b.对于未成年子女夫妻财产契约之订立、变更或废止之同意权（民法第一千零六条），对于未成年子女之营业允许（包括子女为他人所雇用）及撤销或限制（民法第八十五条），此后二者并跨及身上照护之领域，c.对于未成年子女特有财产之管理权（民法第一千零八十八条第一项)（附件六），参照我民法对父母处分子女财产之限制规定（民法第一千零八十八条第一项），可知父母对子女之权责，主要在保护教养子女，因父母子女间之特殊亲密关系，此保护教养之义务与权利结合为一。亲权实为“行义务之权利”，又为“行权利之义务”（附件七），并非以子女为父母之财产，任凭父母处置。依此论点，父母须对子女紧急行使权义之状况，绝大多数为父母应迅速对子女负担义务，以维护子女利益之情形。
至于需要父母尽速享受权利之情况，则难以想像。如前所述，在父母对子女之义务方面，民法第一千零八十九条末段尚且规定“父母不能共同负担义务时，由有能力者负担之”，不因时间是否急迫，作不同考虑，何独于行使权利时，有时间急迫之虑，而“势须由法律规定由其中一人行使”？殊难自圆其说。
（3）未成年子女之权益，应予尊重，为现代民主国家共认之原则。因此，父因执行监护职务时，无论行使权利或者负担义务，均应以子女之利益为依归。父母不能共同行使监护权或意见不一时，同样应依子女之利益决定由何人行使或负担。民法第一千零八十九条末段规定，父母无法共同负担对子女之义务时，由有能力者负担，符合是项原则。然同条中段规定，父母无法共同行使对子女之权利时，无论父之意见是否合理？动机是否正当？心态是否健康？甚至是否危害子女利益？一概由父行使，置子女之权益不顾，视子女为父之从属财物，除轻忽母权外，更违反宪法保障人权之根本精神。
五、综上，民法第一千零八十九条父权优先之规定，已造成许多家庭悲剧及无数青少年儿童事件等社会问题，如无是项规定，父母对于权利之行使意见不一致时，可参酌宪法第七条所揭人权平等之精神，民法第一条“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”，同法第二条“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”等原则（违反男女平等之习惯不得适用），及民法第一千零八十四条第二项“父母对于未成年子女有保护教养之权利义务”之意旨，依为子女之利益原则决定。子女未满十二岁者，并可参照儿童福利法第四条及第四十一条第一、四项规定之“为儿童之最佳利益”原则处理。父母对于何者符合子女之利益意见不一致时，由法院依前述原则决定之，不至因法律欠缺，造成实务上之困难。是故如民法第一千零八十九条中“父母对于权利之行使意见不一致时，由父行使之”部分确属违宪，请宣告自解释公布之日起不得再适用。
提案人：谢启大
连署人：赵少康 彭百显 葛雨琴 柯建铭 洪玉钦 侯海熊 萧金兰
颜锦福 余玲雅 尤 宏 赵永清 杨吉雄 丁守中 陈光复
林锡山 王建 王世雄 魏 镛 高天来 洪性荣 陈癸淼
朱星羽 陈清宝 林正杰 李源泉 陈杰儒 洪冬桂 翁重钧
朱高正 吕秀莲 刘瑞生 朱凤芝 林光华 李庆华 周 荃
叶耀鹏 廖大林 林寿山 张俊雄 江伟平 姚嘉文 廖光生
郭石城 刘国昭 高育仁 沈智慧 邱连辉 蔡式渊 张旭成
翁金珠 卢修一 张俊宏 戴振耀 苏嘉全 李友吉 黄煌雄
关 中 刘文庆 谢长廷 刘光华 施明德 蔡同荣 徐成焜
吴东昇 周书府 叶宪修 李鸣皋 蔡中涵 许添财 李宗正
赵振鹏 曹尔忠 郭政权 潘维刚 黄昭顺 洪濬哲 施台生
林源山 郭廷才 吴德美 陈志彬 蔡胜邦 谢深山 陈婉真
韩国瑜 王金平 徐中雄 陈朝容 王显明 游淮银 曾振农
林瑞卿 黄昭辉 赵 娃 李进勇 魏耀干 王国清 高巍和
洪秀柱 陈水扁 苏焕智 叶菊兰 方来进 周伯伦 邱垂贞
沈富雄 吕新民 严启昌 庄金生 陈建平 刘炳华 翁大铭
黄尔璇 洪奇昌 林浊水 华加志 罗传进 张坚华 游日正
张建国 曾永权 廖永来 谢聪敏 许国泰 赖英芳 李显荣
张文仪 李必贤 陈定南 陈哲男 詹裕仁 陈宏昌 郁慕明
黄主文 程建人 洪昭男 王天竞 林国龙 林聪明 蔡贵聪
林志嘉 廖福本 陈锡章 黄信介 陈玺安 苏火灯
抄梁０蓉声请书
受文者：司法院
主 旨：为台北地方法院八十二年度亲字第三○号、台湾高等法院八十二年度家上字第一七五号及最高法院八十三年度台上字第四三八号交付子女事件民事确定判决适用之民法第一千零八十九条有抵触宪法第七条所定男女平等原则之疑义，依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款声请解释，请宣告该条立即失效事。
说 明：
壹、声请解释宪法之目的
按宪法第七条“中华民国人民无分男女……在法律上一律平等”，揭橥男女平等原则，为我国女性得与男性行使平等权利之基本保障，民法第一千零八十九条规定“对于未成年子女之权利义务……父母对于权利之行使意见不一致时，由父行使之”，违反是项原则，戕害女性权利，并危及子女之利益，有经由释宪，宣告其立即无效之必要。
贰、事实经过及所涉宪法条文
缘声请人之夫于八十年二月二十五日联合其父母将声请人驱赶离家，同年三月七日将其与声请人所生之次子孙０皓交与声请人抚养，继又以提起履行同居义务之诉等方法，试图与声请人离婚。声请人之夫各种手段均告失败后，于八十二年五月二十一日向台北地方法院提起交付子女之诉，对声请人进行报复。其起诉理由略谓民法第一千零八十九条规定“父母对子女权利之行使意见不一致时，由父行使之”，请求法院判令声请人交付出次子孙０皓。声请人一再以该民法规定违反宪法第七条，应属无效，指出依儿童福利法第四十一条第一、四项规定，父母对子女监护权之行使意见不一致时，应为儿童之利益，酌定监护方法，并提出诸多声请人之夫行为不检，不宜照顾幼子之证据，资为抗辩（附件一）。未久声请人且会警查获声请人之夫与他人通奸，移送法办。台湾台北地方法院、台湾高等法院及最高法院仍依民法第一千零八十九条规定，判决声请人之夫胜诉确定（附件二）在案。
参、声请解释理由及对本案所持之见解
一、查宪法第七条之男女平等原则，系明白确定，不容扭曲解释之基本准则。前揭判决所据之民法第一千零八十九条关于父母对子女权利义务之规定，在义务方面，明示“父母不能共同负担义务时，由有能力者负担之”，男女平等；在权利方面，却规定“父母对权利之行使意思不一致时，由父行使之”，以男性优先。其以父母之性别为决定行使权利优先顺序之唯一标准，显然系性别之歧视，违反上述宪法明定之男女平等原则。
二、次查父母行使亲权意见不合时，由父决定之所谓“父之决定权”，系男女不平权时代之古代法制。采此立法例之西德民法第一六二八条，业经西德联邦宪法法院于一九五九年以该法律违反男女平等原则，判决为无效（附件三）。我国至今仍采此歧视女性规定，法学学者莫不强烈抨击（附件四）。
三、再查民法第一千零八十九条之僵硬规定，使诸多不负责任、不关爱子女之父亲，得以强行分离母亲与子女，剥夺子女接受母爱的权利，甚至于子女由母之后夫收养之情形，后夫以养父之身分，对养子女之权利，亦凌驾于生母之上。造成情、理上皆极不平之现象。
四、又查前述法院主张该法律并不违宪者，所持理由，无一可采，兹分述如后：
（一）有谓“我国民法为尊重固有人伦秩序并兼顾男女平等原则，就夫妻、亲子关系问题，特将婚姻分为嫁娶婚与招赘婚，而异其规定，诸如妻以夫之住所为住所，赘夫以妻之住所为住所；妻以其本姓冠以夫姓，赘夫以其本姓冠以妻姓；子女从父姓，赘夫之子女从母姓等是，民法第一千零八十九条规定，亦系本此精神而定，尚难指为违宪”（台北地院 82 年度亲字第二十号判决理由），显有不符。按如贯彻男女平等之精神，嫁娶婚与招赘婚之夫妻权义应完全对调，亦即夫之权义与招赘妻相同，妻之权义与赘夫相同。然我民法亲属编规定赘夫之权义与妻同者，仅前述“赘夫以妻之住所为住所”、“赘夫冠妻姓”及“赘夫之子女从母姓”三项而已。其馀包括夫妻财产及对子女之权利等，皆无赘夫权义与妻相同之规定，亦即赘夫之权义仍与夫相同，由最高法院六十六年台上字第二一五四号判例意旨“关于法定财产制之规定，并不因赘夫而异其效力”及司法院二十年院字第六四七号解释：“法定财产制关于夫之管理权，赘婿亦应适用”（附件五），可以明见。足证我民法重男轻女之规定，纯系偏护男权，与婚姻制度无关。
（二）有谓“原则上由父母共同行使，于意见不一致时，既无法共同行使权利，势须由其中一人行使，法律选择规定由父行使，应无违宪可言”（台高院 82 年度家上字第一七五号判决理由），亦有未合：
1 父母意见不一致时，虽然必须由其中一人行使，但决定由何人行使，方法极多。参酌我国其他法律及美日等国立法例关于决定子女监护人之基准（附件六），大致有：
（1）由有能力者行使（我国民法第一千零八十九条末段)
（2）依子女之最佳利益决定：包含比较家庭环境、交友关系、子女之各种机会、父母之品性、适当性、物质及精神环境、爱心、监护能力、亲属援助之可能性、父母之要求等等（我儿童福利法第二十七条第六项、第四十一条第一项)
（3）斟酌子女之意见（儿童福利法第二十七条第二项)
（4）幼儿以母优先为监护人
（5）以监护人之现状为优先，但幼儿仍以母优先
以上标准均不失公平合理，实无以法律硬性规定一律由父行使之必要。
2 若谓另定标准决定行使权利之人，可能延宕时日，缓不济急，仍属不通：
（1）父母对子女权利之行使意见不一时，未必皆属紧急情况，如民法第一千零八十九条规定系顾及紧急情况之需要，应规定为“如情况紧急，暂由父行使之”，然该条条文并未以“情况紧急”为条件。换言之，无论任何情况，均由父优先行使权利，可见因应紧急情况之说法，殊无可采。
（2）按我民法规定，父母对于未成年子女之权利义务可分身上照护与财产照护两种。关于身上照护者可分为：a.保护教养（民法第一千零八十四条），包括子女交付请求权，b.居住所指定权（民法第一千零六十条)，c.对于未成年子女身分行为（订婚、结婚、两愿离婚）之同意权（民法第九百七十四条、第九百八十一条、第一千零四十九条），包括对于未成年子女被收养、协议终止收养之同意权及对于未成年子女身上事项之决定或同意，例如有病子女暂时休学之决定、动手术之同意，d.惩戒权（民法第一千零八十五条）。关于财产照护者，又可分为：a.财产法上之法定代理权（民法第一千零八十六条），b.对于未成年子女夫妻财产契约之订立、变更或废止之同意权（民法第一千零六条），对于未成年子女之营业允许（包括子女为他人所雇用）及撤销或限制（民法第八十五条），此后二者并跨及身上照护之领域，c.对于未成年子女特有财产之管理权（民法第一千零八十八条第一项)（附件七），参照我民法对父母处分子女财产之限制规定（民法第一千零八十八条第二项），可知父母对子女之权责，主要在保护教养子女。因父母子女间之特殊亲密关系，此保护教养之义务与权利结合为一。亲权实为“行义务之权利”，又为“行权利之义务”（附件八），并非以子女为父母之财产，任凭父母处置。依此推论，父母对于子女之权义需要紧急行使之状况，绝大多数为父母应讯速负担义务，以维护子女利益之情形。至于需要父母尽速享受权利之情况，则难以想像。如前所述，在父母对子女之义务方面，民法第一千零八十九条末段尚且规定“父母不能共同负担义务时，由有能力者负担之”，不因时间是否急迫，作不同考虑，何独于行使权利时，有时间急迫之顾虑，而“势须田法律规定由其中一人行使”？显难自圆其说。
（3）未成年子女之权益，应予尊重，为现代民主国家共认之原则。职此，父母执行监护职务时，无论行使权利或者负担义务，均应以子女之利益为依归。父母不能共同行使监护权或意见不一时，则应依子女之利益决定由何人行使或负担。民法第一千零八十九条末段规定，父母无法共同负担对子女之义务时，由有能力者负担，符合是项原则。然同条中段规定，父母无法共同行使对子女之权利时，无论父之意见是否合理？动机是否正当？心态是否健康？甚至是否危害子女？一概由父行使，置子女之利益于不顾，视子女为父之从属财物，除歧视女性外，更违反宪法保障人权之根本精神。
五、末查民法第一千零八十九条规定之父之最后决定权已造成无数家庭之悲剧及各类青少年儿童事件等社会问题，如不迅速宣告该条父权优先之部分违宪，使之立即失效，除声请人所受之不当判决无法经由再审改正外，更多不幸事件将不断继续发生，社会问题将持续扩大，无论于国家社会或个人，皆系难以弥补之伤害。至于父之决定权废除后，父母对于权利之行使意见不一时，可依下述方式处理：
（一）民法第一条明定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”，同法第二条复规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，参酌依宪法第七条所揭人权平等之精神，对子女监护权之行使，如有违背男女平等原则之习惯者，均不得适用。因此就有关问题应依法理处置。
（二）依民法第一千零八十四条第二项“父母对于未成年子女有保护教养之权利义务”之意旨，可知父母对子女之权利义务系以“保护教养”子女为重点。因此父母对未成年子女行使权利，亦应依为子女之利益之原则决定。
（三）子女未满十二岁者，参照儿童福利法第四条及第四十一条第一、四项规定，同样应依“为儿童之最佳利益”原则处理。
（四）父母对于何者符合子女之利益意见不一致时，由法院依前述原则决定。综上可知，父权优先之规定失效后，有关法律修正前，实务上不至发生困难。为此悬请宣告民法第一千零八十九条中“父母对于权利之行使意见不一致时，由父行使之”部分违宪，自解释公布之日起不得再适用。
肆、关系文件之名称及件数
一、台北地方法院八十二年亲字第三十号案答辩（一）状、上诉状及对台湾高等法院八十二年家上字第一七五号判决上诉最高法院上诉理由状影本各乙份。
二、台北地方法院八十二年度亲字第三十号台湾高等法院八十二年度家上字第一七五号及最高法院八十三年度台上字第四三八号交付子女事件判决书影本各乙份。
三、林菊枝著“民法亲属、继承论文选辑”９“亲属法上几个疑难问题之研讨”第 280 页。
四、林菊枝著“我国民法亲属编修正法评论”第 132 页、陈棋炎著“民法亲属”第 265 页、王如玄著“离婚后子女监护权之归属－从贯彻男女平等并保护子女利益之立场出发”第26 至 27 页。
五、最高法院六十六年台上字第二一五四号判例及司法院二十年院字第六四七号解释影本各乙份。
六、“家族法论集（二）”林秀雄著，第五章第三节“决定法定监护人之基准”第一○二至第一○八页。
七、史尚宽著“亲属法论”第５９５至６○７页。
八、陈棋炎著“民法亲属”第２６３至２６４页影本乙份。
谨呈
司法院大法官会议
声请人 梁０蓉
代理人 罗莹雪律师
附件二（三)
最高法院民事判决 八十三年度台上字第四三八号
上 诉 人 梁０蓉
被 上诉 人 孙０宝
右当事人间请求交付子女事件，上诉人对于中华民国八十二年十一月十五日台湾高等法院第二审判决（八十二年度家上字第一七五号），提起上诉，本院判决如左：
主 文
上诉驳回。
第三审诉讼费用由上诉人负担。
理 由
本件被上诉人主张：两造为夫妻，育有长子孙０玮（民国七十七年生）、次子孙０皓（民国七十九年生），原共同设籍居住于台北市富阳街一五二巷九号三楼。上诉人先以细故于民国八十年二月二十三日离家，继于同年月二十七日上午趁伊不在之际，强将孙０皓抱走，致伊无从行使亲权等情，求为命上诉人将孙０皓交付与伊之判决。上诉人则以：伊受被上诉人及其父母逼迫而离家，暂居娘家。被上诉人于八十年三月七日晚间将孙０皓抱至伊娘家，要求伊代为照顾，两造已就孙０皓达成由伊监护之合意。又伊为孙０皓之母，照顾孙０皓之条件优于被上诉人，依儿童福利法第四十一条第四项规定，法院亦应指定伊为孙０皓之监护人等语，资为抗辩。
原审以：两造系夫妻，现未同居，育有长子孙０玮、次子孙０皓，均未成年，次子现与上诉人共同生活等事实，为两造所不争执，且有户籍誊本、户口名簿在卷可证，堪信为真实。上诉人虽辩谓：两造已就孙０皓之监护达成由伊监护之合意等语。惟为被上诉人所否认。上诉人复未能就两造已合意孙０皓由其监护一节，提出证据以实其说，所辩自非可采。按父母对于未成年子女之权利义务，除法律另有规定外，由父母共同行使或负担之。父母对于权利之行使意见不一致时，由父行使之，为民法第一千零八十九条所明定。儿童福利法第四十一条第四项固规定父母对监护权行使意见不一致者，得准用同条第一项之规定酌定或改定适当之监护人。惟在法院未酌定或改定监护人前，仍有上开民法第一千零八十九条规定之适用。查两造对孙０皓由何人监护，意见不一致，法院尚未依儿童福利法第四十一条第四项准用同条第一项酌定或改定孙０皓之监护人。且上诉人在原审提起反诉，请求酌定伊为监护人，复经裁定驳回。依上开说明，孙０皓仍应由被上诉人监护，从而被上诉人请求上诉人将孙０皓交付与伊，洵属正当，应予准许。并说明被上诉人提起本件诉讼并非权利滥用，及上诉人其馀抗辩因何不足采取之理由。爰维持第一审所为被上诉人胜诉之判决，经核于法并无违误。上诉论旨，仍执陈词，并以原审取拾证据、认定事实之职权行使，指摘原判决不当，声明废弃，非有理由。
据上论结，本件上诉为无理由，依民事诉讼法第四百八十一条、第四百四十九条第一项、第七十八条，判决如主文。
中 华 民 国 八 十 三 年 三 月 十 四 日
（本声请书其馀附件略)
抄张０君声请书
受文者：司法院
主 旨：为台湾高等法院七十七年度家上字第五○号及最高法院七十八年度台上字第八一七号交付子女事件民事确定判决适用之民法第一千零八十九条有抵触宪法第七条所定男女平等原则之疑义，爰依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款声请解释，请宣告该条立即失效事。
说 明：
壹、声请解释宪法之目的
按宪法第七条“中华民国人民无分男女……在法律上一律平等”，揭示男女平等原则，为女性得与男性行使平等权利之基本保障，民法第一千零八十九条规定“对于未成年子女之权利义务……父母对于权利之行使意见不一致时，由父行使之”，违反是项原则，戕害女性权利，并危及子女利益，有经由释宪，宣告其立即无效之必要。
贰、事实经过及所涉宪法条文
缘声请人与夫魏０庆于七十年间结婚，居住新竹市金城一路五二巷一弄七号一楼。声请人因在台北县光仁中学任教，每周往返于台北、新竹两地。七十一年三月十一日生有得女魏０申，交与褓母卓吴菊妹照顾。不久魏０庆经常无故取闹与声请人争吵，甚至出手殴打声请人，曾被判处拘役三十日，缓刑二年确定（新竹地方法院刑事判决 73 年易字第一○九○号）。七十三年九月魏０庆赴瑞典一整年，未留下任何生活费用，声请人收入不敷支出，只得携魏０申回台北娘家居住。七十四年十月间，魏０庆趁声请人周末携女返家，将魏０申藏匿，并严锁大门，自此隔离声请人母女，不让声请人回家。声请人四处查访，获知魏０申就读之幼稚园，前往探视，发现魏０申披头散发，脚趾甲因长期未剪磨损，鞋底完全脱落，显然乏人悉心照料。声请人心疼之馀，于七十五年六月间由褓母处将之携回台北照顾。七十六年三月间，声请人之夫前往声请人娘家抢夺魏０申，魏０申不愿与之离去，趁隙脱逃，致伊未能得逞。次年魏０庆提起交付子女之诉，台湾新竹地方法院驳回其诉（七十七年度家诉字第二十号)（附件一），台湾高等法院依据民法第一○八九条规定废弃原判决（七十七年家上字第五○号）（附件二），最高法院维持原判（七十八年台上字第八一七号）（附件三），全案于焉确定。八十三年间，声请人申请户籍誊本时，发现原来魏０庆早于多年前已与案外人杨淑卿有染，并先后于七十七年八月一日生下魏志阜，八十一年五月三十一日生下魏文仪。声请人提起告诉，检察官提起公诉，日前台北地方法院刑事庭判决魏０庆三个月，缓刑三年（ 83 年易字第三○一九号），惟尚未接获判决书。由魏０庆之通奸行为及其平日并不关心魏０申，其与前妻所生之子亦自愿交其前妻监护，且已另有一儿一女等等，足证魏０庆之所以争夺魏０申，并非出于珍爱子女之心，纯系为逼迫声请人，达成离婚目的之手段而已。
参、声请解释理由及对本案所持之见解
一、查宪法第七条明定因女平等原则，前揭台湾高等法院及最高法院判决所据之民法第一千零八十九条关于父母对子女权利义务之规定，在义务方面，明示“父母不能共同负担义务时，由有能力者负担之”；在权利方面，却规定“父母对权利之行使意思不一致时，由父行使之”。其以父母之性别为决定行使权利优先顺序之唯一标准，显然系性别之歧视，违反上述宪法明定之男女平等原则。
二、次查所谓由父优先决定之“父之决定权”，系男女不平权时代之古代法制。采此立法例之西德民法第一六二八条，业经西德联邦宪法法院于一九五九年以该法律违反男女平等原则为由，判决无效。我国至今仍采此歧视女生规定，为现代法治国家中所罕见。
三、再查民法第一千零八十九条之僵硬规定，使诸多不负责任、不关爱子女之父亲，得以强行分离母亲与子女，剥夺子女接受母爱的权利，甚至于子女由母之后夫收养之情形，后夫以养父之身分，对养子女之权利，亦凌驾于生母之上。造成情、理上皆极不平之现象。
四、又查主张该法律并不违宪者，所持理由，无一可采，兹分述如后：
（一）有谓“我国民法为尊重固有人伦秩序并兼顾男女平等原则，就夫妻、亲子关系问题，特将婚姻分为嫁娶婚与招赘婚，而异其规定，诸如妻以夫之住所为住所，赘夫以妻之住所为住所；妻以其本姓冠以夫姓，赘夫以其本姓冠以妻姓；子女从父姓，赘夫之子女从母姓等是，民法第一千零八十九条规定，亦系本此精神而定，尚难指为违宪”，显有不符。按如贯彻男女平等之精神，嫁娶婚与招赘婚之夫妻权义应完全对调，亦即夫之权义与招赘妻相同，妻之权义与赘夫相同。然我民法亲属编规定赘夫之权义与妻同者，仅前述“赘夫以妻之住所为住所”、“赘夫冠妻姓”及“赘夫之子女从母姓”三项而已。
其馀包括夫妻财产及对子女之权利等，皆无赘夫权义与妻相同之规定，亦即赘夫之权义仍与夫相同，由最高法院六十六年台上字第二一五四号判例意旨“关于法定财产制之规定，并不因赘夫而异其效力”及司法院二十年院字第六四七号解释：“法定财产制关于夫之管理权，赘婿亦应适用”，可以明见。足证我民法重男轻女之规定，纯系偏护男权，与婚姻制度无关。
（二）有谓“原则上由父母共同行使，于意见不一致时，既无法共同行使权利，势须由其中一人行使，法律选择规定由父行使，应无违宪可言”，亦有未合：
1 父母意见不一致时，虽然必须由其中一人行使，但决定由何人行使，方法极多：如
（1）由有能力者行使
（2）依子女之最佳利益决定
（3）斟酌子女之意见
（4）幼儿以母优先为监护人
（5）以监护人之现状为优先
2 若谓另定标准决定行使权利之人，可能延宕时日，缓不济急，仍属不通，因：
（1）父母对子女权利之行使意见不一时，未必皆属紧急情况。
（2）对于未成年子女之权义需要紧急行使之状况，绝大多数为父母应迅速负担义务，以维护子女利益之情形。
（3）无论情况是否紧急，未成年子女之权益，均应尊重。
五、末查民法第一千零八十九条规定之父之最后决定权已造成许多家庭悲剧及各类青少年儿童事件等社会问题，如不迅速宣告该条父权优先之部分违宪，使之立即失效，除声请人所受之不当判决无法经由再审改正外，更多不幸事件将不断继续发生，社会问题将持续扩大，无论于国家社会或个人，皆系难以弥补之伤害。
至于父之决定权废除后，父母对于权利之行使意见不一时，可依下述方式处理：
（一）民法第一条明定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理”，同法第二条复规定：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”，参酌依宪法第七条所揭人权平等之精神，对子女监护权之行使，如有违背男女平等原则之习惯者，均不得适用。因此就有关问题应依法理处置。
（二）依民法第一千零八十四条第二项“父母对于未成年子女有保护教养之权利义务”之意旨，可知父母对子女之权利义务系以“保护教养”子女为重点。因此父母对未成年子女行使权利，亦应依为子女之利益之原则决定。
（三）子女未满十二岁者，参照儿童福利法第四条及第四十一条第一、四项规定，同样应依“为儿童之最佳利益”原则处理。
（四）父母对于何者符合子女之利益意见不一致时，由法院依前述原则决定。综上可知，父权优先之规定失效后，有关法律修正前，实务上不至发生困难。为此悬请宣告民法第一千零八十九条中“父母对于权利之行使意见不一致时，由父行使之”部分违宪，自解释公布之日起不得再适用。
肆、关系文件之名称及件数
一、台湾新竹地方法院七十七年度家诉字第二十号民事判决书影本乙份。
二、台湾高等法院七十七年度家上字第五○号民事判决书影本乙份。
三、最高法院七十八年度台上字第八一七号民事判决书影本乙份。
谨呈
司法院大法官会议
声请人 张０君
代理人 罗莹雪律师
附件 三：最高法院民事判决 七十八年度台上字第八一七号
上 诉 人 张０君
被 上诉 人 魏０庆
右当事人间请求交付子女事件，上诉人对于中华民国七十七年十二月二十七日台湾高等法院第二审判决（七十七年度家上字第五○号），提起上诉，本院判决如左：
主 文
上诉驳回。
第三审诉讼费用由上诉人负担。
理 由
本件被上诉人起诉主张：上诉人于民国七十年间与伊结婚，七十一年三月十一日生女魏０申后，借故回娘家，不尽母职。魏０申向由伊扶养。七十五年六月间，上诉人乘伊出国，未经伊同意，擅将魏０申带走，依民法第一千零八十九条规定，请求命上诉人将魏０申交付与伊之判决。上诉人则以：伊为魏０申亲生母亲，有权扶养魏０申，被上诉人不得剥夺伊扶养权利。被上诉人经常出国，魏０申由伊扶养，可得最好照顾，受最好教育等语，资为抗辩。
原审以：两造于七十年间结婚，婚姻关系尚存续中，但已分居。魏０申为两造所生之女，现由上诉人扶养照顾中，此有卷附户籍登记簿誊本足采，并为两造所不争执。查两造曾多次协议离婚不成，上诉人以久住之意思，常年居住台北市，被上诉人则住居新竹市；长期分居，对于所生之女魏０申已不能共同行使亲权，双方又各欲单独扶养，显见双方就对于魏０申亲权之行使意思不一致。被上诉人为魏０申之生父现任大学教授，有固定收入，对于魏０申无不能行使亲权之情形，亦非无负担扶养义务之能力，依民法第一千零八十九条规定，被上诉人之请求，应予准许。并叙明上诉人其馀主张不足采取之理由，爰废弃第一审所为被上诉人败诉之判决，改判如其声明，于法核无违误。上诉论旨，仍执陈词，指摘原判决不当，求予废弃，为无理由。至上诉人以被上诉人现年六十一岁，至魏申申成年，已届七十五高龄，以六岁之儿童与高龄父亲一起生活并非妥适云云，系至第三审始提出之新攻击方法，依法本院不得审酌，并予叙明。
据上论结，本件上诉为无理由，依民事诉讼法第四百八十一条、第四百四十九条第一项、第七十八条，判决如主文。
中 华 民 国 七 十 八 年 四 月 二十七 日
（本声请书其馀附件略）

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