大学衍义补/卷105

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○明流赎之意

《舜曲》曰：流宥五刑。

孔颖达曰：“流谓徙之远方，放使生活，以流放之法宽纵五刑也。据状合刑，情差可恕，全赦则太轻，致刑则太重，不忍依例刑杀，故完全其体，宥之远方，应刑不用，是宽纵之也。”

臣按：流宥而谓之五刑者，言流而宥之者五刑皆有也。

流共工于幽州〈（北裔之地）〉，放兜于崇山〈（南裔之山）〉，窜三苗〈（国名，恃险为乱）〉于三危〈（西裔之地）〉，殛鲧于羽山〈（东裔之山）〉，四罪而天下咸服。

朱熹曰：“流遣之远去如水之流也，放置之于此不得他适也，窜则驱逐禁锢之，殛则拘囚困苦之，随其罪之轻重而异法也。服者，天下皆服其用刑之当罪也。《春秋传》所记四凶之名与此不同者，以穷奇为共工、浑敦为兜、饕餮为三苗、梼杌为鲧。”

程颐曰：“舜之诛四凶，怒在四凶，舜何与焉？盖因是人有可怒之事而怒之，圣人之心本无怒也，圣人以天下之怒为怒，故天下咸服之。”

臣按：舜之流放窜殛四凶者，即所谓“流宥五刑”也。四人者皆尧时之臣，其人在尧时虽有恶念，然感圣德也深，蒙圣化也久，苟举厥职成其事，尧亦不得逆探其未然之恶而豫加之刑也。舜以匹夫禅尧之位，彼或者因有轻视之心而恣其为恶之迹，如《左传》所言者也，然恶虽极而未沐帝舜之化，不可以不教而杀也，此其所以流之远方，置于绝域，驱逐而禁锢之，拘囚而困苦之，使之念咎而伏辜，或能改过以迁善欤。

帝曰：“皋陶，汝作士，五流有宅，五宅三居。”

孔安国曰：“谓不忍加刑则流放之，若四凶者。五刑之流各有所居，五居之差有三等之居，大罪四裔、次九州之外、次千里之外。”

臣按：后世之律，犯流罪者或三千里、或二千里、或千里，有远近之差者，原盖出于此。

《周礼》：大司寇以嘉石〈（文石也）〉平〈（成也）〉罢民，凡万民之有罪过而未丽〈（附也）〉于法而害于州里者，桎〈（木在足）〉梏〈（木在手）〉而坐诸嘉石，役诸司空。重罪旬有三日坐、期役，其次九日坐、九月役，其次七日坐、七月役，其次五日坐、五月役，其下罪三日坐、三月役，使州里任〈（保也）〉之则宥而舍之。

吴澂曰：“嘉石，树之外朝门左。平，成也，成之使善也。民有罪而未丽于法，谓罪轻未入于法也。役诸司空，谓坐嘉石之日讫，使给百工之役也，役之月讫，又使州里之人保任其不可再犯，然后宽而释之也。”

王安石曰：“州里任之则宥而舍之，则无任者终不舍焉，是乃使州里相安也。先王善是法，以为其刑人也不亏体，其罚人也不亏财，非特如此而已，司空之役不可废也，与其徭平民而苦之，孰若役此以安州里之为利也。”

臣按：此后世役罪人以工庸，而里正相保任者，其原出于此。

司圜〈（官名）〉掌收教罢民，凡害人者弗使冠饰而加明刑焉，任之以事而收教之，能改者上罪三年而舍、中罪二年而舍、下罪一年而舍，其不能改而出圜土〈（狱城）〉者杀，虽出，三年不齿。凡圜土之刑人也不亏体，其罚人也不亏财。

王昭禹曰：“其刑人也不亏体则加之以明刑而已，异于五刑之刑也；其罚人也不亏财则罚之以职事之劳而已，异于五罚之出锾者也，此谓收教欤。”

臣按：弗使冠饰，后世犯罪者去冠衣其原始此。先王之于恶人不徒威之以刑，而又愧之以礼，去农冠以耻之，加明刑以警之，任事役以劳之，凡此欲其省己愆以兴善念也。上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，以罪之轻重而为之远近之期，能改即止，不能改然后加之以刑，后世徒罪有年限本此。然惟限其年而已，限满即出以为平人，而无复古人冀其改恶之意，亦无复古人虽出不齿之教矣。

掌戮〈（官名）〉，墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积。

吴澂曰：“黥者无妨于禁御，故可守门；截鼻者不以貌恶远之，故可守关；宫刑则人道绝矣，故使守内；断足者驱禽兽无急行，故可守囿；货财藏于隐处，故使髡者守之。”

臣按：先儒谓先王之于刑人，其轻者则流之，流之则有居，其重者则刑之，刑之则有使，以其有使也，故掌戮所掌者如此。盖刑馀之人形体不全，虽有犯罪之重，然亦王之民也，圣人耻一物之不遂其生，虽以刑人亦使之有所养以全其生。刑之所以为义，全之所以为仁。

汉文帝除肉刑，定律曰：“诸当髡者完为城旦〈（旦起行治城，四岁刑也）〉舂〈（妇人舂作米）〉，当黥者髡钳为城旦舂。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪〈（取薪以给宗庙）〉、白粲〈（择米使正白，三岁刑）〉，鬼薪、白粲一岁为隶臣妾，隶臣妾一岁免为庶人。”

臣按：虞廷五刑之下有流而无徒，汉世除肉刑，完为城旦舂、鬼薪、白粲之类，皆徒刑也而无流。所谓隶臣妾，后世罚囚徒为皂隶、膳夫亦此意。光武建武二十九年，诏罪囚各减本罪一等，其馀赎输作有差。

臣按：汉世输作有司寇、左校、右校、若卢，所谓输作者，罚其工作于此诸司也，后世有罪罚工亦此意。

明帝永平八年，诏三公募郡国中都官死罪系囚，减罪一等，勿笞，屯朔方、五原之边县后。又诏诣边者妻子自随。

臣按：此后世谪囚徒戍边始此。

晋武帝时，刘颂上疏曰：“今为徒者，类性元恶不轨之族也，去家县远，作役山谷，饥寒切身，志不聊生，况其本性奸凶，徒亡日属，贼盗日繁，其有亡者得辄加刑，日益一岁，终身为徒，自顾反善无期，而灾困逼身，其志亡思，盗势不得息，事使之然也。

臣按：后世之乱多出自盗贼，盗贼多起自囚徒，刘颂之言先事防患，不可不为之虑也。请自今凡罪囚之坐徒者不许群聚，各散处于一处，则其为患亦不甚矣。

隋定新律，曰流刑三，有千里、千五百里、二千里，应配者千里居作二年，千五百里居作二年半，二千里居作三年；曰徒刑五，有一年、一年半、二年、二年半、三年，其流徒之罪皆减从轻，流役六年改为五年徒刑，五年改为三年。

臣按：古者流罪无定刑，惟入于五刑者有情可矜、法可疑与夫亲贵、勋劳而不可加以刑者，临时权其轻重，差其远近，所以从宽而宥也。后世制为成法，则惟论其罪而不复究其情矣。

唐高祖更撰律令，流罪三皆加千里，居作三岁至二岁半者悉为一岁。

臣按：《舜典》惟有流而无徒，隋唐之制既流而又居作，则是兼徒矣。

宋流刑四，加役流脊杖二十、配役二年，流三千里脊杖二十、二千五百里脊杖十八、二千里脊杖十七，并配役一年；凡徒刑五，徒三年脊杖二十，徒二年半脊杖十八，二年脊杖十七，一年半脊杖十五，一年脊杖十三。

臣按：《舜典》入于五刑者情轻法重，故为流以宥之，则是流者不复刑也。唐之流刑既定里数，又于此外有所谓加役流者于众流之上，宋因唐制，每流各加以杖而又配役，则是五刑之中兼用徒、流、杖三者矣。本朝流罪惟有杖而不配役，比宋为轻矣。

流配旧制止于远徙，晋天福中始创刺面之法，遂为戢奸重典，宋因其法。

臣按：自汉除肉刑，古刑不用久矣，而五代中晋复创刺面之刑，是肉刑皆废而黥刑复用于数百年之后，彼衰世庸君固无足责，宋太祖以仁厚立国，乃因之而不革，其后乃至以刺无罪之士卒，其为仁政累大矣。

太宗太平兴国四年，诏配役者分隶盐亭役使。

臣按：后世发囚徒煎盐本此。

神宗熙宁中，曾布言：“律令，大辟之次处以流刑，代墨、劓、禬、宫之法，不惟非先王流宥之意，而又失轻重之差。古者乡田同井，人皆安土重迁，流之远方无所资给，徒隶困辱以至终身，近世之民轻去乡土，转徙四方，因而为患，而居作一年即听附籍，比于古亦轻矣，况折杖之法于古为鞭朴之刑，刑轻不能止恶，故犯法日众，其终必至杀戮，是欲轻反重也。”

臣按：近制有诬告人十人以上者，发口外为民，盖欲以止嚚讼之风也。然此法行而天下之顽民皆知所儆，独江右之民略不以为患，乃有如布所言者。盖其地狭民贫，游食四方乃其素业，乞下法官集议别为法以处之。今日健讼之风江右为甚，此风不息，良善不安，异日将有意外之变。

孝宗淳熙中，罗点言：“本朝刺配之法视前代用刑为重，窃谓欲戢盗贼不可不销逃亡之卒，欲销逃亡之卒不可不减刺配之法，望诏有司将见行刺配情轻者从宽减降，别定居役或编管之令。”

臣按：《舜典》象以典刑，五刑也，于五刑之外有流、有鞭、有扑、有赎，是为九刑。宋人承五代为刺配之法，既杖其脊又配其人而且刺其面，是一人之身、一事之犯而兼受三刑也。宋人以忠厚立国，其后子孙受祸最惨意者，以其刑法太过。杖人以脊、刺人之面，皆汉唐所无者欤，故其末世子孙生者有系累之苦，死者遭暴露之祸，后世用刑者宜以为戒。

淳熙十四年，臣僚言：“刺配之法，考之祥符止四十六条，至庆历已一百七十六条，今淳熙配法五百七十条，犯者日众，黥刺之人所至充斥，前后创立配条不为无说，若止令居役不离乡井，则几于惠奸，不足以惩恶，若尽用配法不恤黥刺，则面目一坏，谁复顾藉？适长威力，有过庶由自新。”

洪迈曰：“秦之末造赭衣半道而奸不息，宋制，减死一等及胥吏兵卒徒配者涅其面而刺之，本以示辱且使人望而识之耳，久而益多，每郡牢城管其额常溢殆至十馀万，凶盗处之恬然，盖习熟而无所耻也。罗隐《谗书》云‘九人冠而一人髽，则髽者慕而冠者胜；九人髽而一人冠，则冠者慕而髽者胜’，正谓是欤。老子曰：‘民常不畏死，奈何以死惧之？若使民常畏死，则为恶者吾得执而杀之，孰敢？’可谓至言。”

臣按：自废肉刑之后，惟宫一刑尚存，然多取反叛馀孽为之，亦或有生而隐宫，及自宫以求进者，官府不以为刑也。唐初虽断右趾，太宗以为肉刑久除不忍复，而房玄龄亦谓：“今肉刑既废，以笞、杖、徒、流、死为五刑，又刖人足，是六刑也。”于是除之。宋人于今五刑之外又为刺配之法，岂非所谓六刑乎？聚罪废无聊之人于牢城之中，使之合群以构怨，其愤愤不平之心无所于泄，心中之意虽欲自新而面上之文已不可去，其亡去为盗、梃起为乱，又何怪哉。宋江以三十六人横行河朔，迄不能制之，是皆刺配之徒，在在而有以为之耳目也。〈（以上徒流）〉

《舜典》曰：金作赎刑。

朱熹曰：“金作赎刑者，使之入金而免其罪，所以赎夫犯鞭扑之刑而情又轻者也。”

或问朱熹曰：“赎刑非古法欤？”曰：“古之所谓赎刑者，赎鞭扑耳。夫既已杀人伤人矣，又使之得以金赎，则有财者皆可以杀人伤人，而无辜被害者何其大不幸也？且杀人者安然居乎乡里，彼孝子顺孙之欲报其亲者，岂肯安于此乎？所以屏之四裔，流之远方，彼此两全之也。”

《吕刑》曰：墨辟疑赦，其罚百锾〈（六两曰锾）〉，阅〈（视也）〉实其罪；劓辟疑赦，其罚惟倍〈（二百锾也）〉，阅实其罪；禬辟疑赦，其罚倍差〈（倍而又差五百锾也）〉，阅实其罪；宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。

蔡沈曰：“皋陶谓‘罪疑惟轻’者，降一等而罪之耳，今五刑疑赦直罚之以金，是大辟、宫、禬、劓、墨皆不复降等用矣。舜之赎刑，官府、学校鞭扑之刑耳。夫刑莫轻于鞭扑，入于鞭扑之刑而又情法犹有可议者，则是无法以治之，故使之赎，特不欲遽释之也，而穆王之所谓赎，虽大辟亦赎也，舜岂有是制？”

夏僎曰：“每条必言‘阅实其罪’，恐听者或不详其意，止阅实其一而忽其他，故不嫌其费辞也。”

董鼎曰：“舜既以五流而宥五刑矣，鞭扑之轻者乃许以金赎，所以养其愧耻之心而开以自新之路，曰‘眚灾肆赦’则直赦之而已。穆王乃以刑为致罪，以罚为赎金，既谓五刑之疑有赦，而又曰其罚若干锾，则虽在疑赦皆不免于刑赎，五刑尽赎，非鬻狱乎？自是有金者虽杀人皆可以无死，而刑者相半于道，必皆无金者也，中正安在哉？”

臣按：《吕刑》之赎法，蔡氏本朱子，意谓《舜典》所谓赎者官府、学校之刑耳，若五刑则固未尝赎也。五刑之宽，惟处以流、鞭、扑之宽，方许其赎。今穆王赎法虽大辟亦与其赎免，曾谓唐虞之世而有是法，以为穆王巡游无度，财匮民劳，至其末年无以为计，乃为此一切权宜之术以敛民财，夫子录之盖以示戒。而马端临乃谓，熟读此书，哀矜恻怛之意，千载之下犹使人为之感动，且拳拳乎讫富惟贫之戒，其不为聚敛征求设也审矣。且所谓赎者，意自有在。其曰“墨辟疑赦，其罚百锾”，盖谓墨法之中疑其可赦者不遽赦之，而姑取其百锾以示罚耳；继之曰“阅实其罪”，盖言罪之无疑，则刑可疑、则赎皆当阅其实也。又曰财者人之所甚欲，故夺其欲以病之，使其不为恶耳，岂利其货乎？此书大概所言哀民之罹于法，惧有司不能审克而轻用之，此意盖期于无刑而非作刑也。臣窃以谓马氏之言谓穆王之赎法非利其货入，盖因后世禁网深密，犯罪者多，阅其实有可疑者则罚其所甚欲之金以贷其罪也，夫罪入五刑而可疑者，使富而有金者出金以赎其罪可矣。若夫无立锥之民而犯大辟之罪，何从而得金千锾乎？如是，则罪之疑者，富者得生、贫者坐死，是岂圣人之刑哉？然则罪之有疑者如之何则可？《书》固自谓“上下比罪”，“上刑适轻，下服”，是即《虞书》“罪疑惟轻”也，奚用赎为哉？

《周礼》：职金掌受士之金罚、货罚入于司兵。

郑玄曰：“货，泉布也。罚，赎罚也。入于司兵，给治兵及工直也，故曰‘金作赎刑’。”

贾公彦曰：“掌受士之金罚者，谓断狱讼者有疑，即使出赎，既言金罚又言货罚者，出罚之家时或无金，即出货以当金也。”

臣按：《周礼》职金受士之金罚、货罚入于司兵，盖因人之有罪犯于师士者，当罚金与货以赎罪，则入其金于司兵，以为治兵之工直，后世有罪者往往归之内藏以为泛用，或以为缮修营造之费，非古制也。

汉惠帝元年，令民有罪得买爵三十级以免死罪。颜师古曰：“令出买爵之钱以赎罪。”

臣按：《舜典》“金作赎刑”，非利之也，而后世则利之矣。惠帝令民有罪得买爵以免死罪，则是富者有罪，非徒有财而得免死，又因而得爵焉。呜呼，是何等赏罚耶？

孝文时，纳晁错之说，募民纳粟塞下得以除罪。

臣按：错之说欲以此使人重谷也，谷则重矣，刑毋乃轻乎？是知务农足以使民财之，富而不知，轻刑适足以致民俗之嚚，此偏见曲说，识治体者所不取也，必不得已而救一时之急，非甚不得已不可也，事已则已可矣。

武帝天汉四年，令死罪人入赎钱五十万减死罪一等。

臣按：辟以止辟，此二帝三王立法之本意也，若死者而可以利赎，则犯法死者皆贫民而富者不复死矣。其他杂犯赎之可也，若夫杀人者而亦得赎焉，则死者何辜而其寡妻、孤子何以泄其愤哉？死者抱千载不报之冤，生者含没齿不平之气，以此感伤天地之和、致灾异之变，或驯致祸乱者，亦或有之，为天地生民主者，不可不以武帝为戒。

宣帝时西羌反，张敞以兵食不足，请令各诸有罪非盗受财、杀人及犯法不得赦者，皆得以差入谷以赎罪。事下有司，萧望之等言：“令民量粟以赎罪，如此，则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而刑不一也，恐开利路以伤既成之化。”

蔡沈曰：“敞之议初未尝及夫杀人及盗之罪，而望之等犹以为恐开利路以伤既成之化，曾谓唐虞之世而有是赎法哉？”

宋制，凡用官荫得减赎。太祖乾德四年，大理正高继申言：“《刑统·名例律》三品、五品、七品以上官，亲属犯罪，各有等第减赎。恐久恃先荫，不畏刑章，今犯罪身无官者，须祖父曾任本朝官，据品级等乃得减赎；如仕于前代，须有功德及民、为时所推乃得请。”从之。

太祖又定流内品官任流外职，准律文，徒罪以上依当赎法。

仁宗至和初，诏前代帝王后尝任本朝官不及七品者，祖父母、父母、妻子罪流以下听赎。

臣按：宋朝赎法惟以待轻刑，非独以优见仕之臣，凡其亲属亦蒙其泽；非独以待当世之臣，虽前代之臣其子孙亦得沾其惠。

太宗淳化四年，诏：“诸州犯罪或入金赎，长吏得以任情而轻用之，自今不得以赎论。”

臣按：赎刑乃帝王之法，孔子修《书》载在圣经，盖惟用之学校以宽鞭扑之刑，所以养士大夫之廉耻也。后世乃一概用之以为常法，遇有边防之警则俾之纳粟于边，遇有帑藏之乏则俾之纳金于官，此犹不得已而为之，是以职金、纳金货于司兵之意也。若当夫无事之时而定以为常制，则是幸民之犯以为国之利，可乎？然此犹为国也，今之藩臬州邑往往假以缮造公宇、修理学校为名，随意轻重而取之，名虽为公，实则为己，朝廷虽有明禁，公然为之，恬无所畏。乞敕法司申明旧比，再有犯者坐以枉法，终身不齿，庶几奸弊少息乎。〈（以上赎罪）〉

以上明流赎之意。

臣按：《虞书》五刑之下有流，所以宥夫疑狱及不可加刑之人；鞭扑之下有赎，所以宥夫轻罪及以养士大夫廉耻之节。然未有徒刑也，而徒之刑始见于《周官》，然亦未明言其为徒也而有徒之意焉。所以为此刑者，盖亦流宥之意，而其罪视流为轻矣。本朝因隋唐旧制，以笞、杖、徒、流、死为五刑，所谓流者率从宽减以为徒，真用以流者盖无几也；至于赎刑，国初虽因唐制而赎以钱，五刑一十九等，自六百文以至四十二贯，第立制以为备而不尽用也，其后或随时以应用而有罚米赎罪之比，然皆以贷轻刑尔，而真犯死罪者则否。是以一世之人得以安其室家之乐而无流徙之苦，役作于外者，曾不几时限满而归者，即复如旧，富者不以财而幸免，贫者不以匮而独死。其制刑视前代为轻，其用刑视前代为省，民心之亲戴、国祚之绵长，岂无所自哉？