安徽省高级人民法院（2021）皖民终282号民事判决书

安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书

（2021）皖民终282号

2021年4月2日

上诉人（一审被告）：陆昀，男，1975年10月19日生，汉族，住上海市虹口区。

委托诉讼代理人：贾润峄，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：科大讯飞股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区望江西路666号。

法定代表人：刘庆峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张大林，安徽天禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凌斌，安徽天禾律师事务所律师。

上诉人陆昀因与被上诉人科大讯飞股份有限公司（以下简称科大讯飞）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。陆昀的委托诉讼代理人贾润峄，科大讯飞的委托诉讼代理人张大林、凌斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陆昀上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，发回重审或依法改判驳回科大讯飞的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费、保全费由科大讯飞承担。事实与理由：一、一审判决认定竞争业务及实体错误，陆昀并未违反竞业限制约定。根据陆昀与科大讯飞签订的《科大讯飞股份有限公司与上海讯飞枫享网络科技有限公司及其全体股东投资合作协议之补充协议四》（简称《补充协议四》）及双方之间多次的磋商记录，本案涉及的竞争实体和竞争业务形式已被该协议的第二条“竞业禁止”明确限定为：“智慧课堂”和“扫描阅卷”业务，专门从事上述两项业务的公司或特定公司中从事上述两项业务的部门或子公司，别无其他。然一审法院无端扩大竞争业务和竞争实体的范围，错误认定陆昀实施竞业行为、违反竞业限制的约定。首先，一审法院以深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯公司）与科大讯飞两家互联网企业在“计算机软件开发”这一经营范围上存在重合为由，认定陆昀新入职的腾讯科技（上海）有限公司（以下简称腾讯上海公司）与科大讯飞存在竞争关系。既然上述协议已明确约定竞争实体的范围，一审法院就应当严格尊重当事人意思自治原则，排除以经营范围重合认定企业间存在竞争关系的简单判断方式。其次，一审法院在不了解“智慧课堂”的情况下，主观认为“在线教学云平台”是协议约定的竞争业务。“在线教学云平台”只是与“智慧课堂”同属于“智慧教育”领域，与竞争业务毫不相关。再次，科大讯飞反复罗列大量“腾讯公司”（非陆昀入职的腾讯上海公司）教育板块业务的产品，而陆昀在庭审中针对重点产品进行了说明，但一审法院仅从名称上认定上述产品与科大讯飞的“智慧课堂”“在线教学云平台”存在相同或相似。加之，科大讯飞从未主张或举证上述产品的上线时间，实际上几乎全部产品的上线时间均早于本案协议的签订时间，而协议并未将其纳入竞争业务的讨论。一审法院一是混淆了“教育”“智慧教育”“智慧课堂”这三个内涵外延完全不同的概念，以教育或智慧教育的大口袋无限扩大竞争业务范围;二是没有对科大讯飞举证的所谓相似产品在上线时间、功能、适用场景上进行判断，完全回避了科大讯飞与陆昀双方对争议产品的介绍与区分，没有给出认定部分产品存在竞争关系的实质理由。最后，一审法院主动增加对腾讯集团内部分工的揣测，将任意腾讯系企业等同于“腾讯”或腾讯的其他企业，将未在协议限制实体之列的腾讯上海公司直接视为“腾讯”或“腾讯公司”，既违背了法人人格独立的原则，丧失了裁判者的客观中立性，也再一次背离协议竞业限制约定的原意。其一，一审判决所载的体现腾讯集团内部业务架构的“腾讯公司官网报道”并无证据存在;而在科大讯飞用以证明腾讯集团内部以事业群BG形式分工的证据中，通篇没有显示“事业群”“业务架构”“分工”等关键字眼，没有任何内容体现一审判决认定的腾讯集团内部业务架构的相关内容。其二，假设腾讯集团内部以事业群形式分工，各腾讯系公司的成立时间也远早于本案协议签订时间，也即科大讯飞对此明确知晓，而后形成的本案协议却从未将“腾讯”“腾讯系”“腾讯关联实体”等概念概括性纳入。反之，本案协议的竞业约定清晰明了，在表达上已明确将任意的腾讯系企业排除在从事“智慧课堂”“扫描阅卷”两个特定业务的腾讯系企业之外。双方曾就竞争业务和实体进行了多番修改和论证，但科大讯飞最终在协议上只是选择深圳腾讯公司和腾讯科技（深圳）有限公司中从事智慧课堂或扫描阅卷业务的部门、子公司作为竞争实体。对比其干脆利落地将陆昀、陆昀关联方、陆昀关联方控制的公司或组织等任何陆昀相关主体一个不落地列为竞业限制主体，科大讯飞在协议签订时明显认可腾讯上海公司、深圳腾讯公司等不同腾讯系公司在法律范畴内以及本案协议下的独立性。一审法院应直接遵从排除任意腾讯系企业作为竞争实体的协议原意，不应在一审判决书中频繁混用“腾讯”“腾讯公司”等词汇。二、一审法院判定违约金过高，缺失合理依据。退一步说，即使陆昀构成竞业违约，相应违约金的标准也缺乏合理依据并且畸高。首先，陆昀入职新公司不到三个月，其中包括疫情与春节假期，实际上陆昀并未向新公司提供实际的劳动，更为关键的是，陆昀的入职也没有在市场上产生任何一个与科大讯飞相竞争的产品，也就不可能给科大讯飞造成损失。相反的，陆昀入职新公司后，科大讯飞所谓“竞争业务”的相关订单量不降反增、现有市场份额有所上升、包含竞争业务的整体教育板块业务也在持续增长，一审法院却认定上述举证无法证明陆昀入职腾讯未给科大讯飞造成损失。从现实角度而言，陆昀本就无法穷尽未给科大讯飞造成损失的全部情况，只能尽力证明科大讯飞在上述可视化的衡量方式下均未因陆昀的入职行为产生任何损失。与之相反，科大讯飞连具体的损失也无法证明，既无法给出确切数额、计算方法，亦无法说明预期客户、市场份额减少的具体情况。在此情况下，一审法院却以陆昀所谓的过错程度、科大讯飞收购枫享公司的预期利益等作为考量因素，判定高达1200万元的违约金。其次，关于收购枫享公司的预期利益，一审法院以科大讯飞投入的7279万元对比违约金1200万元，试图证明违约金数额的合理性。但7279万元对应的是科大讯飞整体投资枫享公司的数额，除收购陆昀股权的3000多万元，还包括科大讯飞自主增资1500万元、收购其他股东股权2000多万、相应税款等，根本不应该混为一谈。陆昀已向一审法院证明，科大讯飞收购的标的是包括上海枫享网络科技有限公司（以下简称枫享公司）的完整股权、公司产品、现有及未来市场、产品的进一步研发成果、陆昀完成三年业绩创收等。陆昀作为创始人之一的竞业限制义务只是一项附随义务，并不是合同的主要义务。另外，陆昀离职为“双方协商一致终止劳动关系”，并且终止了科大讯飞和陆昀之间的竞业限制约定，也即彼时科大讯飞认可已从陆昀为其服务三年完成业绩指标中得到了完全的回报，故一审法院以7279万元的投资额作为基数论证违约金数额完全不具备合理性。再次，一审法院提到违约金数额的判定考虑到约定的竞争限制期限。根据这一逻辑，竞业限制应当是平摊到24个月当中，陆昀仅入职新公司不到3个月的时间却要承担相当于转让款45%比例的违约金亦不合理。最后，陆昀已向一审法院证明，协议中的违约金条款在订立之时即存在一定的欺诈性，并非陆昀的真实意思表示。科大讯飞主张的2640万元违约金与陆昀第二次转让的股权价款相当，本就过分高出合理限度，不应作为调整违约金数额的基础。

科大讯飞辩称：一、一审认定陆昀违反竞业限制约定，证据充分确凿，事实清楚。1.陆昀上诉称竞业限制范围仅为“智慧课堂”及“扫描阅卷”业务，不符合相关协议的约定。《补充协议四》第二条对竞业禁止的业务和实体进行了系统性全面约定。第二条2.1款约定：“自本协议签订之日起2年内，乙方3（即陆昀）……不得从事以下的竞争性业务（具体公司包括2.2条所列的所有实体），包括但不限于：（i）拥有、管理、控制、投资与甲方（即枫享公司）及丙方（即科大讯飞）正在进行或有具体计划进行的业务相同、相类似或具有竞争关系的业务（竞争业务）……（ⅲ）担任从事竞争业务的公司或组织的董事、管理层人员、顾问或员工，或以任何形式或名义向从事竞争业务的公司或组织提供服务或支持”；2.2款进一步约定：陆昀的“竞业禁止”的业务、实体包括但不限于下列公司、组织：……（3）以下公司从事智慧课堂或扫描阅卷业务的相关部门、子公司等，深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司等。从上述约定可以看出，《补充协议四》是采取概括和列举相结合的方式，对竞业限制的业务和实体予以明确约定。陆昀断章取义，仅以2.2（3）项约定界定自身竞业禁止义务，即将竞业禁止业务限定为“智慧课堂”及“扫描阅卷”业务，显然错误。2.陆昀上诉称一审法院以经营范围重合为由，进而认定存在竞争关系，是对一审判决的误读。一审判决认定陆昀入职的腾讯公司与科大讯飞存在竞争关系，主要从以下方面分析判断：（1）腾讯集团的业务架构为事业群制（BG），打破了腾讯旗下法人实体业务范围的界限，不受各地公司业务范围的限制。①事业群制是互联网公司业务管理的惯常做法。腾讯公司的官网也显示：“腾讯公司根据业务架构分为六大事业群（BG），腾讯集团的业务按六大事业群模式进行统一管理”。②腾讯网发布的首届MEET教育科技创新峰会的新闻报道也确认：2018年9月腾讯公司成立云与智慧产业事业群，将此前散落在6个事业群（BG）的20多个教育产品进行重新梳理，组成“腾讯教育”业务板块。“腾讯教育”业务板块的组成，反过来进一步佐证腾讯公司业务实行事业群制。③在上海腾讯公司作为原告起诉他人违反竞业限制的（2017）沪0104民初13606号民事判决中，腾讯上海公司也自称与深圳腾讯公司存在关联关系，两公司的劳动用工存在穿插。④腾讯副总裁和陆昀共同出席的腾讯首届MEET教育科技创新峰会是“腾讯教育”在北京主办，并非陆昀入职的腾讯上海公司主办，陆昀参加了该峰会并发表演讲。一审法院基于上述事实，认定腾讯集团的业务结构为事业群制度，从而认定陆昀入职腾讯上海公司，从事了与科大讯飞之间存在竞争关系的业务。（2）深圳腾讯公司与科大讯飞不仅登记的经营范围重合，双方在具体业务中也存在竞争关系。科大讯飞一审已经举证证明，深圳腾讯公司与科大讯飞还共同参加深圳教育云总系统集成等项目的投标，两公司直接进行项目竞争，存在竞争关系。（3）科大讯飞的“智慧教育”业务与腾讯公司的“腾讯教育”业务均是为教学机构等客户提供辅助教、学问题解决方案的教育产品，两公司产品之间存在多个类似的场景模块。从陆昀上诉状所附表格可以看出，腾讯课堂主要功能是在线教育平台，与科大讯飞的在线教育云平台存在明显竞争关系。腾讯英语君的功能是英语辅助教学，也与科大讯飞“E听说”存在明显竞争关系。由此可见，腾讯公司和科大讯飞在大量产品上存在竞争关系。（4）陆昀上诉认为一审法院没有对两公司的竞争产品进行实质分析，进而认定存在竞争关系错误。事实上，本案审查对象是腾讯公司与科大讯飞是否存在竞争业务，从两公司在计算机教学领域主要服务对象都是校园客户，并多次在校园客户招标中同时出现，显然两公司存在激烈的竞争关系。即便两个公司推广的产品存在一定差异，也不影响对是否存在竞争关系的认定。（5）陆昀上诉称腾讯公司经营的腾讯课堂、智慧校园等产品，要早于科大枫享的智慧课堂发布时间，据此推断陆昀没有从事竞争业务。这是陆昀对竞业限制的错误理解，竞争产品的推出时间的先后，可能是判断软件著作权的因素之一，但绝不能据此否定存在竞争关系。二、一审法院关于违约金的判决适当，不存在陆昀上诉所称的畸高情况。1.陆昀上诉称其入职三个月不到，实际未向腾讯公司提供劳动，没有给科大讯飞造成损失等，均与客观事实不符。首先，陆昀是2019年11月15日办理离职，2019年12月4日就以腾讯智能平台首席教育专家顾问身份出席峰会，并针对教育平台、教学应用等发表演讲。至2020年10月一审判决时，陆昀持续在腾讯公司工作了近一年时间。一审判决后，陆昀依然在大型“2020楚商襄阳行”活动现场，以腾讯云副总裁的身份出席深圳腾讯公司的捐献活动。其次，在科技软件类公司的收购中，违反竞业限制义务的时长，不是判断违约损失的主要依据。因为科技软件类公司最核心资产是无形资产，一旦被收购方掌握核心技术的人员违约，在短时间内就会给收购方造成无法挽回的损失，更何况陆昀自2019年11月离职以来持续违反竞业限制义务。如陆昀的公开违约行为不被追究相应的违约责任，将会对科大讯飞的人才管理，乃至对科技软件类公司收购产生极大的负面影响。2.陆昀上诉还称，一审法院是按照科大讯飞收购枫享公司的总投入来酌定违约金1200万元，属于片面理解。科大讯飞收购枫享公司时，枫享公司注册资本为121.95万元，陆昀实际出资70.732万元占股58%，是枫享公司核心人员。科大讯飞为收购枫享公司实际付出了7279.26万元，其中支付给陆昀的款项为3604.5万元（含税）。按一审判决的1200万元违约金来计算，陆昀仍获利2404.5万元。3.陆昀上诉称违约金条款的订立存在欺诈，《补充协议四》约定的违约金过高等，毫无根据。科大讯飞与陆昀有关竞业限制义务的约定，经历了2015年的《投资合作协议》框架式约定，到2018年的《补充协议三》具体约定，再到2019年《补充协议四》概括加列举方式约定等诸多阶段。前两次因为股权转让款没有支付完毕，竞业限制违约金的约定是后续股权转让款无需支付，签订《补充协议四》时即将支付标的3的股权转让金，为此双方约定竞业限制违约金按“标的3股权对应金额”计算。三次对竞业限制违约金的约定内容总体一致，没有加重陆昀的违约责任，根本不存在科大讯飞欺诈订立违约条款的情形。陆昀的违约情节极其恶劣，其在枫享公司和科大讯飞处都有任职，深知腾讯公司是科大讯飞的竞争对手之一，在离职后不到半个月时间内，就以腾讯“首席专家顾问”的身份出席活动，并利用其在科大讯飞处获得的相关经验和信息，针对教育平台、教学应用生态等发表演讲等。更需指出的是，陆昀一审中起初辩称科大讯飞提交的《补充协议四》不是当初签订的协议版本，并单方委托鉴定，企图否认该协议的真实性，上诉时又再创新说法，指称《补充协议四》违约金条款的订立存在欺诈，有失诚信。在本案二审期间，陆昀仍以腾讯云副总裁身份出席2020楚商襄阳行大会，以深圳腾讯公司名义向襄阳市教育局捐款，足以说明陆昀违约情节严重。站在现在时点看，一审法院判决的违约金数额不是高了，而是低了。4.陆昀称其违约行为没有对科大讯飞业绩产生影响，与客观事实不符。科大讯飞智慧教育业务近三年来都在高速增长。根据巨潮资讯（中国证监会指定披露的媒体）公开的科大讯飞年报显示，教育产品和服务板块在科大讯飞2019年度内的营业收入为23.5亿元，占整个科大讯飞年营业收入的23.36%，其毛利达12.8亿元。陆昀作为科大讯飞教育产品和服务板块中的重要一员，其违反竞业限制约定的行为，给科大讯飞造成的损失无法估量。至于2020年智慧教育板块业务还在同比增长，原因之一是新冠疫情影响，智慧教育板块的业务全行业都大幅增长，不能据此认定陆昀没有给科大讯飞造成实际损失。一审酌定违约金1200万元，并无不当。5.根据2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：主张违约金过高的违约方，应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，关于违约损失的举证责任在于违约方，陆昀没有提供任何证据证明违约金过高。综上，请求二审法院驳回陆昀的全部上诉请求。

科大讯飞向一审法院起诉请求：1.陆昀继续履行《投资合作协议》约定的竞业限制义务；2.陆昀立即向科大讯飞支付违约金26401556.03元；3.陆昀赔偿科大讯飞支付的公证费2.3万元，保全保险费1.32万元，共计3.62万元；4.本案诉讼费、保全费由陆昀承担。一审审理过程中，科大讯飞明确其第一项诉讼请求为：陆昀继续履行《投资合作协议》及四份补充协议约定的竞业限制义务至2021年11月15日止，并从腾讯上海公司离职，在竞业限制义务期限内不得担任有竞争业务公司的顾问或职员。

一审法院认定事实：2015年12月30日，枫享公司（现更名为“上海讯飞枫享网络科技有限公司”）作为甲方，枫享公司股东陆昀、计欢等作为乙方，科大讯飞作为丙方，共同签订一份《投资合作协议》。该协议约定：科大讯飞通过股权转让和增资方式，取得枫享公司100%的股权；作为枫享公司创始人团队的成员陆昀等承诺自枫享公司主动离职之日起3年内，不得在国内任何与目标公司构成同业竞争的企业任职，为该等企业提供服务或投资该等企业，陆昀等违反本款约定的，应当立即停止上述同业竞争行为并赔偿枫享公司所受损失。

2016年4月、2017年10月、2018年10月，科大讯飞与枫享公司创始人团队的成员陆昀等分别签订《补充协议》《科大讯飞股份有限公司与上海讯飞枫享网络科技有限公司及其全体股东投资合作协议之补充协议二》《科大讯飞股份有限公司与上海讯飞枫享网络科技有限公司及其全体股东投资合作协议之补充协议三》（简称《补充协议三》），分别对上述《投资合作协议》条款进行了变更与调整。

2018年5月5日，科大讯飞与陆昀签订一份《股权转让协议》，约定陆昀将其持有的枫享公司21%股权作价26401556.03元转让给科大讯飞。

2019年10月23日，科大讯飞与枫享公司创始人团队的成员陆昀等签订《补充协议四》。该协议约定：根据《补充协议（三）》的有关约定，各方一致同意，不再依据《补充协议（三）》对创始人团队的成员的考核分数做调整，即创始人团队的成员标的股权对应转让价款的50%尾款为18858254.31元；自本协议签署之日起2年内，陆昀及其关联方以及关联自然人控制的公司或非法人组织等，不得从事以下竞争性业务，包括但不限于：参与拥有、管理、控制、投资竞争业务，或在竞争业务中直接或间接享有任何权益或利益；担任从事竞争业务的公司或组织的董事、管理层人员、顾问或员工，或以任何其他形式或名义向从事竞争业务的公司或组织提供服务或支持等；本协议约定的陆昀竞业禁止的业务、实体包括但不限于：上海易教信息科技有限公司等从事智慧课堂竞品开发的公司；江苏曲速教育科技有限公司等从事扫描阅卷竞品的公司；深圳腾讯公司等从事智慧课堂或扫描阅卷业务的相关部门、子公司等；陆昀有违反上述关于竞业禁止约定的行为，应向科大讯飞返还标的股权3对应的全部股权转让价款。各方还就其他内容在该协议中作了约定。

协议签订后，科大讯飞于2019年11月26日付清余款。至此，科大讯飞累计投入72792597.3元完成对枫享公司的收购，并办理了工商变更登记。其中以26401556.03元（18858254.31元×2×70%）的价格收购陆昀持有的枫享公司股权。收购前，枫享公司注册资本为121.95万元，陆昀出资70.732万元。

2019年11月15日，陆昀以个人原因为由向枫享公司申请辞职。同日，枫享公司与陆昀签订《解除劳动关系协议书》（双方曾于2017年签订了期限截止2020年9月20日的<劳动合同书>），约定双方之间劳动关系于当日解除。双方还就解除劳动合同经济补偿等内容在该协议中作了约定。

2019年12月4日，陆昀以腾讯智能平台首席教育专家顾问的身份，出席腾讯首届MEET教育科技创新峰会，并在“智能教育应用生态专场”分论坛上，对针对教育平台、教学应用生态等发表演讲。之后又多次以腾讯智能平台副总裁、腾讯教育应用平台总经理身份出席各类活动。

2020年1月3日，陆昀与腾讯科技（上海）有限公司签订一份《员工劳动合同》，约定陆昀从事智能平台产品部工作，合同期限自2020年1月3日至2023年3月31日。

另查明：国家企业信用信息公示系统显示，腾讯上海公司和深圳腾讯公司的经营范围包括开发、设计、制作计算机软件，销售自产的产品等；枫享公司和科大讯飞的经营范围包括计算机软件开发等。

一审法院认为，关于《补充协议四》的真实性。首先，陆昀提交的司法鉴定意见书系基于其单方委托作出的，该鉴定所依据的基础材料等均系其单方提供，且未经科大讯飞确认，所以该鉴定报告的证明力较低，不能证明科大讯飞替换了该协议的正文部分。其次，陆昀作为上述协议的一方，应持有该协议文本，上述司法鉴定意见书第1页载明检材为“《科大讯飞股份有限公司与上海讯飞枫享网络科技有限公司及其全体股东投资合作协议之补充协议四》原件1份9页”的内容，印证陆昀持有该协议的原件。若科大讯飞替换了该协议的正文部分，陆昀完全可以提交其持有的该原件予以证明科大讯飞进行了替换，但其至今未提交该原件，未完成举证责任。再次，陆昀提交的聊天记录均发生在该协议签订之前，其内容反映双方沟通、磋商的过程，不能证明科大讯飞替换该协议正文部分。综上，应认定科大讯飞提交的《补充协议四》是协议各方的真实意思表示。

关于腾讯上海公司、深圳腾讯公司与枫享公司及科大讯飞是否存在竞争关系。首先，腾讯上海公司属于腾讯系，其经营范围与枫享公司及科大讯飞经营范围部分重合。其次，陆昀对科大讯飞提交的其年度报告、相关微信聊天记录、相关业务中标通知书等有异议，但其提交的腾讯上海公司等的《情况说明》、解铃网网站截图、讯飞公开课堂网站报道截图等不足以反驳科大讯飞的相关证据，故对科大讯飞提交证据的证明力予以确认。根据科大讯飞的证据内容可见：科大讯飞作为国内知名上市公司，积极推动教育教学模式创新，一直在智慧教育领域开展智慧课堂、在线教学云平台、智慧校园等业务，其中的智慧课堂是科大讯飞及枫享公司的核心产品，包括在智慧教学环境搭建、K12在线师生和家校互动、教学资源建设，在线课堂支持、全终端容器、软硬一体化等功能，主要应用于老师备课，教研服务、课堂教学、课后作业布置及批改，学生作业，家校互动等场景应用。再次，陆昀对科大讯飞提交的合肥徽元公证处（2020）皖合元公证字第389号公证书及腾讯公司官网报道等证据有异议，但未提交足以反驳的相反证据，故对科大讯飞提交的该证据的证明力予以确认。根据腾讯公司官网介绍，腾讯公司的业务架构为六大事业群制度，腾讯旗下公司分别归属于六大事业群进行统一管理。不论在腾讯旗下哪个公司入职，均隶属于事业群制度管理。2018年9月，腾讯成立云与智慧产业事业群，将此前散落在6个事业群（BG）的20多个教育产品重新梳理，形成了全新的“腾讯教育”业务板块。“腾讯教育”业务板块有教育企业合作、智慧校园、腾讯微校、腾讯课堂、企鹅辅导、腾讯英语君、腾讯教育应用平台、腾讯英语君、腾讯青少年人工智能教育、腾讯ABCmouse、腾讯扣叮、腾讯教育应用平台等各大业务线，并在深圳市腾讯计算机系统有限公司2019年12月4日举办的腾讯首届MEET教育科技创新峰会上悉数亮相。综上，从“腾讯教育”业务板块的产品功能上看，腾讯公司“智慧校园”“腾讯课堂”“企鹅辅导”“腾讯英语君”“腾讯微校”“腾讯教育应用平台”等软件与科大讯飞及枫享公司正在进行的“智慧课堂”及“在线教学云平台业务”相同或相似，应认定双方之间存在直接的竞争关系。

关于陆昀入职腾讯是否违反竞业限制的约定。案涉合同明确约定自协议签署之日起2年内，即2019年10月24日起至2021年10月23日止，陆昀不得担任从事竞争业务的公司或组织的董事、管理层人员、顾问或员工。陆昀于2019年12月4日以腾讯智能平台首席教育专家顾问的身份出席腾讯首届MEET教育科技创新峰会，担任腾讯智能平台副总裁，且前文已叙腾讯科技（上海）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与枫享公司及科大讯飞存在竞争关系，综上，应认定陆昀入职腾讯违反了竞业限制的约定。

案涉《投资合作协议》及四份补充协议反映，科大讯飞与陆昀就枫享公司股权形成了股权转让合同关系。该合同关系无法定无效情形，应为合法有效。陆昀入职腾讯违反了竞业限制的约定构成违约，科大讯飞要求陆昀继续履行上述协议约定的竞业限制义务至2021年10月22日止，并从腾讯上海公司离职及支付违约金的诉请，应予支持。案涉合同约定的竞业限制期限为2019年10月24日起至2021年10月23日止。科大讯飞要求陆昀履行竞业限制义务至2021年11月15日，缺乏事实依据，不予支持。

由于2020年上半年新冠疫情影响，国内整个在线教育板块业务同比大幅上升，陆昀举证的科大讯飞2020年半年报虽然显示科大讯飞教育板块业务依然在增长的事实，不能证明陆昀入职腾讯未给科大讯飞造成损失。至于陆昀入职腾讯给科大讯飞智慧课堂及在线教学云平台业务带来预期客户、市场份额减少而造成的实际损失。由于违约金兼具赔偿性和惩罚性，而科大讯飞提交的证据不足以证明其因陆昀的上述违约行为造成的经济损失具体金额，陆昀认为案涉合同约定的26401556.03元过高，要求降低违约金数额的理由成立。根据陆昀的违约过错程度、科大讯飞以72792597.3元收购枫享公司的预期利益等因素，该院酌定违约金数额为1200万元。

陆昀与科大讯飞之间形成的是股权转让合同关系，并无劳动关系。陆昀对科大讯飞负有的竞业限制义务是股权转让合同关系下的法律义务，不是劳动法意义上的竞业限制义务，案涉合同亦未约定科大讯飞负有向陆昀支付竞业限制补偿金的义务。陆昀主张其竞业限制义务因为科大讯飞未支付补偿金而解除的抗辩理由缺乏依据，不能成立。

案涉合同对公证费、保全费等未作明确约定，且上述违约金数额已弥补科大讯飞公证费等的损失，故对科大讯飞该诉请不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、陆昀继续履行《投资合作协议》及四份《补充协议》约定的竞业限制义务至2021年10月22日止，并从腾讯上海公司离职，在竞业限制义务期限内不得担任有竞争业务公司的顾问或职员；二、陆昀于判决生效后三十日内向科大讯飞支付违约金1200万元；三、驳回科大讯飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费173863元，由陆昀负担93800元，科大讯飞负担80063元；保全费5000元，由陆昀负担。

二审中，科大讯飞提交下列证据：1.襄阳楚商联合会微信公众号2020年9月30日推送的《“2020楚商襄阳行”活动主体大会隆重举行》文章截图；2.“2020楚商襄阳行”活动报道的视频及视频截图。证明目的：1.腾讯上海公司仅是陆昀的劳动关系所在公司（又称入职平台），陆昀担任腾讯云副总裁，在腾讯教育业务板块工作。2.根据《补充协议四》约定，陆昀履行竞业限制义务的截止期限为2021年10月22日，目前陆昀已经持续违约17个月，陆昀的违约情节较一审判决时进一步加重。3.陆昀上诉称“入职腾讯公司不到三个月，要承担45%比例的违约金”，背离客观事实。

陆昀质证认为，一审判决于2020年10月16日作出，该份证据是2020年9月30日推送，不属于二审新证据，且对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。 对一审查明的事实，本院予以确认。

二审另查明：2020年1月3日，腾讯上海公司作为甲方与乙方陆昀签订《员工劳动合同》，其中第八条第四项“竞业限制义务”载明：“1.未经甲方书面同意，乙方在甲方任职期间不得自营、参与经营与甲方及腾讯其他公司构成业务竞争关系的公司或其他组织，也不得以任何形式向上述公司或其他组织提供劳务或任何服务。2.甲乙双方约定，不论乙方因何种原因从甲方离职，在竞业限制期限内：乙方不得与同甲方及腾讯其他公司有竞争关系的公司或其他组织建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣关系；乙方不得以任何形式向甲方及腾讯其他公司有竞争关系的公司或其他组织提供任何形式的服务，包括但不限于担任顾问、提供专业技术服务等；乙方不得自营、参与经营与甲方及腾讯其他公司构成业务竞争关系的公司或其他组织。与甲方存在竞争关系的公司或其他组织，包括但不限于阿里巴巴、百度、网易、字节跳动（今日头条）等公司及其关联公司。3.乙方应当遵守已与甲方及腾讯其他公司签订并仍存续有效的法律协议，包括但不限于《劳动合同》《保密协议》《知识产权转让合同书》等。……”

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.一审认定陆昀违反了其与科大讯飞之间竞业限制的约定有无事实依据；2.陆昀有关违约金过高的理由是否成立。

（一）关于一审认定陆昀违反了其与科大讯飞之间的竞业限制约定有无事实依据。二审中，陆昀认可双方之间存在竞业限制约定，但主张该约定仅针对专门从事“智慧课堂”“扫描阅卷”业务的公司及特定公司中的相关业务部门和子公司。由于双方《补充协议四》第2.2条首先约定陆昀竞业限制的业务“包括但不限于以下公司、组织”，故此后罗列的从事“智慧课堂”“扫描阅卷”的开发公司及相关子公司并无排他性，相关竞争业务及竞争实体的认定仍应根据陆昀的新入职企业性质及从事业务领域，结合该协议第2.1条有关“竞争性业务”的描述加以判断。

根据查明事实，陆昀于2020年1月入职腾讯上海公司从事智能平台工作，目前担任腾讯智能平台副总裁，该平台包括腾讯教育应用平台。虽然该教育应用平台与科大讯飞“智慧课堂”“扫描阅卷”等平台的应用场景不尽相同，但一审法院从企业经营范围、平台内容及产品功能等方面进行了分析，并据此认定腾讯系企业运营的“腾讯教育”业务与科大讯飞及枫享公司运营的“智慧课堂”等网络教学业务存在直接竞争关系，并无不当。至于腾讯上海公司是否属于竞业限制的实体范围，因陆昀提交的其与腾讯上海公司签订的《员工劳动合同》第八条第四项内容明确表明，陆昀在所有腾讯系公司就职并无竞业限制，其竞业限制仅针对该公司及腾讯其他公司以外存在业务竞争关系的公司或其他组织，换而言之，腾讯系公司之间并无实质性竞争。因此，腾讯上海公司虽未列入《补充协议四》第2.2条的限制企业名单，但鉴于腾讯系企业在案涉领域与科大讯飞存在直接竞争关系，故该公司仍属于该条所指限制实体。一审由此认定陆昀违反了其与科大讯飞之间的竞业限制约定，具有事实依据。陆昀的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（二）关于陆昀有关违约金过高的理由是否成立。本案中，陆昀对科大讯飞负有的竞业限制义务是股权转让合同关系下的后合同义务。由于股权转让的标的公司系网络科技公司，较之于普通企业，其价值更多地体现在经营理念、科技含量及市场前景等方面。案涉《投资合作协议》及相关补充协议均表明科大讯飞收购枫享公司的高溢价，同时也反映科大讯飞对枫享公司持有核心竞争力的高期待，双方为此约定竞业限制，且以高额违约金约束核心技术持有人陆昀，并不违反法律规定。陆昀虽以违约时间短为由抗辩违约金过高并请求减少，但其行为已构成违约，一审综合陆昀的过错程度及科大讯飞预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则将约定违约金由26401556.03元酌减至1200万元，基本适当。二审中，陆昀虽仍就此提出异议，但科大讯飞获得政府采购订单及业绩增长并不表明其商业利益未受侵害，亦不影响对陆昀违约行为的认定，结合陆昀自2020年1月至今的实际就职情况，再行减少并无合理性和必要性。故对陆昀的该上诉理由，本院亦不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费93800元，由陆昀负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孔　蓉
审 判 员　　胡邦圣
审 判 员　　吕巍巍
二〇二一年四月二日
法官助理　　郭　玮
书 记 员　　姚　璐

附相应法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。