宪法法庭112年宪判字第17号判决/詹大法官森林提出之协同意见书
| 宪法法庭112年宪判字第17号判决协同意见书 詹森林大法官提出 |
112年11月3日
本判决（下称112宪判17）宣告医疗法第84条规定：“非医疗机构，不得为医疗广告”（下称系争规定）其中关于禁止医师为医疗广告之部分，与宪法第11条保障言论自由之意旨有违，于此范围内，应自本判决公告之日起，失其效力。
本席赞同112宪判17之主文，惟对于形成主文之理由，及系争规定所涉及之基本权利部分，认有补充之必要，爰提出协同意见。
壹、系争规定所指之医疗广告，仅限于真实、客观之“资讯性医疗广告”
[编辑]系争规定，依其文义，显然系就“医疗广告主体”而为规范，且明定医疗法仅准许该法第2条所指医疗机构得为医疗广告；非该条所定之医疗机构，即不得为医疗广告[1]。
换言之，“医疗广告内容”并非112宪判17关注之焦点，更非本判决审查之客体。
按医疗法第85条第1项规定：“医疗广告，其内容以下列事项为限：一、医疗机构之名称、开业执照字号、地址、电话及交通路线。二、医师之姓名、性别、学历、经历及其医师、专科医师证书字号。三、全民健康保险及其他非商业性保险之特约医院、诊所字样。四、诊疗科别及诊疗时间。五、开业、歇业、停业、复业、迁移及其年、月、日。六、其他经中央主管机关公告容许登载或播放事项”。
上开条项所准许之医疗广告内容，明显采正面表列方式，且主要包含广告主体（特定医疗机构）本身之相关资讯（名称、地址、电话、健保之特约医院或诊所等）、在该医疗机构执行医疗业务之医师之个人资讯（姓名、性别、学经历、医师证书等），及其他经中央主管机关公告容许登载或播放事项[2]。在此意义下，医疗法第85条第1项所称之医疗广告，可以称之为“资讯性医疗广告”。
亦即，医疗法所容许之广告内容，限缩于客观上一望即知之特定医疗机构及该医疗机构所属医师之基本资讯，以宣传该医疗机构之医疗业务，达到招徕患者前去医疗之目的（医疗法第9条参照）。医疗广告内容违反医疗法第85条第1项，甚至有虚伪、夸张、歪曲事实、有伤风化，或非法宣传堕胎之情形者，均在禁止之列（医疗法第103条第2项第1、2款参照）。本于此项脉络，112宪判17宣告，系争规定关于禁止医师为医疗广告部分，抵触宪法第11条保障之言论自由而无效，且此部分应自本判决公告之日起，立即失效。
贰、立法者订定系争规定时，有意排除医师为任何医疗广告
[编辑]112宪判17于理由第21段至第24段，对于系争规定之立法沿革，有详尽之说明。易言之，医师法于32年制定之初，就医疗广告，于该法第17条规定：“医师关于其业务不得登载或散布虚伪夸张之广告。”亦即，仅禁止医师为虚伪夸张之广告，并未禁止医师从事任何医疗广告。该法迭经数次修法，至75年医疗法制定施行前，均允许医师从事医疗广告（判决理由第21段参照）。
直至75年医疗法制定时，立法者鉴于医师法有关医疗广告部分，系以医师为管理对象，致实务上常有医师以其开设或执业之医院、诊所名义为医疗广告，形成管理上困难，且医师原则上应于卫生主管机关核准之医疗机构执业，遂制定系争规定（即75年之医疗法第59条规定），明定医疗广告应以医疗机构名义为之，并于立法理由说明：“本条规定为医疗广告者以医疗机构为限。又为防杜医疗机构届时以医师名义为医疗广告，复造成管理上适用之困难，同时于医师法规定医师不得为医疗广告。”（本判决理由第22段参照）。嗣后为统一法制规定，于90年修正医师法时，删除该法第18条：“医师对于其业务不得为医疗广告”之规定（本判决理由第23段参照）。
由系争规定上述立法历程可知，立法者于75年制定医疗法前，允许医师为广告，且其内容得包含医术及疗效等，但其广告之医术或疗效不得有虚伪或夸张之情事。
惟75年制定医疗法时，立法者鉴于：（1）医疗广告若涉及医术及疗效，即有诱导欠缺医学专业知识之一般民众及病患之危险，轻者伤财（花钱但尚不伤身之医疗，例如：除斑、瘦身、医美等），重者“病急乱投医”，而有害国民健康及财产（2）管理医疗机构比管理个别医师，成本节省许多，遂就医疗广告，以系争规定明定其主体限于医疗机构，并佐以第85条第1项明定广告内容仅得及于医疗机构及其所属医师之资讯揭露，再以第86条禁止“利用出售或赠与医疗刊物”、“藉采访或报导”等脱法或其他不当之广告方式，最后又以第87条第1项重申：“广告内容暗示或影射医疗业务者，视为医疗广告。”
简言之，立法者借由75年制定系争规定，及90年修正医师法，统整从前之条文并揭示，在此之后，医师不得为任何医疗广告。
参、系争规定过度限制医师之人格权、言论自由、工作权，并与宪法第7条保障平等权之意旨有违
[编辑]如前所述，系争规定完全禁止医师为任何医疗广告。因此，推论至极端，从事医疗业务之医师，若于其名片上记载自己之学历、经历、医师及专科医师证书之字号，或专长之科别，即可能违反系争规定，而应受医疗法第104条所定之罚锾处罚。然而，此种禁止及处罚之规定，即使从其维护国民健康之立法目的而言，亦属违反宪法第23条之比例原则，而抵触宪法第22条保障之人格权。
次应指出者，112宪判17认系争规定禁止医师从事医疗广告，涉及限制医师表现自我，提供适当医疗讯息予大众之商业性言论自由，遂参考司法院大法官释字第414号、第577号及第794号解释，就此种商业性言论，采取中度审查标准，以审查系争规定之合宪性（参见判决理由第16段至第18段）。
本席以为，系争规定所涉之医疗广告，乃商业性言论，并非双阶理论（two-level theory）下之宗教性、政治性、学术性等高价值言论，故是否应一律采取中度审查标准，尚有讨论空间。惟系争规定，不仅限制医师之言论自由，且限制医师执行职业之自由。盖医疗法第85条第1条就广告内容所设规定，涉及医师工作时间、地点及专长等资讯，乃医师提供病患看诊之重要依据，且有助于增加病患对医师之信赖，属医师执行职业方式，为宪法第15条工作权所保障。从而，在言论自由及工作权两种不同基本权相互叠加下，112宪判17最终对系争规定选择采取中度审查标准，尚堪支持。
据此，在比例原则之手段与目的审查上，如从系争规定所追求便宜行政管理之目的而言，因其属一般公共利益，自难通过中度审查标准。况，医师法第1条、第7条分别规定，我国人民须经医师考试及格并依该法领有医师证书，始得为医师；请领医师证书，应具申请书及资格证明文件，送请中央主管机关核发之。因此，纵使准许医师从事医疗广告，在电子化行政作业之现代，主管机关只须透过电脑查核医师证书/证号，即可达成对医师所为医疗广告之管理与稽查。此与主管机关对医疗机构所为医疗广告之行政管理，在作业上，难认有何重大区别，致须禁止医师为医疗广告。
惟如从系争规定所追求维护国民健康之目的而言，则何以医师提供医疗法第85条第1项所定真实且客观之“资讯性医疗广告”，无助甚至危害国民健康？是在手段与目的间适当性之审查上，系争规定已启人疑窦，更遑论系争规定采取全面禁止医师从事资讯性医疗广告之手段，以达到维护国民健康之目的，亦难认无杀鸡用牛刀之违反狭义比例原则情事。
末查，112宪判17虽未提及，但本席认为亦应审究者为：系争规定有无违反平等权？盖，医师系于医疗机构执行医疗行为之主体（医疗法第2条、第4条、第18条等规定参照）。在私人诊所之情形，不论其为个人诊所（医疗法第12条第1项前段），或联合诊所（医疗法第13条），医师不仅与该诊所（医疗机构）合为一体，甚至乃该医疗机构得以进行医疗活动之灵魂。惟系争规定却仅允许医疗机构得为医疗广告，而将真正执行医疗业务之医师排除在得从事医疗广告主体之外。立法者对两者间之差别待遇，实难认具有正当化之理由，自难逃脱违反平等权之质疑。
肆、结论
[编辑]综上，系争规定所以有112宪判17所指违宪而无效情事，不仅因该规定有本判决所称不符宪法第11条保障言论自由之意旨，亦因其抵触宪法第7条保障之平等权及第15条保障之工作权，甚至抵触宪法第22条保障之人格权。
