智慧财产法院107年刑智上更(一)字第1号刑事判决

智慧财产法院 107 年刑智上更(一)字第 1 号刑事判决
中华民国107年（2018年）10月19日

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裁判字号： 智慧财产法院 107 年刑智上更(一)字第 1 号刑事判决

裁判日期： 民国 107 年 10 月 19 日

裁判案由： 违反著作权法

智慧财产法院刑事判决

107年度刑智上更(一)字第1号 上　诉　人　台湾台北地方检察署检察官 上　诉　人　伍翠莲　　　 即　被　告　　　　　　　 选任辩护人　吴尚昆律师 上列上诉人等因被告违反著作权法案件，不服台湾台北地方法院 102 年度智诉字第24号，中华民国104 年7 月29日第一审判决（起诉案号：台湾台北地方检察署102 年度侦续字第572 号），提起上诉，本院判决后，经最高法院发回更审，本院更为判决如下：

主 文

原判决关于伍翠莲部分撤销。伍翠莲犯著作权法第九十一条第三项之侵害著作财产权罪，处有期徒刑陆月，如易科罚金，以新台币参仟元折算壹日。未扣案如附表一所示之物，均没收。

事 实

一、伍翠莲系联合百科电子出版有限公司（址设台北市○○区○○○路0 段00○0 号5 楼，下称：联合百科公司）之负责人，明知由台湾省文献委员会‧财团法人赖和文教基金会（下称：赖和基金会）于民国89年出版集结“赖和手稿集‧汉诗卷（上、下）”、“赖和手稿集‧新文学卷”、“赖和手稿集‧笔记卷”、“赖和影像集”等5册书籍之“赖和手稿影像集”丛书一套（下称：系争丛书）为赖和基金会、国立成功大学历史系教授林瑞明及编辑者赖悦颜等人享有著作财产权之编辑著作，未经赖和基金会等3人之同意或授权，不得擅自重制及公开传输。讵伍翠莲竟意图销售，而擅自以重制及重制于光碟，及公开传输之方法侵害他人著作财产权之犯意，于97年间，先以新台币（下同）4,500元购得系争丛书1套后，随于97年下半年起迄98年初某日止，委由不知情之大陆地区外包厂商以扫描或缮打方式重制系争丛书中之“赖和手稿集‧汉诗卷（上、下）”、“赖和手稿集‧新文学卷”等编辑著作（下称：“赖和手稿集”，目录如附件所示），并于 98 年 4 月间，将上开重制“赖和手稿集”制成电子档，收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中，供会员及购买点数者利用网际网路下载阅览，而公开传输该等重制之内容，并将“台湾文献丛刊续编电子资料库”内容重制于光碟后，行销至如附表1 所示之国立台湾大学等机构。嗣经赖和基金会委请公证人至联合百科公司网址进行公证，始查悉上情。

二、案经赖和基金会、林瑞明及赖悦颜诉由台湾台北地方检察署检察官侦查后起诉。

理由

壹、程序方面：

一、审理范围：

本案同案被告范扬松被诉违反著作权法犯行部分，业经原审及本院前审104 年度刑智上诉字第47号判决，均判决无罪后，嗣经最高法院106 年度台上字第2093号判决，驳回检察官之上诉确定。又同案被告联合百科公司、大人物管理顾问有限公司（下称：大人物公司）被诉因其代表人伍翠莲、范扬松执行业务，犯著作权法第91条第2 项等罪嫌，应依同法第101 条第1 项规定，科以各该条的罚金刑，系专科罚金之罪，属于刑事诉讼法第376 第1 项第1 款所定不得上诉第三审法院之案件，亦经最高法院106 年度台上字第2093号判决，驳回检察官之上诉确定。再者，最高法院106 年度台上字第2093号判决系就本院前审判决“关于被告伍翠莲部分”撤销发回本院更审，是本院更审之审理范围，即应受最高法院发回意旨之拘束，合先叙明。

二、告诉合法性之审查：

按刑事诉讼法第237 条第1 项固规定告诉乃论之罪，其告诉应自得为告诉之人知悉犯人之时起，于6 个月内为之。

然此所谓之“知悉犯人”系指得为告诉人之人确知犯人之犯罪行为而言，以其主观为标准，且其知悉必须达于确信之程度，故若事涉暧昧，虽有怀疑未得实证，因而迟疑未告，其告诉期间并不进行（最高法院71年度台上字第6590号判决意旨参照）。次按告诉乃论之罪，其犯罪行为有连续或继续之状态者，其6 个月之告诉期间，应自得为告诉之人，知悉犯人最后一次行为或行为终了之时起算，司法院大法官会议著有释字第108 号解释可稽（最高法院94年度台上字第3425号判决意旨参照）。

本案被告辩称：被告早已于98年4 至5 月间接获告诉人赖和基金会之员工来电询问为何被告之线上资料库更新选录赖和之著作未经过该会同意迳为之？复再于10 0年9 月9 日接获告诉人赖和基金会之执行长周○○来电质疑被告涉犯侵害著作权，而被告被诉涉犯著作权法第92条第2 项、第91条之2 第1 项之罪嫌，均属告诉乃论之罪，告诉人等至迟应于100 年9 月9 日知悉后6 个月内即101 年3 月8 日前提起本案告诉；然告诉人迟于101 年3 月26日方提起告诉，显已逾6 个月之告诉期间云云（见本院卷1 第107 页背面）。查被告上开关于告诉人赖和基金会之员工或执行长周○○曾质疑被告涉犯侵害著作权之所辩，固有卷附被告自为缮打“与‘赖和基金会’往来记录及说明”可稽（见本院卷1 第116-11 7 页），然该记录内容乃被告自为记录其与告诉人赖和基金会间之往来记录内容，其真实性如何，已非无疑，况告诉人赖和基金会之执行长周○○并非“赖和手稿集”编辑著作之著作财产权人，纵认其确有于100 年9 月9 日以电话质疑被告涉犯侵害著作权一事，亦无从认定告诉人等亦已确知被告之犯罪行为，则被告声请传唤证人周○○云云（见本院卷1 第114 页），即无必要；又本院另案民事一审时曾函询国立台湾大学购买“台湾文献丛刊续编电子资料库”一事（即附表1 编号1 ），经回复称：“本校系于100 年10月14日及25日向联合百科电子出版有限公司采购‘台湾文献丛刊续编电子资料库’上部及下部各1 套…该产品为电子资料库光碟片，产品价格为院内区网版买断售价…”等语，有该校102 年2 月20日校图字第1020010809号函1 份在卷可参（见原审卷1 第196 页），可知，被告在100 年10月间仍以重制、贩卖包含“赖和手稿集”光碟之方式侵害告诉人等之著作财产权；再者，依告诉人等于侦查中提出之告证3 、告证4 即101 年2 月22日做成之101 年度北院民公咏字第500113号、500114号公证书所示，被告之公开传输犯罪行为于101 年2 月22日尚在继续进行，揆诸前揭判决意旨，不问被告以重制或公开传输方式侵害告诉人等于“赖和手稿集”编辑著作之犯罪行为期间，告诉人等于101 年3 月26日提起本案告诉，显未逾6个月告诉期间，其告诉当属合法。是被告空言辩称告诉人等提起本件告诉已逾告诉期间云云，尚无可采。

三、证据能力之判断：

（一）供述证据：按被告以外之人于审判外之陈述，虽不符刑事诉讼法第159 条之1 至第159 条之4 之规定，而经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据；当事人、代理人或辩护人于法院调查证据时，知有第159 条第1 项不得为证据之情形，而未于言词辩论终结前声明异议者，视为有前项之同意，刑事诉讼法第159 条之5 规定甚明。查本判决所引用之被告以外之人于审判外之供述证据，被告及辩护人对各该证据能力均不争执（见本院卷1第165-169 页），且直至言词辩论终结前，亦未声明异议，本院审酌上开证据方法于制作时之情况，尚无违法不当，应认以之作为证据应属适当，揆诸前开规定，有证据能力。

（二）非供述证据：

1.谢铭洋教授法律意见书部分：告诉人以被告上开侵害著作财产权之事实，另案提起民事案件，并自行委托台湾大学法学院谢铭洋教授，就收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”之档案内容是否构成对系争丛书编辑著作权之侵害提出法律意见书1 份在卷，并于本案援引之（见本院前审卷1 第155-166 页、本院卷2 第59-60 页），然被告于准备程序已争执上开法律意见书之证据能力（见本院卷1 第185-186 页）。按现行刑事诉讼法关于“鉴定”之规定，除选任自然人充当外，另设有机关鉴定制度。惟不论何种鉴定，依刑事诉讼法第198 、208 条等，均须由法院（审判长、受命法官）或检察官依具体个案需要选任、嘱托，并依同法第206条规定，提出言词或书面报告，始符合“鉴定”此一证据方法之要求。本件谢铭洋教授之法律意见书，系告诉人在未经法院、检察官选任之情形下，自行提出（见本院前审卷1 第155-166 页），自不符合前述鉴定之程式。又检察官固主张该意见书依照刑事诉讼法第159 条之4 属特别确信云云（见本院卷2 第278 页）。惟查，刑事诉讼法第159 条之4 第3 款所称其他于可信之特别情况下所制作之文书，系指在类型上，与同条第1 款公务文书、第2 款业务文书等具有同样高度可信性之其他例行性文书而言（最高法院106 年度台上字第3871号刑事判决参照），前揭法律意见书之制作既系谢铭洋教授于告诉人委托下针对具体个案所为，自与刑事诉讼法第159 条之4 第1 款所定之公文书、第2 款业务文书不符，又仅属个案性质而非例行性文书，亦非属刑事诉讼法第159 条之4 第3 款所称“其他于可信之特别情况下所制作之文书”，因不具有特别可信性，自不得例外认为具有证据能力。

2.其馀非供述证据部分：本件认定事实所引用之卷内其馀卷证资料（包括文书证据及物证，各该证据资料对照表之引用，详如附表2 所示），并无证据证明系公务员违背法定程序所取得，就其馀卷证资料均未于言词辩论终结前表示异议，且卷内之文书证据及物证，亦无刑事诉讼法第159条之4 之显有不可信之情况与不得作为证据之情形，则依刑事诉讼法第159 条之5 之规定，本件认定事实所引用之所有文书证据及物证，均有证据能力。

贰、实体部分：

一、讯据被告固坦承于担任联合百科公司代表人期间，委由不知情之外包厂商将如附件目录所示之赖和手稿集以扫描或缮打方式制成电子档，再将之收录在联合百科公司之电子资料库中，供该公司会员及一般民众以购买点数之方式加以下载及将赖和手稿集电子档内容重制于光碟后，行销予如附表1 所示之国立台湾大学等机构等事实，惟矢口否认有何违反著作权法之犯行，辩称：（一）告诉人就“赖和手稿集”所为之“编辑”，为一般文史学界最常见之编辑方式，且完全符合维护第一手史料原貌的学术规范，就资料之选择及编排而言，应不具创作性；（二）“赖和手稿集”等3 册书籍并无目录，不得以附件之目录与被告编制之“赖和手稿集”电子档目录相比对；（三）被告编辑“赖和手稿集”影像，仅选录符合电子资料库选材标准者，并重新分类，添上标题，逐字逐篇辨识文字缮打，再制作为内文可全文检索的资料库，系就公共领域之作品再为编辑改作，在编辑的创作性上与系争丛书编排迥然不同，并未侵害著作权；（四）纵认本案编辑著作有实质近似情形，亦应符合合理使用原则而免责；（五）被告并无违反著作权法之犯意云云。经查：

（一）系争丛书包含“赖和手稿集‧汉诗卷（上、下）”、“赖和手稿集‧新文学卷”、“赖和手稿集‧笔记卷”、“赖和影像集”等5 册书籍（见外放证物），系告诉人等3 人将赖和遗稿及遗物选择编排成该丛书，并于89年出版，又其版权页上均已载明“版权所有，未经许可，禁止翻印或转载”、“策划出版/ 财团法人赖和文教基金会”、“发行人/ 赖悦颜”、“编辑者/ 林瑞明”等内容，而联合百科公司所设置之联合百科电子资料库中关于“赖和汉诗集（手稿）”之网页中记载该书系据赖和基金会出版之“赖和手稿集‧汉诗卷（上下）（89年出版，成大历史系教授林瑞明编）”原版扫描录入等语；关于“赖和新诗集（手稿）”之网页中记载该书系据赖和基金会出版之“赖和手稿集‧新文学卷（上下）及赖和手稿集‧汉诗卷（89年出版，成大历史系教授林瑞明编）”原版扫描录入等语；关于“赖和小说集（手稿）”之网页中记载该书系据赖和基金会出版之“赖和手稿集‧新文学卷（89年出版，成大历史系教授林瑞明编）”原版扫描录入等语，并均加注“赖和作品甚多，此处收录以手稿为主，本资料库编辑群另花费不少时间辨认整理赖和一再改稿后之全文，期能便利读者全文检索”等内容一节，业据告诉代理人林○○于警询时指诉在卷（见侦查卷2 第25-26 页），且为被告于另案民事事件审理时所不争执（见另案2 审卷1 第173 页）；再者，联合百科公司将“台湾文献丛刊续编电子资料库”制成光碟后销售予附表1 所示学术机构或图书馆一节，亦有101 年度北院民公咏字第500113、500114号公证书暨所附资料、联合百科公司台湾文献丛刊续编网页资料、系争丛书版权页影本、101 年度北院民公咏字第500813号公证书暨所附资料、国立台湾大学102 年2 月20日校图字第1020010809号函暨所附资料、“台湾文献丛刊续编全文电子版”采购案契约书、国史馆台湾文献馆“台湾文献丛刊续编”电子资料库采购财物规格表、（国立清华大学）招标投标及契约文件、联合百科公司报价单、国家图书馆“台湾文献丛刊续编电子资料库”（买断）采购清单、国立台中图书馆迁建计画－“台湾文献丛刊续编”等3 种资料库投标标价清单、国立成功大学合约书等件可资佐证（见侦查卷1 第10-109、111-115 、117-118 、120-210 页，侦查卷2 第13-17 、312-374页，侦查卷3 第152-191 页，原审卷1 第196-199 页），此部分事实，先堪认定。

（二）“赖和手稿集”之编辑具有原创性：

1.按著作权法所保障之著作，系指属于文学、科学、艺术或其他学术范围之创作，故除属于著作权法第9 条所列之著作外，凡具有原创性，能具体以文字、语言、形像或其他媒介物加以表现而属于文学、科学、艺术或其他学术范围之创作，均系著作权法所保护之著作。所谓“原创性”，广义解释包括“原始性”及“创作性”，“原始性”系指著作人原始独立完成之创作，非抄袭或剽窃而来，而“创作性”，并不必达于前无古人之地步，仅依社会通念，该著作与前已存在之作品有可资区别，足以表现著作人之个性为已足（最高法院104 年度台上字第2980号刑事判决意旨参照）。次按著作权法第7 条第1 项规定，就资料之选择及编排具有创作性者为编辑著作，以独立之著作权保护之。故编辑著作，就资料之选择及编排，能表现一定程度之创意及作者之个性者，即足当之。而就资料之选择而言，如编辑者予以衡量、判断，非机械式的择取，通常即得表现其创作性（最高法院104 年度台上字第1139号民事判决意旨参照）。

2.被告辩称：本案系争丛书当中汉诗卷（上）、汉诗卷（下）之部分，系按照赖和之手稿内容全部为影像拍摄，并全部纳入系争丛书收集之范畴，并无任何拣选；且观诸该汉诗卷（上）（下）之内容，除汉诗外皆混编了新诗作品，然告诉人林瑞明并未将其另外选择编排于新文学卷之内，显然告诉人并未就系争赖和之手稿另为有创作性之选择、编排，亦可知该等手稿本上之诗作均为赖和本人亲写、亲编、亲自封合，且压箱多年，确非告诉人林瑞明所为之选择及编排。又新文学卷之各篇诗文更系全然依照赖和本人所编写之页码排序，显然告诉人林瑞明系依照赖和本人亲为选择、编排之结果，全然以之为新文学卷之排序标准，并无告诉人林瑞明自身选择、编排之创意可言云云（见本院卷2 第214-215 页）。

3.参诸证人林瑞明于另案民事案件审理时证述内容，整理如下（见另案2 审卷2 第4-28页）：

(1)“赖和手稿集”之资料选择： 证人林瑞明证称：“因为我的研究得到肯定，赖 和家族托我整理他父亲的文稿，所以我才去他们家住，翻箱倒柜的找出，不是现成的东西”、“之前，学术界没有人专题研究赖和”、“在中华民国教育体系长大的世代，根本不了解日据时代台湾有文学家，也不知道有赖和这一号人物”、“（问：你是用何标准来选择赖和手稿集的五本书的内容？）第一个是比较完整的可以呈现他的部分，第二个是能够反应他的意识型态部分，是以前比较少人注意的，另外我从他的汉诗中知道他是客家人，是之前没有人提过的，我基本是以这两个标准判别的”（见另案2 审卷2 第12页）；“我要把赖和的面目完整的呈现出来，让死掉的赖和在这时代发生出来…”、“（问：赖和作品相关书籍及评论，是否也是你特地放入书籍中？）是的，其中一篇是廖毓文、另一编是杨云萍，是台大的教授”、“（问：富户人的历史为何选了总共三稿？）我做了很详细的原稿校清后定稿”、“…重要的赖和以中国白话文转化为台语文的方式来写，背后有他一定的想法与意识型态”、“…如果不是我这样，不会有这样的面貌出现”、“在一堆凌乱的稿件中，（别人）想法与编法也许会跟我不一样”、“赖和在写旧诗的时候，已经尝试写新诗，写了二、三十首后技巧比较好，所以发表时会得到大家的喝采，这就是解决学术上的问题，为什么赖和的新文学一出手就这么高手，别人没办法解决我可以解决，所以不割裂是基于我的学术理念”、“新文学卷第253页富户人的历史，因为发现了三个稿，三个稿子都没有写完，但是可以串连，所以选了三稿”、“汉诗卷卷十三是比较零散的，其无法归类的就放在一起，无法归类到其他地方的，但里面也有一些汉诗，有一些笔记簿撕下来的，是凌乱的，是无法归类到其他地方的，也是属于赖和的汉诗，如果不呈现也蛮可惜，所以特地以十三卷，就是杂卷，即使是不完整，但其归类在这里别人还是可以参考，就整个书来说还是完整的”等语（见另案2 审卷2 第7-11、23-25 页）。又证称：

赖和之汉诗有部分是其与诗友一起完成，其与应社朋友之一些汉诗，赖和比较少，应社朋友比较多，所以该部分未编进来。还有部分是赖和医馆之收支簿，因比较凌乱，所以未收进来。倘放进来，量就占很大部分，所以未放进来（见另案2审卷2 第10页）。赖燊及赖洝交付之资料未全部放在里面。如赖和与应社朋友唱和，因赖和部分比较少，所以未放进来。还有赖和在看病人时，医院有收支簿，于此收支簿中亦有汉诗，其未放进去，还有赖和于医学校之笔记，亦会在笔记上写一些东西，亦未放进去（见另案2 审卷2 第24页）。其使用选择赖和手稿集之5 本书内容之标准，第一个系比较完整可呈现赖和部分，第二个是能够反应赖和之意识形态部分，是以前比较少人注意者。比较完整放进书籍，当然有创作性，其目的是要社会全盘了解赖和，是要呈现赖和之本来面目。将有关意识形态之东西放进书籍，当然为创作性作法。因世人不了解赖和，不仅是归类作法，这是专业（见另案2 审卷2 第15页）。

依上，证人林瑞明于“赖和手稿集”资料之选择，系依照其自己之标准进行，有所取与有所割舍，并非全部赖和手稿资料均予收录，而其选取之标准，就在于是否能呈现赖和之本来面目与意识形态。例如，证人林瑞明为呈现赖和写作习惯之转变，中国白话文转化为台语文之写作方式，其于编辑新文学卷时，证人林瑞明将能找到之富户人历史之3 个稿，在原稿清校后，全部集中放进，纵使这3 个稿均未写完，证人林瑞明还是选择该等不完整之稿全部放进，因证人林瑞明选择借由该等资料所要呈现出之主题，此有意识选定特定主题，并将该主题内之资料，有意识全选进去，适为选择上创作性表现之所在，就割舍部分以观，证人林瑞明亦以是否能呈现赖和面貌为考虑判断之标准，而将关联性较低之资料，例如，赖和与应社之朋友唱和汉诗之资料、医馆收支簿、医学校之笔记等部分，予以割舍。申言之，证人林瑞明面对所发掘而得之大量赖和资料，系经其自己创设之标准进行资料之研究、判读、及归类，在资料之挑选上系由证人林瑞明本其学识加以衡量判断，经由此细致处理，不仅可完整呈现赖和之面貌，且可解决长期之学术问题，则在如此大量、散置及凌乱之资料，且资料出现之时间先后不一，要如何将其整理成具有系统性之文献资料，其困难度相当高，倘由不同之选择者所挑选，或加以判读、归类与编排，其结果必然是不同，是证人林瑞明于“赖和手稿集”于资料之选择上，已足以表现其个别性与创作性。

(2)“赖和手稿集”之资料编排： 证人林瑞明放入赖和作品及评论，系为呈现赖和手稿影像集本套丛书与先前书籍有不一样处。汉诗卷上、下中，赖和手稿原来并非分成13本笔记本，13卷是其整理所致。倘整理一堆凌乱之稿件，他人与本人之编排法会不同，因其编辑时，是基于使赖和之面貌完全呈现。而于汉诗卷之卷六、八、九，出现新诗作品，其判别赖和写在旧有之稿件，虽有人会将汉诗放在一起，新诗亦放在一起而割裂，汉诗与汉诗一起，新文学与新文学一起，此为一种编排法，分类会比较清楚。然其理念是不一样，是因赖和在写旧诗时，已经尝试写新诗。书写20或30首后，技巧比较好，所以发表时会得到大家之喝彩，此有解决学术之问题，所以赖和新文学一发表就得到高度评价，他人无法解决，其可解决之，不割裂是基于学术之理念，是汉诗卷之卷六、八、九，出现新诗作品，系故意编排所致。使其他研究者可看到此状况，是其对于资料之不藏私，不据为已有，使学者可从事研究（见另案2 审卷2 第9-10页）。新文学卷中，赖和之原手稿非分为小说、新诗、散文随笔及杂文四部分，系其分类，原先为零散。倘由他人编排，会有不同，其以研究之心得作归类（见另案2 审卷2 第10页）。赖和手稿集之5 本书，有统一之编排标准，基本之目的是因不想据为己有，所以将得到之资料尽可能呈现出来，当然有统一编排之标准，将汉诗拆成两本，当然具有创作性，因需要经判读，此非现成结果，是经过整理与判别，汉诗卷分为卷一至卷十三，要先将其归类，觉得比较完整之一本就放在一起，不会归类完后，故意错落开，该等手稿非一次找到，系以字迹、稿纸加以判断，将该等零散稿放在一起（见另案2 审卷2 第15-17 页）。其将赖和残缺或完整稿件收录于赖和影像集，非必依据赖和写作先后之顺序作为排序，其有大分类，小分类，会尽量按照时间，部分无法判断时间先后。其能够判断时间者，就按照时间排列，而部分无法判断。例如，小逸堂或是读医校之时期（见另案2审卷2 第25页）。

依上，赖和之手稿甚多，证人林瑞明经过选择后，再将之分为“新文学卷”、“汉诗卷（上）”、“汉诗卷（下）”、“笔记卷”及“影像集”5 册，其中新文学卷再分类成“小说”、“新诗”、“散文、随笔”、“杂文”，以呈现赖和作品之内容，此观证人林瑞明于系争丛书之序言表示：“本书将赖和遗稿及遗物照相制版，并分成新文学卷、汉诗卷（上、下卷）、笔记卷、影像集共四部份共五卷。新文学卷中因文类上的区分及部份手稿未注明题目，故加扉页说明之；汉诗卷及笔记卷则是以整册手稿为一单位，以做区分，其中汉诗卷卷六、卷八、卷九有新诗作品；另笔记卷因格式不同（为横式书写），统成一册，故无法区分文类；影像集则收录赖和生前照片、发表稿、收藏物品、友人的来函、书籍以及后人研究赖和的资料等。前半部将赖和的生平分成几个阶段，以影像的方式，呈现‘台湾新文学之父’的身影；后半部则是赖和目前可寻获之发表作品及后人研究，然因篇幅的关系，后人的回忆与研究仅收部分书影作为参考”等语即明（新文学卷内页参照）。再观诸证人林瑞明上开证述之内容，可征“赖和手稿集”之汉诗卷是以整册手稿为一单位，加以区分，其中汉诗卷卷六、卷八、卷九有新诗作品；新文学卷中之小说、新诗、散文、随笔、杂文等名词为一般之共识，但旁人编辑时或可能把杂文放置随笔内，证人林瑞明编辑时则将杂文独立；汉诗为证人林瑞明依其判断时序排列等事实。基此，就赖和手稿资料之编排方式，汉诗卷部分为完整呈现手稿内容，是以整册手稿为一单位，故汉诗卷卷六、卷八、卷九有新诗作品，未从中区隔；惟新文学卷部分，却未以相同方式即整册手稿方式编排，改依小说、新诗、散文、随笔、杂文等类区分，虽其分类方式为文学常见之分类，然其一部分编排采用整册手稿呈现方式，未区分文体，一部分编排复采用文学分类方式，将不同手稿依其文体编排，并未予以统一；参以，“赖和手稿集”于编辑之时，各文稿年代几乎无从详考，仅能以客观资料与文稿内容一一考证后，再依照时代背景以及赖和之心境所欲呈现的内容而编排之，故证人林瑞明编辑时所著重的是“时代背景”、“赖和个人生活与意识型态转变”，堪认其就“赖和手稿集”资料之编排表现形式，已呈现或表达出其在思想上或感情上之一定精神内涵，并有主观上精神、智慧、文化、创意之表现，足以表现其就资料编排之个性或独特性。

(3)综上，赖和众多手稿资料，经证人林瑞明之选择与编排而成“赖和手稿集”，除有一定之表现形式外，亦表现其在思想之一定精神内涵，已达于表现证人林瑞明之个性或独特性之程度，故“赖和手稿集”即为应受到著作权法有关编辑著作之保护。

（三）告诉人等3 人为“赖和手稿集”之著作财产权人：

被告抗辩：依系争丛书版权页所载“策划出版：赖和文教基金会、台湾省文献委员会、发行人：赖悦颜、杨正宽，编辑者：林瑞明，执行编辑：陈薇君”等内容，均未见有标示告诉人等共有“赖和手稿集”之著作财产权云云（见原审卷1 第66页背面、第67页）。惟查，证人林瑞明于本院另案民事事件证称：伊于编辑系争丛书时没有与赖和基金会或其他人签订合约，亦未向他人领取任何酬劳或稿费，惟伊认为伊与赖和基金会及赖悦颜共同拥有系争丛书之著作权等语（见另案2 审卷2 第25页背面- 第28页），核与告诉人等所签署之著作权声明书（见另案2 审卷2 第71页），其内记载系争丛书于89年完成时虽无签订书面契约约定著作权归属，然告诉人等3 人均同意系争丛书之著作权为彼此共有等内容相符，况且，被告于本院107 年5 月14日准备程序期日中陈称：“如果钧院认为系争丛书为著作权法所保护的编辑著作的话，就不争执告诉人为系争丛书之编辑著作的著作财产权人。”等语在卷（见本院卷1 第188 页），故告诉人等3 人为赖和手稿集之著作财产权人一节，亦堪认定。

（四）联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中收录“赖和手稿集”，乃侵害著作财产权之重制物：

1.按著作权法第3 条第1 项第5 款前段所称“重制”，系指以印刷、复印、录音、录影、摄影、笔录或其他方法，直接、间接、永久或暂时之重复制作；而利用现代电脑科技以“原版扫描录入”方式复制，当属上揭所称“其他方法”的适例。法院于认定有无侵害著作权的事实时，允宜审酌一切相关情状，就认定著作权侵害的两个要件，即学理上所称接触及实质相似，予以审慎调查。其中，实质相似，不仅指量的相似，亦兼指质的相似；而所谓量的相似，系指抄袭的部分所占比例程度；所谓质的相似，在于是否为重要成分，若是，即属实质的近似（最高法院106 年度台上字第2093号判决意旨参照）。

2.接触可能部分：查联合百科公司所设置之“台湾文献丛刊续编电子资料库”，就“赖和汉诗集（手稿）”、“赖和新诗集（手稿）”、“赖和小说集（手稿）”、“赖和散文、随笔、杂文集（手稿）”等资料内容，系联合百科公司员工于97年间，先以4,500 元购得系争丛书1 套后，随于97年下半年起迄98年初某日止，委由不知情之大陆地区外包厂商以扫描或缮打方式重制系争丛书中之“赖和手稿集‧汉诗卷（上、下）”、“赖和手稿集‧新文学卷”等编辑著作（下称：“赖和手稿集”，目录如附件所示）等事实，业据被告于原审准备程序时供承在卷（见原审卷1 第56页背面- 第57页），并有上开电子资料库网页资料附卷可稽（见侦查卷1 第60、64、66、69页），可认，被告确有直接接触“赖和手稿集”之事实。

3.实质相似部分：(1)比对收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中“赖和手稿集”与系争丛书中“赖和手稿集”之内容，电子资料库内汉诗集（手稿）部分，系自系争丛书赖和手稿集汉诗卷（上）（下）中筛出828 篇，且赖和手稿集汉诗卷（上）（下）共923 页，电子资料库内收录其中823 页；又电子资料库中赖和新诗集（手稿）部分，共计47篇，其中第1 篇至第24篇，均选自“赖和手稿集”新文学卷“新诗”，且编排顺序相同；再第25篇至第47篇则选自“赖和手稿集”汉诗卷（下）卷八、卷九，除“赖和手稿集”汉诗卷（下）卷八、卷九尚夹杂其他文章外，其馀之前后顺序亦无不同；另电子资料库内之赖和小说集（手稿），共计16篇，除其中第10篇“惹事（下）”外，其馀均选自“赖和手稿集”新文学卷“小说”，编排顺序亦相同；电子资料库内之赖和散文‧随笔‧杂文集（手稿）共计22篇，其中第1 篇至第13篇，除第6 篇“无题”名称略有不同外，均选自“赖和手稿集”新文学卷“散文、随笔”部分，又第14至19、20、21篇，则系选自“赖和手稿集”新文学卷“杂文”部分等情，此有台湾台北地方检察署检察事务官比对报告1 份可佐（见侦查卷3 第211-232 页）。准此，联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中关于“赖和手稿集”之文献，几乎均系选辑自“赖和手稿集”，且编排之方式与顺序亦与“赖和手稿集”无甚大差异，揆诸前揭说明，联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中收录“赖和手稿集”，乃侵害“赖和手稿集”编辑著作之重制物，应堪认定。

(2)被告辩称：“赖和手稿集”等3 册书籍并无目录，系检察事务官看到收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中“赖和手稿集”目录后，才帮告诉人建立目录或标题，以在本案诉讼之前不存在的目录进行比对云云（见本院卷前审卷3 第187 页背面、第188 页，本院前审卷第4 第207 页）。惟查，“赖和手稿集”新文学卷本即编有目录，汉诗卷（上）、（下）虽无目录，惟赖和之手稿于文章与文章间隔间多已标有标题，附件目录系悉依该标题所制作，且就未标有标题之部分，亦载明无题，并于括号中标示首句以资区别，此有“赖和手稿集”之3 册丛书可凭（见外放证物），被告前开所辩，委无可采。

(3)被告辩称：被告仅选择赖和用正式稿纸誊写与编排工整、准备出版的结构性诗文，除了将残稿、空白页、重复、近似删除外，亦将系争丛书汉诗卷（上）（下）中夹杂新诗部分，新文学卷中掺有不同文体部分重新分类编排，更选录非手稿的“狱中日记”1 整部，共39篇，近15,000字，及在新诗类别增录“赖和新诗”23篇，汉诗类别增录赖和的“分咏李太白鹤”、“壹唱小说”等篇释文；而在编排上，被告不但逐篇录入标题（含佚题，被告须逐一判别缺题段落该归属前篇或后篇或独立成篇，并为大量同题诗篇转换标题以便能检索到等），另将影像转换为文字，新增内文全文检索功能与目录（当年是坊间唯一全文检索电子版），使读者得以电子方式，较高之效率检索、查询、利用赖和单篇著作，此种转换性的利用，显然在编辑的创作性上与林瑞明的“赖和手稿集”，迥然不同云云（见本院卷2第219 页背面-220页）。惟查，联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”有三个更动的方式，新增、删除跟改移，被告新增部分资料库并无手稿，此乃“赖和手稿集”也没有放进手稿，明白显示只要是告诉人等之“赖和手稿集”没有收录的文稿，电子资料库也没有收录，是就资料选择的部分，联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”与“赖和手稿集”构成实质近似。又被告有接触系争丛书的事实，且收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中之“赖和手稿集”电子档收录告诉人等编辑“赖和手稿集”1,215 篇当中之910 篇诗文，比例将近75% ，在资料“数量”比例上不低，再者，从收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中关于赖和之手稿资料，系将“赖和手稿集”新文学卷之分类“小说”、“新诗”、“散文、随笔”、“杂文”，将之细分成“赖和小说集（手稿）”、“赖和新诗集（手稿）”、“赖和散文‧随笔‧杂文集（手稿）”3书，又将原列入汉诗卷（下）卷八、卷九之新诗部分，移至“赖和新诗集（手稿）”，另将汉诗卷（上）、（下）合并成“赖和汉诗集（手稿）”，可见收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中所编排之“赖和手稿集”内容与告诉人等之“赖和手稿集”仅有少许差异，当已构成实质相似。至于收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”虽将赖和原稿内容逐字缮打，然此仅属增加阅读便利之效果；而于手稿图片上新增全文（释文）与图片之切换钮，及全文检索等新功能，亦系在技术层面增加阅览功能，并未对“赖和手稿集”有任何原创性之改作行为，均非就选择与编排有原创性，自不影响被告违法重制“赖和手稿集”之认定，是被告前开所辩，尚无可取。

（五）本案不符合理使用情形：被告辩称：若认本案编辑著作有实质近似情形，亦应符合合理使用原则而免责云云（见本院卷2 第221 页背面- 第223 页）。惟按著作之合理使用，虽然不构成著作财产权之侵害，但判断其是否相当于著作权法第44条至第63条所定之合理范围或其他合理使用之情形，应审酌一切情状，尤应注意下列事项，以为判断之基准：“一、利用之目的及性质，包括系为商业目的或非营利教育目的。二、著作之性质。三、所利用之质量及其在整个著作所占之比例。四、利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响”，观诸著作权法第65条第1 项、第2 项规定甚明。依该条立法理由说明，上揭第3 款所称“所利用之质量及其在整个著作所占之比例”，系指所利用部分在新著作中及被利用著作中，两相衡量，就整体观察其质量各所占比例。查联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中之“赖和手稿集”电子档收录告诉人等编辑“赖和手稿集”1,215 篇当中之910 篇诗文，比例将近75% ，且编排之内容与告诉人等之“赖和手稿集”仅有少许差异，已如前述，以该资料库“所利用之质量及其在整个著作所占之比例”，两相衡量，就整体观察其资料之选择及编排质量所占比例非低，已难认为合理使用“赖和手稿集”之行为，佐以，被告利用“赖和手稿集”之新文学卷、汉诗卷（上）、（下）之部分著作制成电子档，收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”，供人以购买点数付费之方式，加以下载而贩售，且又将之制成光碟片销售予附表1 所示之学术机构及图书馆，亦已该当于“为商业目的”而利用，自非合理使用行为，是被告前开所辩，亦无可采。

（六）被告具侵害著作权之故意：被告辩称：被告为建立系争资料库所参考之文献依据皆为89年至96年间学界考究赖和文章之资料，学界考证不出年代之篇章，被告仍凭稿纸上之出版社、杂志社之线索考证出大致年代，并非全然参考告诉人之系争丛书；且被告于96年间出版系争资料库前，曾询问联合百科公司之法律顾问吴家业律师，认关于赖和之一切著作财产权皆消灭，且系争丛书未将赖和之著作加以创意性选择及编排之事实、并非著作权法保护之编辑著作后，始重新编辑出版系争电子资料库；且其知悉有侵权之嫌疑时，即将相关资料库内之档案删除，其并无违反著作权法之犯意云云（见原审卷1 第68页背面，本院卷2 第223页、第223 页背面）。然查，观诸吴家业律师所出具之证明书，其内载称“因赖和过世已逾60年，本人于答复伍女士（即被告伍翠莲）之谘询时，曾告以依著作权法之规定，赖和一切著作之著作财产权皆已当然消灭…是以除不得侵害赖和之著作人格权外，任何人均得自由利用之。…伍女士亦曾询以是否侵害赖和基金会出版之赖和手稿集之著作财产权或制版权之问题，本人告以制版权以向主管机关登记为必要，否则不得享有，因赖和手稿集经查未有登记，依法即不得享有；而赖和手稿集未必有将赖和之著作加以选择及编辑之事实，若仅系收集赖和全部或部分出版著作予以出版，而无选择及编辑之行为，不能获得法律赋予编辑著作权，即纵有选择及编辑之事实，然其是否能获得法律赋予编辑著作权，仍须视其选择及编排是否具有创作性而定，非谓无创作性之选择及编排出版亦当然获得编辑著作权。…赖和基金会就赖和手稿集纵有编辑著作权，联合百科电子出版有限公司仍得利用之另为选择及编排而出版，此举不但不侵害赖和基金会之编辑著作权，若其另为之选择及编排系具有创作性者，则其亦能享有编辑著作权…”等语，有该证明书附卷可凭（见原审卷1 第109 页），可见，该律师就被告所询问关于利用赖和手稿集之相关事项所做之说明，其内容仅系阐述著作权法之基本法律原理原则，并未具体比对确认“赖和手稿集”是否具有编辑著作权，或就被告重制后之内容表明未侵害“赖和手稿集”之编辑著作权，是被告凭此即推定其可擅自重制“赖和手稿集”，显属无据；再者，联合百科公司系以资料库之制作销售为业，被告为联合百科公司之负责人，其对于资料库内容应合法取得，自难诿为不知，而系争丛书版权页上明确记载“版权所有，未经许可，禁止翻印或转载”、“策划出版/ 财团法人赖和文教基金会”、“发行人/ 赖悦颜”、“编辑者/ 林瑞明”等内容，被告却从未向告诉人等确认授权或利用之可能性，仅凭前开律师原则性之说明即迳自为有利于己之解释，而为前开重制“赖和手稿集”之行为，其行为显与常情迥异，尚难徒以其曾询问律师之意见，即认其并无侵害著作权之故意。另被告于本案发生后所为之档案删除行为，仅系其为侵害告诉人等著作财产权后所为避免侵害扩大之举措，自难据此为有利被告之认定。是被告伍翠莲此部分所辩，要难采信。

（七）按“当事人、代理人、辩护人或辅佐人声请调查之证据，法院认为不必要者，得以裁定驳回之。下列情形，应认为不必要：一、不能调查者。二、与待证事实无重要关系者。三、待证事实已臻明了无再调查之必要者。四、同一证据再行声请者”，刑事诉讼法第163 条之2 定有明文。查检察官虽于原审声请鉴定“赖和手稿集”是否具有原创性，及收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”中之赖和手稿资料是否抄袭“赖和手稿集”（见原审卷1 第328 页背面- 第329 页，原审卷2 第38页），此经原审认定并无送鉴定之必要，又告诉人于本院审理中虽援引其于另案民事事件中自行委由谢铭洋教授出具《赖和手稿影像集》法律意见书，然该法律意见书因不符传闻例外规定，而不具证据能力，业如前述，佐以，本院依上述各节综合判断“赖和手稿集”确具原创性，且联合百科公司“台湾文献丛刊续编电子资料库”中收录之赖和手稿资料确有非法重制“赖和手稿集”之事实，亦如前述，是本院认并无再就上开争点送鉴定或传唤谢铭洋教授到庭之必要，并此陈明。

二、综上所述，被告擅自重制“赖和手稿集”而收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”供人付费下载，并制成光碟贩售，侵害告诉人等于“赖和手稿集”之编辑著作财产权犯行，事证明确，被告上开所辩各节，均系事后卸责之词，无可采信，被告违反著作权法犯行，堪以认定，自应依法论科。

三、论罪：

（一）核被告所为，系犯著作权法第91条第2 项之擅自以重制方法侵害他人著作财产权罪、第91条第3 项之擅自以重制光碟方法侵害他人著作财产权罪、同法第92条之擅自以公开传输方法侵害他人著作财产权罪。又被告擅自重制“赖和手稿集”于“台湾文献丛刊续编电子资料库”供人付费下载，另制成光碟贩售，按照低度行为吸收于高度行为之原则，其各别散布或意图散布而公开陈列或持有“擅自重制他人著作”之行为，当吸收于擅自重制及重制于光碟之行为中，自应分依著作权法第91条第2 项及第91条第3 项之规定处罚，不另论以著作权法第91条之1 第2 项及第3 项之罪。

再被告前揭客观上接续反复以重制、重制于光碟及公开传输之方法侵害告诉人等之著作财产权，各均系基于同一目的，而于密切接近时地实施之行为，侵害法益同一，各行为之独立性极为薄弱，依一般社会健全观念，在时间差距上，难以强行分开，在刑法评价上，以视为数个举动之接续施行，合为包括之一行为予以评价，较为合理，应属接续犯，各均仅论以一罪。

被告利用不知情之外包厂商重制“赖和手稿集”，为间接正犯。另被告以一行为，同时触犯上开罪名，为想像竞合犯，应依刑法第55条本文规定，从一重之著作权法第91条第3 项之擅自以重制光碟方法侵害他人著作财产权罪论处。

（二）公诉意旨虽未论及被告所犯著作权法第91条第3 项之擅自以重制光碟方法侵害他人著作财产权罪之犯行，惟此部分与业经起诉部分之犯罪事实为属想像竞合犯之裁判上一罪关系，自为起诉效力所及，本院应并予审理。虽被告迭为辩称：检察官并未就被告违反著作权法第91条第3 项之擅自以重制光碟方法侵害他人著作财产权罪之事实为起诉，原审法院就未系属之案件为判决，属重大违背法令而为当然无效判决云云（见本院卷1 第108 页、本院卷2 第212 页背面、213 页），尚有误解。此外，原审审理及本院准备、审理时均告知被告另涉犯著作权法第91条第3 项之罪名，并使被告及其辩护人为答辩、辩护（见原审卷2 第58页背面、见本院卷1 第158 页、见本院卷2 第19、244页），对其刑事辩护防御权并不生不利影响，附此叙明。

四、撤销原判决之理由：

（一）原审以被告犯罪事证明确，予以论罪科刑，固非无见。惟查：

1.按刑之量定，固为实体法上赋予法院得为自由裁量之事项，但此项职权之行使，仍应受比例原则、平等原则及罪刑相当原则之支配，且应以行为人之责任为基础，审酌刑法第57条所列各款应注意之事项及一切情状为之，使轻重得宜，罚当其罪，以符合法律授权之目的，此即所谓自由裁量权之内部界限（最高法院107 年度台上字第2079号判决意旨参照）。查被告系联合百科公司之负责人，未思以正途编纂收录在联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”内容，而以大篇幅扫瞄及缮打之方式重制“赖和手稿集”，对外提供会员付费下载及制成光碟销售，且于犯后矢口否认犯行，迄今未与告诉人等3 人达成和解及赔偿损害，犯后态度难称良好，且违反著作权法第91条第3项之侵害著作财产权罪，法定刑为6 月以上5 年以下有期徒刑，得并科新台币50万元以上5 百万元以下罚金，原审未细酌被告之犯罪情节及犯后态度，仅量处法定最低刑度有期徒刑6 月，并以新台币1 仟元折算1 日谕知易科罚金之折算标准，量刑显然偏低，难收惩儆之效，揆诸前揭罚刑相当原则，原审量刑裁量尚有失衡，即有未洽。

2.原审虽就附表1 编号1 所示被告供犯罪所用之非法重制光碟，谕知没收。惟依卷内资料，可知，被告非法重制光碟，经联合百科公司销售之对象，尚有附表1编号2-6 所示学术机构或图书馆，此有卷附“台湾文献丛刊续编全文电子版”采购案契约书、国史馆台湾文献馆“台湾文献丛刊续编”电子资料库采购财物规格表、（国立清华大学）招标投标及契约文件、联合百科公司报价单、国家图书馆“台湾文献丛刊续编电子资料库”（买断）采购清单、国立台中图书馆迁建计画－“台湾文献丛刊续编”等3 种资料库投标标价清单、国立成功大学合约书等件在卷可稽（详如附表1 所示），原审漏未将上开非法重制光碟并予谕知没收，亦有未洽。

（二）被告上诉否认犯罪，仍执前词而为争执，业据本院列举事证，逐一指驳说明如前，其上诉虽无理由，惟原判决既有上开可议之处，量刑及没收亦为检察官上诉指摘所及，自应由本院予以撤销改判，且无刑事诉讼法第370条不利益变更禁止原则之适用。

五、量刑及没收：

（一）量刑：

爰审酌被告从事资讯出版业，于发行或利用他人著作时，犹应尊重创作人之著作财产权，审视著作物之合法权源，然其却不思正途编录联合百科公司之“台湾文献丛刊续编电子资料库”内容，竟重制告诉人等于赖和手稿集之编辑著作，提供会员及购买点数者利用网际网路下载，而公开传输该等重制之内容，并将资料库内容重制于光碟后，行销至附表1 所示之国内学术机构或图书馆，对于告诉人等造成损害之犯罪手段，行为后犹饰词否认犯罪，未见悔意之犯后态度，且迄未与告诉人等达成和解，兼衡被告于警询时自陈硕士毕业之智识程度及其家庭生活经济状况等一切情状，量处如主文第2 项所示之刑，并谕知易科罚金之折算标准。

（二）没收：

1.按被告行为后，刑法关于没收之规定，业于104 年12月30日修正公布，并自105 年7 月1 日起施行，其中第2 条第2 项修正为：“没收、非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律。”，已明定刑法修正后关于没收均应适用裁判时法，自不生新旧法比较问题，，于新法施行后，应一律适用新法之相关规定。次按供犯罪所用、犯罪预备之物或犯罪所生之物，属于犯罪行为人者，得没收之；前项之物属于犯罪行为人以外之自然人、法人或非法人团体，而无正当理由提供或取得者，得没收之。但有特别规定者，依其规定，刑法第38条第2 项、第3 项分别定有明文。又著作权法第98条有关没收之规定，于105 年11月30日经总统以华总一义字第1050014 6961号令修正公布，并自同年12月2 日施行，修正规定为“犯第91条第3 项及第91条之1 第3 项之罪，其供犯罪所用、犯罪预备之物或犯罪所生之物，不问属于犯罪行为人与否，得没收之”，是以，著作权法第98条有关没收之规定，即为刑法第38条第3 项但书所称之没收特别规定。再者，被告所犯为著作权法第91条第3 项之罪，即有修正后著作权法第98条规定之适用，复参诸修正理由略谓：

为配合刑法没收新制于105 年7 月1 日施行，原条文有关没收之规定回归适用刑法规定，爰予删除，仅就犯第91条第3 项及第91条之1 第3 项所得没收之物，如盗版光碟或光碟烧录器材，列为属职权没收之特别规定，法院得裁量是否没收之，无须以“无正当理由提供或取得者”为要件，以保障著作权人之权利。至于其馀如犯罪所得没收之事项，均应回归适用刑法没收之规定。准此，附表1 所示之光碟，均为被告供犯罪所用之物，虽未扣案，但无证据证明业已灭失，虽该著作侵权物品非属刑法第38条第1 项之违禁物，然其性质不宜任令在外流通，为保障告诉人等即著作权人之权利，爰依著作权法第98条规定宣告没收。

2.修正后刑法第38条第2 项规定“供犯罪所用、犯罪预备之物或犯罪所生之物，属于犯罪行为人者，得没收之。但有特别规定者，依其规定。”及同法第38条之1 第1 项规定“犯罪所得，属于犯罪行为人者，没收之。但有特别规定者，依其规定。”。查联合百科公司“台湾文献丛刊续编电子资料库”收录之文献，计有“208 种2 千万字”，此有前揭告诉人等于侦查中提出之公证资料可稽（见侦查卷1 告证3 、4 ），而本案被告系侵害告诉人等就“赖和手稿集”之资料选择及编排之编辑著作，而非“赖和手稿集”之语文内容，已如前述，且编辑著作其受著作权保护标的，为著作人对资料之选择及编排而具有创作性之部分，并未及于著作人所选择或编排之资料本身，本不得以“赖和手稿集”之语文内容在“台湾文献丛刊续编电子资料库”中收录文献内容之质量占比，依“台湾文献丛刊续编电子资料库”之行销所得，据以计算犯罪所得之数额；佐以，“台湾文献丛刊续编电子资料库”利用“赖和手稿集”的方式，系于每篇赖和诗文中，先以文字档显示，再以图片方式安插赖和手稿集对照等情，亦有前揭公证资料可查，此种编辑方法之呈现结果，因近似于“赖和手稿集”之文字内容，使用者阅览上开资料库中“赖和手稿集”电子档内容，即如同阅览“赖和手稿集”3 册书籍内容，而无需再购买告诉人等编辑之“赖和手稿集”3 册书籍，然使用者阅览上开资料库电子档文献，终究侧重在阅览“赖和手稿集”之语文内容，是被告以重制或公开传输而非法利用告诉人等于“赖和手稿集”之编辑著作行为，或可谓对于“赖和手稿集”语文内容的潜在市场与现在价值造成一定程度之影响，然对于“赖和手稿集”编辑著作之潜在市场与现在价值影响如何，依卷内证据资料，实无从查明据以计算或估算之标准，此亦据检察官当庭陈称：“犯罪所得依卷内资料难以判断”等语在卷（见本院卷第285 页），是以，本案因未扣得犯罪所得，客观上复又难以计算或估算，爰不另为没收及追征之谕知。

据上论断，应依刑事诉讼法第369 条第1 项前段、第364 条、第299 条第1 项前段，著作权法第91条第2 项、第3 项、第92条、第98条，刑法第11条、第41条第1 项前段、第55条，判决如主文。

本案经台湾台北地方检察署检察官林妙蓁提起公诉，同署检察官林俊廷提起上诉，台湾高等检察署智慧财产检察分署检察官朱帅俊到庭执行职务。

中 华 民 国 107 年 10 月 19 日

智慧财产法院第三庭

审判长法 官 汪汉卿

法 官 魏玉英法 官 张铭晃以上正本证明与原本无异。

如不服本判决，应于收受送达后10日内向本院提出上诉书状，其未叙述上诉之理由者并得于提起上诉后10日内向本院补提理由书（均须按他造当事人之人数附缮本）“切勿迳送上级法院”。

中 华 民 国 107 年 10 月 22 日

书记官 叶倩如附录本判决论罪法条全文：

著作权法第91条擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者，处3年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新台币75万元以下罚金。

意图销售或出租而擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者，处6月以上5年以下有期徒刑，得并科新台币20万元以上2百万元以下罚金。

以重制于光碟之方法犯前项之罪者，处6月以上5年以下有期徒刑，得并科新台币50万元以上5百万元以下罚金。

著作仅供个人参考或合理使用者，不构成著作权侵害。

著作权法第92条擅自以公开口述、公开播送、公开上映、公开演出、公开传输、公开展示、改作、编辑、出租之方法侵害他人之著作财产权者，处3 年以下有期徒刑、拘役、或科或并科新台币75万元以下罚金。

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│附表1                                                                       │
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│編號│採  購  者      │名      稱（重製光碟片）      │數量│卷  證  出  處│
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│ 1  │國立臺灣大學    │臺灣文獻叢刊續編電子資料庫上部│3 片│原審卷1 第196 │
│    │                ├───────────────┼──┤-199頁        │
│    │                │臺灣文獻叢刊續編電子資料庫下部│1 片│              │
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│ 2  │國史館臺灣文獻館│臺灣文獻叢刊續編電子資料庫    │4 片│原審卷1 第200 │
│    │                │                              │    │-201頁；另案2 │
│    │                │                              │    │審卷1 第308-31│
│    │                │                              │    │8 頁          │
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│ 3  │國立清華大學    │臺灣文獻叢刊續編電子資料庫    │不詳│原審卷1 第202 │
│    │                │                              │    │-203頁；另案2 │
│    │                │                              │    │審卷1 第319-32│
│    │                │                              │    │6頁           │
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│ 4  │國家圖書館      │臺灣文獻叢刊續編電子資料庫    │不詳│原審卷1 第204 │
│    │                │                              │    │-205頁；另案2 │
│    │                │                              │    │審卷1 第327-34│
│    │                │                              │    │5頁           │
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│ 5  │國立臺中圖書館  │臺灣文獻叢刊續編資料庫        │不詳│原審卷1 第206 │
│    │                │                              │    │-207頁；另案2 │
│    │                │                              │    │審卷1 第346   │
│    │                │                              │    │-381頁        │
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│ 6  │國立成功大學    │臺灣文獻叢刊續編（更新版）    │4 片│原審卷1 第208 │
│    │                │                              │    │-210頁；另案2 │
│    │                │                              │    │審卷1 第207-24│
│    │                │                              │    │0頁           │
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│附表2                                                                       │ 
│編號│                      案 卷 名 稱                       │引用簡稱    │  
│ 1  │ 臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第4069號偵查卷        │偵查卷1     │  
│ 2  │ 臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第12879號偵查卷       │偵查卷2     │  
│ 3  │ 臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第572號偵查卷       │偵查卷3     │  
│ 4  │ 臺灣臺北地方法院102年度智訴字第24號刑事卷（一）        │原審卷1     │  
│ 5  │ 臺灣臺北地方法院102年度智訴字第24號刑事卷（二）        │原審卷2     │  
│ 6  │ 智慧財產法院104年度刑智上訴字第47號刑事卷（一）        │本院前審卷1 │  
│ 7  │ 智慧財產法院104年度刑智上訴字第47號刑事卷（二）        │本院前審卷2 │  
│ 8  │ 智慧財產法院104年度刑智上訴字第47號刑事卷（三）        │本院前審卷3 │  
│ 9  │ 智慧財產法院104年度刑智上訴字第47號刑事卷（四）        │本院前審卷4 │  
│ 10 │ 智慧財產法院104年度刑智上訴字第47號刑事卷（五）        │本院前審卷5 │  
│ 11 │ 最高法院106年度台上字第2093號刑事卷                    │最高法院卷  │  
│ 12 │ 智慧財產法院107年度刑智上更（一）字第1號刑事卷（一）   │本院卷1     │  
│ 13 │ 智慧財產法院107年度刑智上更（一）字第1號刑事卷（二）   │本院卷2     │  
│ 14 │ 智慧財產法院101年度民著訴字第37號民事卷（一）（影卷）  │另案1審卷1  │  
│ 15 │ 智慧財產法院101年度民著訴字第37號民事卷（二）（影卷）  │另案1審卷2  │  
│ 16 │ 智慧財產法院102年度民著上字第18號民事卷（一）（影卷）  │另案2審卷1  │  
│ 17 │ 智慧財產法院102年度民著上字第18號民事卷（二）（影卷）  │另案2審卷2  │  
│ 18 │ 智慧財產法院102年度民著上字第18號民事卷（三）（影卷）  │另案2審卷3  │                                                
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