智慧财产法院107年度民著上字第3号民事判决

智慧财产法院 107 年度民著上字第 3 号民事判决
中华民国108年（2019年）02月21日

https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=IPCV,107%2c%e6%b0%91%e8%91%97%e4%b8%8a%2c3%2c20190221%2c2

裁判字号：

智慧财产法院 107 年度民著上字第 3 号民事判决

裁判日期：

民国 108 年 02 月 21 日

裁判案由：

侵害著作权有关财产权争议等

智慧财产法院民事判决

107年度民著上字第3号

上　诉　人　金佶企业有限公司

法定代理人　游瑞美

上　诉　人　陈俊良

上二人共同

诉讼代理人　郭峻诚律师

被上诉人　　禾橙视觉设计有限公司

兼法定代理人白定芳

被上诉人　　达翊兴业有限公司

法定代理人　黄随显

被上诉人　　黄昆章

张家豪

上五人共同

诉讼代理人　曾信嘉律师

上列当事人间侵害著作权有关财产权事件，上诉人对于中华民国107 年2 月9 日本院105 年度民著诉字第44号第一审判决提起上诉，经本院于108 年1 月17日言词辩论终结，判决如下：

主 文

上诉驳回。

第二审诉讼费用由上诉人负担。

事实及理由

甲、程序方面：

一、民事诉讼法第168 条至第172 条及第174 条所定之承受诉讼人，于得为承受时，应即为承受之声明，同法第175 条第1项定有明文。被上诉人达翊兴业有限公司之法定代理人原为黄昆章，嗣变更为黄随显，并经黄随显于民国（下同）107年5 月17日声明承受诉讼，有声明承受诉讼状、经济部商工登记公示资料查询及公司变更登记表在卷可稽（见本院卷一第81-87 页）。

二、民事诉讼法第196 条规定：攻击或防御方法，除别有规定外，应依诉讼进行之程度，于言词辩论终结前适当时期提出之。当事人意图延滞诉讼，或因重大过失，逾时始行提出攻击或防御方法，有碍诉讼之终结者，法院得驳回之。又民事诉讼法第446 条第1 项、第255 条第1 项第2 款规定：诉之变更或追加，非经他造同意，不得为之。但请求之基础事实同一者，不在此限。本件上诉人原本主张，原审诉之声明第一项，系依105 年2 月4 日修正前之公平交易法第22条、第31条请求（见本院卷一第124 页），嗣于言词辩论意旨二状，追加依现行公平交易法第21条、第25条请求（见本院卷一第330-332 页）。本件上诉人于原审先后多次变更、追加诉之声明（见原审判决附表之原告诉之声明变更、追加一览表），对于诉讼程序之顺畅进行，自有影响。本院于107 年11月7 日准备程序期日，已谕知两造应于107 年12月12日之前提出书状，缮本迳送对造，逾时不予审酌，惟上诉人诉讼代理人未遵守本院指示之期限，于107 年12月19日准备程序期日，才当庭提出民事综合辩论意旨三状，并追加一般侵权行为及债务不履行之请求权基础，经被上诉人诉讼代理人当庭表示异议，认为已生失权效果，应不予审酌（见本院卷一第497 页），本院审酌上诉人诉讼代理人未遵守本院谕知之提出书状期限，有逾时提出攻击防御方法之情事，实不可取，惟其追加之诉讼标的之请求，基础事实与原来主张之侵害著作权及违反公平交易法之基础事实，尚属同一，被上诉人亦曾就其是否构成侵权行为及两造之间是否达成终止合作协议，及其有无违反协议之事实，提出答辩，尚无严重妨碍被上诉人之防御及诉讼之终结，为完整厘清两造间之相关争议，本院就其追加之诉讼标的，仍予审究，合先叙明。

乙、实体方面：

壹、上诉人于原审起诉主张：

一、本院103 年度民著诉字第28号判决（下称前案判决）之当事人，原告为禾橙公司，被告为陈俊良、金佶公司，本案原告为金佶企业有限公司、陈俊良，被告为禾橙公司、白定芳、达翊公司、黄昆章、张家豪，显见前案判决与原审判决之当事人并不相同，原审判决未查，迳用争点效理论、禁反言原则驳回上诉人主张，显有违误。

二、上诉人金佶企业有限公司（下称金佶公司）为布业文创业者，以布业商品设计、行销为业，成立多年以来不断开发出各类布料及成品与各种彩绘DIY 等项目（原证1 ）。上诉人陈俊良经诉外人谢○○的提议，取材全省各地妈祖轿班衣外观式样，著手创作之妈祖轿班衣文创背包（上证2 即原证2 ，，如附图一所示，下称系争妈祖轿班衣背包，实物另存证物袋），及该背包之版型图、分片图（上证1 即原审原证26公证书之附件四、六、七），具有原创性，分别为著作权法保护之美术著作及图形著作（以下分称系争美术著作、系争图形著作）。上诉人陈俊良于102 年10月31日已完成最初版本之妈祖轿班衣束口背包创作（原证5 ），又于102 年10月至同年12月间，前后4 次设计改良系争妈祖轿班衣文创背包（原证6 创作历程），并于102 年12月28日上诉人金佶公司门市即金佶布业文创艺坊开幕时，将系争背包于店内公开展示、贩售（原证7 ）。

三、被上诉人即禾橙视觉设计有限公司（下称禾橙公司）之负责人白定芳于103 年1 月13日与上诉人金佶公司洽谈有关系争背包于北港地区经销合作事宜，接触并取得系争美术著作、图形著作，且其于103 年2 月12日，事先征询上诉人金佶公司同意后于云林新闻网发布系争妈祖轿班衣背包采访新闻稿（原证8 ），上诉人陈俊良嗣于103 年2 月13日晚上12时许亲至被上诉人禾橙公司交付第一批100 个背包（上证10，如附图四所示，实物另存证物袋），双方始正式开始系争妈祖轿班衣背包经销合作关系。被上诉人白定芳、张家豪（白定芳之配偶）明知系争美术、图形著作之著作人为上诉人陈俊良，竟违反两造共识新闻稿件内容（原证8 ），在103 年2月12日云林新闻网、同月18日中时电子报诓称被上诉人白定芳系系争妈祖轿班衣背包之设计者（原证12、13），并于脸书上诓称其享有系争妈祖轿班衣背包著作权并已申请专利（原证14）云云，并接受消费者订单，显欲将上诉人之著作做为自己之创作，侵害上诉人之姓名表示权，经上诉人发函制止而不理会后，上诉人乃拒绝被上诉人禾橙公司第二批下订500 个背包，并于103 年2 月27日透过诉外人谢○○之联系，与被上诉人白定芳相约于北港武德宫旁边之乐咖啡第二次会面，协议终止经销合作关系。讵料，被上诉人白定芳、张家豪未经上诉人同意或授权，擅自委由被上诉人达翊兴业有限公司（下称达翊公司）、黄昆章生产仿冒之妈祖轿班衣背包（上证3 即原证16，如附图二所示，下称被控侵权产品，实物另存证物袋），侵害上诉人系争美术著作、图形著作之重制权及改作权，被上诉人白定芳先于103 年4 月14日、15日发布、公开贩售其仿冒之“第二代我爱Matsu 轿班衣多功能背包”，嗣于103 年7 月5 日至7 月29日借由“台客TaiKe ”FB粉丝专页于网路上接受消费者订购被控侵权产品。尤有甚者，佐以上诉人于105 年3 月10日在google搜寻引擎检索时，仍发现白沙屯拱天宫妈祖庙旁摊贩于网路上公开展示、贩售被控侵权产品（原证18-20 ）。且上诉人陈俊良于103 年9 月28日，偶然于白沙屯拱天宫妈祖庙旁，发现路边摊贩公开贩售被控侵权产品，其上挂有“禾橙视觉设计有限公司”、“云林县○○镇○○路○○号”等字样（原证16光碟内容撷取画面），以每个新台币（下同）800 元对外贩售。显见被上诉人白定芳、禾橙公司，于双方协议终止经销合作关系后，未经上诉人同意或授权，擅自重制或改作并贩售仿冒系争美术著作，侵害上诉人陈俊良之著作财产权。

四、被上诉人白定芳、张家豪、禾橙公司、达翊公司、黄昆章等共同违法重制或改作系争美术、图形著作，进而公开贩售被控侵权产品，侵害上诉人著作财产权之行为，依著作权法第88条、民法第184 条第1 项、第2 项、公司法第23条第2 项、民法第28、185 条，请求被上诉人等负连带损害赔偿责任，并依著作权法第84、88条之1 请求排除、防止侵害。侵害上诉人陈俊良之著作人格权部分，爰依著作权法第85条、民法第184 条、第185 条、第195 条第1 项规定，请求被上诉人等连带赔偿1,692,240 元。

五、被上诉人白定芳、禾橙公司借由官方网页“TaiKe ”大肆宣传“正宗回归”、“妈祖原创轿班衣背包”等不实陈述或报导（原证18、19），非但是在商品或广告上，对于与商品相关而足以影响交易决定之事项，为虚伪不实或引人错误之表示或表征，且形塑上诉人金佶公司为生产仿冒商品企业之错觉，严重诋毁上诉人金佶公司之商誉，造成消费者对上诉人金佶公司之名誉、营业信誉有不利观感，且系足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为，违反公平交易法第21条、第24条（修正前第22条）、第25条规定，上诉人依公平交易法第30条、第31条请求被上诉人白定芳、禾橙公司、张家豪连带赔偿5 万元。

六、被上诉人白定芳、禾橙公司违反两造间终止经销协议内容，继续生产、贩售上诉人陈俊良开发设计之系争妈祖轿班衣背包，应负债务不履行之损害赔偿责任，上诉人陈俊良爰依民法第220 条第1 项、民法第227 条，请求上述已证明实际损害数额1,742,240 元。

七、被上诉人等侵害上诉人之名誉，为侵害著作权及违反公平交易法之行为，上诉人依据民法第195 条第1 项后段、公平交易法第32条、著作权法第89条之规定，请求被上诉人连带负担费用，将107 年3 月6 日上诉状附件三所示之道歉启事内容，登载于苹果日报及被告禾橙公司网站，或将判决书内容全部或一部登载苹果日报，作为回复名誉之适当处分。

贰、被上诉人辩称：

一、本院于107 年11月7 日第二次准备程序，有谕知两造若有书状请于107 年12月12日前提出到院，逾时不予审酌，上诉人迟至本院107 年12月19日始当庭提出书状并追加债务不履行及侵权行为之请求，显然有民事诉讼法第196 条第2 项规定之适用。

二、原审与本件前案本院103 年度民著诉字第28号判决之当事人均相同，且判断标的亦相同，均是“妈祖轿班衣文创背包”外观形式，两造已在前案为具体攻防，前案判决并采信上诉人在前案中之抗辩：不论“妈祖轿班衣文创背包”之“外观式样”、或“妈祖”、“永保安康”字型，不仅不具原创性，且基于思想与表达合并原则，此等已经受限之实体轿班衣式样表达方式，应属“公共财”之范畴，不受著作权法保护，而为有利于上诉人之认定。上诉人于本件竟反于前案之主张，主张系争妈祖轿班衣背包非公共财而有著作权，原审判决认为不论基于“争点效”或“诚实信用原则”，上诉人均不得再于本件为相反之主张，并无违误。

三、图形著作部分：

㈠上诉人主张上证1 之AI版型图、分片图为“图形著作”，是以该分片图所表征的图案具有美学内涵为其诉求重点，与“著作权法第五条第一项各款著作内容例示”第2 条第6 款所称的“图形著作”明显不同，应认为该版型图、分片图为美术著作。如认为版型图、分片图为美术著作，自仍应符合创作性的要件，其上之图形、文字、符号均已见于传统之轿班衣图腾，不具有创作性。

㈡如认系争AI版型图、分片图属图形著作，该图形非属著作权保障之客体：

系争AI版型图、分片图仅为表达制作系争妈祖轿班衣背包，各分片之形状、尺寸及成品外观事项之叙述说明，单纯为一功能性、制程方式之表达，属表达与思想之结合，其客观化所呈现之内容，仅为将各分片放置于版面内，各分片之形状已受限于系争背包外观之设计而为固定、以一般电脑内建之细明体及绘画方框功能，标示各分片隶属系争背包之部位，仅需为具有普通空间概念之一般人士，依将包包外观造型制成妈祖轿班衣之相同之资讯、条件，进行图样之绘制及说明，均会得到相近似之结果，系争图形著作之表达已与思想合并，依著作权法第10条之1 规定，系争图形著作非属著作权保护之客体。再者，系争图形著作仅含具体表示制程之必要部分，毫无足以表现出作者之个性及独特性之处，不具备思想、感情之表现，当不具最低度之创作性，非属著作权法所保护之著作。

㈢被上诉人并无侵害系争图形著作之行为：

上诉人陈俊良于原审106 年11月7 日笔录第19页证称，被上诉人所制作之被控侵权产品，包括袖口大小、缝合方式、剪裁、针车均与上诉人之系争妈祖轿班衣文创背包不同，两者并未构成实质近似，被上诉人并无重制系争图形著作之行为，况且，将平面著作之内容，依按图施工之方法，并循著作标示之尺寸、规格或器械结构图，制成立体物，仅为实施，并非著作权规范之事项，自无侵害系争图形著作之行为。

四、美术著作部分：

㈠系争美术著作不具受著作权法保障之客体：

⑴“将包包外观造型制成妈祖轿班衣”仅为思想、方法，人人均可自由利用，非属著作权法所禁止，著作权法所保障者，仅为对之所为之表达。又因妈祖轿班衣已为既定之图样，表达“将包包外观造型制成妈祖轿班衣”之思想，方式将甚为受限，该思想已与表达合并，其客观化所呈现之内容即属于该思想，其表达与思想已不可分辨亦不可分离，该表达不应受保护。被上诉人就仅具有限之表达方式之思想，另行以不同表达方式制作外观造型为妈祖轿班衣之包包，应认已与系争妈祖轿班衣背包具显著之区别差异，并无侵害系争美术著作之虞。

⑵系争美术著作未能表现创作之美术技巧，非属美术著作：

上诉人除实际说明系争妈祖轿班衣背包可侧、后背之实用性外，就其外观与材质系如何呈现美术技巧，均未有解释。实则，系争妈祖轿班衣背包仅为单纯将属公共财之轿班衣外观，于立体造型之包包呈现，并未具备何种美术技巧。上诉人陈俊良就系争妈祖轿班衣背包与他种以衣服作为包包外观造型之包款，差异为何，仅能不断证称如“袖口有拉链可以拉开放东西、背带可以侧背及后背”，此类功能性之差异为表述，就系争妈祖轿班衣背包具备如何之美术技巧，均付之阙如。系争妈祖轿班衣背包既未具备美术技巧之表现，自无法享有于著作权法上美术著作所得享有之保障。

⑶系争美术著作不具原创性：系争妈祖轿班衣背包上之“妈祖”、“永保安康”字型业经前案本院103 年度民著诉字第28号判决认定非属著作权所保护之著作。系争妈祖轿班衣背包其上之连续性回圈线条、蓝白色如意图样均属北港朝天宫之妈祖轿班衣图样，自不符合狭义原创性要件。故上开字形、图样均非属系争妈祖轿班衣背包之专有部分，至于剩馀部分，仅存该背包之衣服造型外观（不含其上之字形、图样）。又系争妈祖轿班衣背包之衣服造型外观（不含其上之字形、图样），早已见于被证4 至12，亦非属具狭义原创性之创作。是以，系争妈祖轿班衣背包并不存有任何属上诉人“具原创性”之“表达方式”部分，自不受著作权法保障。系争妈祖轿班衣背包仅具实用性，仅为“工业产品”，与他种以衣服作为包包外观造型之包款间之差异，均无足以展现作者在思想上或感情上之一定精神内涵，更遑论至表现作者之个性或独特性之程度，非属著作权法所称之“著作”。

㈡纵认系争妈祖轿班衣背包具有最低度之创作性，被上诉人亦无“重制”或“改作”行为：

上诉人陈俊良已自承被上诉人所制造之包包，与系争妈祖轿班衣背包具有诸多相异处，其于原审106 年11月7 日笔录第19页就两造制造之妈祖轿班衣背包，证称有六大点不同，其中包括贴合度、布料软硬度、袖口大小与缝合方式、拉链位置、拉链收纳方式、盖子钉子外显与否、剪裁之缝合点均有不同，可见两造制作之背包，其表达方式确有不同。被上诉人以“妈祖轿班衣”作为设计概念时，其能表达“妈祖轿班衣”构想之方法极其有限，由于妈祖轿班衣之外观基本元素为公共财，不得为上诉人所独占，故系争妈祖轿班衣背包与被控侵权产品虽皆具有妈祖轿班衣之基本外观特征，惟受制于表达“妈祖轿班衣”构想之方法之有限性，纵二者表达实质相似，亦不构成侵害上诉人之系争妈祖轿班衣背包之美术著作权。

五、公平交易法部分：

㈠被上诉人并无违反公平交易法第21条之情事：

被上诉人生产被控侵权产品，并无在商品或广告上为虚伪之说明，且公平交易法系为确保事业公平竞争，保障消费者权益，本件上诉人之系争妈祖轿班衣背包是否具备创作性，已有疑问，且被上诉人之产品有无侵害上诉人之著作财产权，纯属私权争议，亦与本条重在保护消费者权益无关，被上诉人并无违反公平交易法第21条规定。

㈡被上诉人于Facebook所张贴之讯息，均属对自身设计产品之事实陈述，并非针对特定地区或特定人所发布，无从损害上诉人金佶公司之商誉。台湾云林地方检察署104 年度侦字第1837号、第1906号不起诉处分书，亦已认定被上诉人无违反公平交易法第24条（修正前第22条）之情事。

㈢被上诉人并无违反公平交易法第25条之情事：

被上诉人系以自己公司名称贩售系争产品，并无使交易相对人误以为两者属同一来源、同系列产品或关系企业之效果等，并无“以显失公平之方法从事竞争或商业交易”者；且本件为单一交易纠纷并无影响交易秩序，亦无证据证明被上诉人公司有积极攀附上诉人之商誉，榨取上诉人努力结果之情事，被上诉人自无违反公平交易法第25条规定。

六、被上诉人并无违反两造间协议之行为：

前案103 年度民著诉字第28号事件，证人谢○○证述：“…张家豪先生与被告陈俊良先生碰面，我提出是否回到最原点，各做各的生意，当天的结论是被告陈俊良不要再用原告法定代理人（即白定芳）修改的图来做轿班衣的背包，原告法定代理人白定芳不卖陈俊良所制作的轿班衣背包了，当天的状况就是如此，我觉得是没有和解”（该案103 年9 月30日言词辩论笔录第10页) ，谢○○于原审106 年11月7 日之言词辩论竟虚伪证称：“（原告共同诉讼代理人问：当天两造就上开事项有达成共识？) 我认为有达成共识”。经被上诉人诉讼代理人请证人针对问题回答，证人谢○○才证称：“我认为当场有共识、有和解，但是后续因为发生这些事情，所以其实没有共识、和解”，证人谢○○就是否达成“和解协议”前后证述矛盾，足见103 年2 月27日在北港武德宫乐咖啡，两造并无如上诉人所称“合意终止两造经销商合作关系”，实则，此次的会面协商，起因来自于上诉人金佶公司、陈俊良私自于金佶官网、FB贩售被上诉人禾橙公司委托客制的妈祖轿班衣背包，双方针对被上诉人禾橙是否向上诉人金佶公司、陈俊良提告及发送律师函一事做会面协商，所以被上诉人禾橙公司、白定芳与张家豪没有必要对金佶公司、陈俊良承诺不再贩售妈祖轿班衣背包产品。

参、原审判决驳回上诉人之诉及假执行之声请，上诉人不服，提起上诉，其上诉声明为：1.原判决废弃。2.被上诉人禾橙公司、白定芳、达翊公司、黄昆章、张家豪等应连带给付上诉人陈俊良1,692,240 元及自原审追加起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年息5%计算之利息。3.被上诉人白定芳、张家豪等应连带给付上诉人金佶公司、陈俊良50,000元及自原审追加起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按年息5%计算之利息。4.被上诉人等应连带负担费用，将上诉状附件3 所示之道歉启事，以长25公分、宽19公分之篇幅，以不小于14号字体之楷体字型登载于苹果日报头版下半页1 日，以及被上诉人禾橙公司网站首页网址为“http://www.hc-idea.com」連續3 日。5.关于上诉声明第二项、第三项，上诉人愿供担保，请准宣告假执行。6.第一审、第二审诉讼费用由被上诉人等连带负担。被上诉人等答辩声明：1.上诉驳回。2.第二审诉讼费用由上诉人负担。

肆、两造间主要之争点：

一、被上诉人有无侵害上诉人之著作财产权、著作人格权之行为？

二、被上诉人有无违反公平交易法第21条、第24条（修正前第22条）、第25条之行为？

三、被上诉人有无违反106年2月27日协议内容之行为？

四、被上诉人是否应负民法之侵权行为损害赔偿责任？

五、上诉人请求被上诉人禾橙公司、白定芳、达翊公司、黄昆章、张家豪等应连带给付上诉人陈俊良1,692,240 元及法定迟延利息，是否有理由？

六、上诉人请求被上诉人白定芳、张家豪等应连带给付上诉人金佶公司、陈俊良50,000元及法定迟延利息，是否有理由？

七、上诉人请求被上诉人等应连带负担费用，将道歉启事登载于苹果日报头版下半页1 日，以及被上诉人禾橙公司网站首页连续3 日，是否有理由？。

伍、得心证之理由：

一、被上诉人有无侵害上诉人之著作财产权、著作人格权之行为？

㈠按著作权法所谓之著作，系指属于文学、科学、艺术或其他学术范围之创作，著作权法第3 条第1 项第1 款定有明文。故属于文学、科学、艺术或其他学术范围之创作，具有原创性，及一定之表达形式，且非著作权法第9 条第1 项所列不得为著作权之标的，为受著作权法之保护之“著作”。所谓原创性者，包括原始性与创作性。原始性系指著作人原始独立完成之创作，而非抄袭或剽窃而来。创作性系指该创作足以表达著作人之思想、感情，且与先前存在之作品，具有可资区别的变化，足以表现创作人之个性及独特性，始足当之。创作性虽不必达到前无古人之地步，惟仍须具备最低程度之创作或个性表现，始可受到保护，如其精神作用之程度甚低，不足让人认识作者之个性，则不得为著作权之客体。

㈡依内政部发布之“著作权法第五条第一项各款著作内容例示”第2 条规定，美术著作：包括绘画、版画、漫画、连环图（卡通）、素描、法书（书法）、字型绘画、雕塑、美术工艺品及其他之美术著作。图形著作：包括地图、图表、科技或工程设计图及其他之图形著作。由上开例示内容可知，美术著作的保护客体，系著作权人以智巧、匠技、描绘或表现之具有美感之平面或立体之创作。而图形著作的保护客体，则是美术著作以外之地图、图表、科技或工程设计图及其他之图形之创作。

㈢按法院于认定有无侵害著作权之事实时，应审酌一切相关情状，就认定著作权侵害的两个要件，即所谓“接触”及“实质相似”为审慎调查，其中“实质相似”不仅指量之相似，亦兼指质之相似。在判断图形、摄影、美术、视听等具有艺术性或美感性之著作是否涉及抄袭时，如使用与文字著作相同之分析解构方法为细节比对，往往有其困难度或可能失其公平，因此在为质之考量时，应特加注意著作间之“整体观念与感觉”（最高法院97年度台上字第6499号刑事裁判、94年度台上字第6398号刑事裁判、103 年度台上1544号民事裁判参见）。所称“整体观念与感觉”，即不应对二著作以割裂之方式，抽离解构各细节详予比对，二著作间是否近似，应以一般理性阅听大众之反应或印象为判定基准，而非由具备专业知识经验人士以鉴定方法判断（本院104 年度民著诉字65号判决意旨参见）。惟按，“人类智识文化资产系由‘公共领域’及无数‘个人著作’所构成。而个人著作之完成，乃作者接受公共领域及先前著作的洗礼、启发，始能产生创作火花，完成原创性之表达，著作权法始予以著作权之保护。是以，一著作之内容，依原创性具备与否、著作人是否享有专用权之标准，可分为‘专有部分’及‘非专有部分’：专有部分乃著作权法赋予专有权利所保护之独占范围，仅限于著作中属于著作人原创性之表达，此部分除有合理使用、强制授权、第一次销售原则等情事外，非经著作权人之同意或授权，不得擅自利用之。非专有部分则包含著作人为完成其创作而借用公共领域之部分，及合理使用他人著作之部分，…就此非专用部分，著作人并无任何著作权之专有权利，任何人无须征得著作权人之同意或授权，均得自行利用之”（本院100 年刑智上易字第74号刑事判决参见）。因此，主张受保护之著作，如系部分取材自公共领域（不受著作权保护的部分），部分为著作人本身具有原创性之内容（受著作权保护的部分）时，法院在判断系争著作与被控侵权物是否构成实质相似时，若二者构成相似之内容，主要系公共领域的内容（不受著作权保护的部分）时，该公共领域的内容既为公众可以自由利用，著作权人不得就该部分主张专有之权利，自不能认为系争著作与被控侵权物为实质相似，而构成著作权之侵害。

㈣系争妈祖轿班衣背包之图案，是将北港朝天宫轿班衣外观特征呈现于立体之背包上，惟上诉人就色彩、线条、图案大小比例、背包之整体轮廓造型加以修饰、调整，整体观之，足以表现创作人之个性及独特性，具有原创性：

⑴本院前案103 年度民著诉字第28号事件（判决书见原审卷一第160-164 页），系禾橙公司起诉主张金佶公司、陈俊良所销售之妈祖轿班衣背包，其上所使用之“妈祖”及“永保安康”字型侵害禾橙公司之著作权，故前案之主要争点为，禾橙公司所设计之“妈祖”及“永保安康”之字型，是否具有原创性而受著作权保护？及金佶公司销售之妈祖轿班衣背包上使用“妈祖”及“永保安康”之字型，是否侵害禾橙公司之著作权？而本件系上诉人陈俊良、金佶公司起诉主张被上诉人白定芳、禾橙公司、达翊公司制作之被控侵权产品侵害上诉人陈俊良之系争妈祖轿班衣背包之美术著作及图形著作之著作权，及违反公平交易法等，故二案之当事人、权利标的，及主要争点均不相同，并无争点效之适用，本院就系争美术著作、图形著作是否具有原创性，仍应综合相关事证及全辩论意旨判断，并无争点效之适用，合先叙明。

⑵查系争妈祖轿班衣背包为上诉人陈俊良参考北港妈祖轿班衣外观而设计，于102 年10月31日完成最初版本之妈祖轿班衣束口背包（原证5 ），又于102 年10月至同年12月间，前后4 次设计改良而完成系争妈祖轿班衣文创背包（原证6 ），并于102 年12月28日上诉人金佶公司门市即金佶布业文创艺坊开幕时即将系争妈祖轿班衣背包于店内公开展示、贩售（原证7 ），有上诉人提出其设计过程之相关资料及上诉人金佶公司在门市、脸书公开展示、贩售系争妈祖轿班衣背包及束口袋之资料为证，堪信属实。上诉人陈俊良虽主张其系取材“全省各地”妈祖轿班衣外观式样，惟查，上诉人陈俊良提出上证6 系争妈祖轿班衣背包之美感设计内容，系将系争妈祖轿班衣背包与北港朝天宫轿班衣作比对（如附图三所示），此外，本院卷内并无上诉人陈俊良参考台湾其他庙宇之妈祖轿班衣的资料，故系争妈祖轿班衣背包是上诉人陈俊良参考北港朝天宫轿班衣所制作，应堪认定。

⑶本院于二审准备程序，命上诉人应就系争妈祖轿班衣背包与一般常见的北港朝天宫轿班衣外观有何不同，有无加上其他具有美感的设计，提出具体之说明，上诉人提出上证6 “系争轿班衣背包之美感设计内容”（如附图三所示，见本院卷一第423-425 页），主张系争妈祖轿班衣背包具有美感之设计，包含：背包上方盖片（对应于轿班衣领口）之如意（云朵）图形之线条修正为较为圆润扁平；背包下方中央（对应于轿班衣下摆）之如意（云朵）图形之线条修正为较为扁平；背包正面中央（对应于轿班衣正面中央）之连续性回圈的线条、方向、整体圆框之大小比例加以调整；舍去轿班衣中央钮扣，仅保留背包上片盖；背包两侧（对应于轿班衣袖子）设置短袖口袋，后面设置拉链，从正面观之立体化呈现轿班衣，另于袖口设计如意图形；为凸显背包活泼、灵动之视觉印象而选用鲜红色及宝蓝色等。本院审酌，上诉人陈俊良依北港朝天宫轿班衣来设计系争妈祖轿班衣背包，固然一定要使用北港朝天宫轿班衣上之图样及文字等基本元素，否则无法使消费者与北港朝天宫妈祖之宗教信仰产生连结，故二者均系以红色为底，上方领口及下摆有蓝白色如意（云朵）图案，中央为白色圆形，内有蓝色连续性回圈（万字），中间有“妈祖”或“北港朝天宫”文字，惟上诉人陈俊良已就北港朝天宫轿班衣之色彩、图样的线条、大小比例、背包之整体轮廓造型加以修饰、调整，使其视觉上呈现活泼、可爱之现代感，与北港朝天宫轿班衣较为传统、庄重之色调、外观，已有差异，且具有美感，足以表现作者之个性及独特性，已符合著作权法所要求之最低限度之原创性，应成立著作权法所保护之美术著作。至于上诉人主张，系争妈祖轿班衣背包的两侧口袋后方设有拉链，可作为零钱包使用，背带可以调整为侧背及后背二用，背包上盖边缘编织带、磁扣、内带拉链，为上诉人陈俊良花费大量时间、心力不断研发改良后之创作云云，均属于功能性之描述，与美术著作所应具有之美感内涵无关，尚不得作为系争妈祖轿班衣背包具有原创性之论据，附此叙明。

⑷被上诉人虽辩称，“将妈祖轿班衣制作成包包”仅为思想、方法，非著作权法所保护之标的，以妈祖轿班衣制成包包，其外观造型甚为受限，依思想与表达合并原则，该表达不应受保护，且在系争妈祖轿班衣背包完成（102 年10月31日）之前，已有其他人以各种衣服造型作成之包包（被证4 至被证12，见原审卷一第244-263 页），及以妈祖轿班衣造型作成之包包（被证22至被证26，见原审卷二第37 -44页），且系争妈祖轿班衣背包上之蓝白色如意图样、连续性回圈线条，均为北港朝天宫之妈祖轿班衣原有图样，属于公共财，自不符合狭义原创性要件云云。按依本法取得之著作权，其保护仅及于该著作之表达，而不及于其所表达之思想、程序、制程、系统、操作方法、概念、原理、发现，著作权法第10条之1 定有明文。所谓“思想与表达合并原则”，系指若某一观念（思想）之表达极为有限，任何人均无法用不同表达呈现此一相同观念（思想）时，该观念（思想）与表达即已合一，该有限的表达本身，即不受著作权法之保护，否则将使思想为少数人所独占，造成社会大众之言论自由与创作空间受到压缩之结果。查上诉人陈俊良以北港朝天宫轿班衣作为发想，设计系争妈祖轿班衣背包，固然一定要使用北港朝天宫轿班衣之图样及文字等元素，惟欲将传统之妈祖轿班衣设计成小巧可爱具有现代感之背包，势必须就北港朝天宫轿班衣上之色彩、线条、图案大小比例、背包之整体轮廓造型等，加以修饰、调整，呈现于背包上，该修改、转化之过程，即具有创意性之表达在内。且被上诉人提出被证4 至12，其他人以衣服造型（旗袍、运动服、POLO衫等）作成之包包，与系争妈祖轿班衣背包，显有不同，另被上诉人提出之被证22至被证26，以妈祖轿班衣造型作成之侧背包及后背包，其图样线条亦与系争妈祖轿班衣背包不同，且两侧无袖子之设计，足见同样以“妈祖轿班衣作成包包”之概念，由不同之人设计，仍可能会有不同之表达方式及视觉效果，并无被上诉人所称，其表达方式极其有限，任何人均无法用不同的表达方式呈现同一思想之情形，故本件并无“思想与表达合并原则”适用，被上诉人所辩，不足采信。

⑸系争妈祖轿班衣背包虽符合著作权法所要求之原创性要件，属于著作权法所保护之美术著作，惟著作权法所保护者为“客观之表达形式”，不及于其所表达之思想，故“以衣服作成包包”或“以妈祖轿班衣作成背包”之概念，均不受著作权法保护。再者，北港朝天宫轿班衣以红色为底，上方领口及下摆有蓝白色如意（云朵）图案，中央为白色圆形，内有蓝色连续性回圈（万字），中间为“北港朝天宫”之文字，该些基本外观特征，属于公共财，任何人均可自由利用，又系争妈祖轿班衣背包设有上盖片，两侧设有袖子造型之口袋，亦属一般背包或以衣服造型作成之包包之常见设计，上诉人并无主张专有之权利，因此，上诉人陈俊良仅就其对于北港朝天宫轿班衣之色彩、线条、图案大小比例、背包之整体轮廓造型加以修改、设计而具有原创性之部分，可主张著作权之保护，质言之，其所得主张著作权之范围，甚为狭窄，他人如取材北港朝天宫轿班衣之外观元素，另外加以修改、设计，而具有不同之创意及表达形式时，上诉人陈俊良即不得主张他人侵害其著作权。

㈤被上诉人并无侵害系争妈祖轿班衣背包（系争美术著作）之重制权或改作权之行为：

被控侵权产品亦是取材北港朝天宫轿班衣之外观元素作成背包，比较被控侵权产品与系争妈祖轿班衣背包之外观，有下列不同之处：1.被控侵权产品之上盖片用同色系红色滚边，而系争妈祖轿班衣背包上盖片为黑色滚边；2.被控侵权产品上盖片及下方云朵图形线条较尖（此部分与北港朝天宫轿班衣上方领口及下摆云朵图形线条呈现较尖之形状相彷），系争妈祖轿班衣背包之上方云朵图形线条较尖，下方云朵图形线条较圆润；3.被控侵权产品两侧袖子形状较长且呈圆弧形，顺向延伸至背包底部，袖口之蓝色如意（云朵）滚边与底部之蓝色如意（云朵）图形相连接，拉链设在两侧边，系争妈祖轿班衣背包两侧袖子明显较短且呈三角形，袖口之蓝色如意（云朵）滚边与底部之蓝色如意（云朵）图形不相连，拉链设在后方；4.被控侵权产品上盖片磁扣设于内面，系争妈祖轿班衣背包上盖片磁扣外露。⒌被控侵权产品与系争妈祖轿班衣背包整体轮廓观之，一为长袖、一为短袖造型，被控侵权产品之轮廓线条呈圆弧形，系争妈祖轿班衣背包之轮廓线条较为硬挺，另依上诉人于原审提出之系争妈祖轿班衣背包与被控侵权产品设计比较图（原证22，原审卷二第63-67 页），及上诉人陈俊良于原审证述时自承：两造所制作之背包具有拉链末端有无露出不同、拉链两侧是否有空隙或缝密不同、钉子是否露出或隐藏不同、剪裁缝合线位置不同、袖长形状不同、图案对位不同等相异处（详见106 年11月7 日言词辩论笔录），足见被上诉人白定芳制作之被控侵权产品，就滚边配色、如意线条之尖、圆形状、袖子长度比例、整体外形轮廓等，已加上其个人之创意及表达方式，与上诉人陈俊良设计之系争妈祖轿班衣背包并非相同，两造制作之妈祖轿班衣背包均系取材自“北港朝天宫轿班衣”之外观特征，其表达方式本属有限，两造之背包乍视之下，似乎甚为相似，惟进一步观察后，可发现两者相似之处，乃属于公共财之北港朝天宫轿班衣之外观元素，至于背包之整体轮廓及细部设计，两造各自有不同之表达方式及创意，如将属于公共财之北港朝天宫轿班衣之外观元素加以排除后，即无从认定被控侵权产品与系争妈祖轿班衣背包构成实质相似，应认被上诉人并无侵害上诉人陈俊良系争美术著作之重制权。又两造制作之妈祖轿班衣背包除了属于公共财之北港朝天宫轿班衣之图样、文字以外，各自有不同之表达方式及创意，难谓被控侵权产品系自上诉人具有原创性的部分改作而来，上诉人主张被上诉人侵害系争美术著作之改作权，亦不可采。

㈥被上诉人并无侵害系争妈祖轿班衣背包AI版型图、分片图（系争图形著作）之重制权或改作权：

⑴上诉人陈俊良虽主张，系争妈祖轿班衣背包AI版型图、分片图（上证1 即原审原证26公证书之附件四、六、七），有精密计算之线条、角度及比例呈现轿班衣背包图面；左右袖口造型袋、包包上片盖、前后片等不同之分片图设计；颜色、图案之对位皆对齐；如意之白色线条即使经裁缝后仍为对位等，足以体现设计者之独特性设计，具有原创性，为其享有著作权之图形著作（见上证9 言词辩论简报，本院卷一第455 页），经其以电子邮件寄送予被上诉人白定芳，白定芳据以修改、制作被控侵权产品，侵害其重制权或改作权云云。惟查，上诉人提出之AI版型图、分片图，系为表达制作系争妈祖轿班衣背包，各分片（包含前片、后片、左右袖口造形袋、上盖片）之形状、尺寸及成品外观事项之叙述说明，且系以平面方式表现各分片之形状，受限于系争妈祖轿班衣背包之外观设计已属固定、以一般电脑内建之细明体及之绘画方框功能标示各分片隶属系争妈祖轿班衣背包之各部位，应属单纯一功能性、事实性之表达，其表达之方式极其有限，纵使不同之人欲表达同一概念，亦难有不同之表达方式，应有思想与表达合一原则之适用，该有限的表达本身，不受著作权法之保护，系争妈祖轿班衣背包AI版型图、分片图并非著作权法所保护之图形著作。至于上诉人主张AI版型图、分片图上各分片之图案、颜色、造型设计，前后片图案经裁缝后仍对位整齐等所表现之视觉上美感，应属美术著作所保护之范围，并非判断图形著作原创性所应审究之问题。

⑵退步言之，纵使认为系争妈祖轿班衣背包之AI版型图、分片图具有最低限度之原创性，属于著作权法所保护之图形著作，惟按，重制，系指以印刷、复印、录音、录影、摄影，或其他方法直接、间接、永久或暂时之重复制作而言，著作权法第3 条第1 项第5 款定有明文。在立体物上以立体形式单纯性质再现平面图形著作之著作内容者，虽属重制之态样。然将平面著作之内容，依按图施工之方法，并循著作标示之尺寸、规格或器械结构图，将著作之概念制成立体物，其外观与工程图显不相同，此已非单纯之著作内容再现，而为实施，非属著作权规范之事项，因著作权法对图形著作，并未保护所谓实施权（最高法院97年度台上字第6410号刑事判决参照），依上开说明，被上诉人纵使依系争妈祖轿班衣背包AI版型图、分片图组合、缝制成立体之背包，亦属“实施”行为，并非著作权所保护之“重制”行为。再者，本院认为两造所制作之妈祖轿班衣背包外观上相似部分，主要是属于公共财之北港朝天宫轿班衣之图样、文字等，至于背包的之细部特征，如滚边配色、如意线条之尖、圆形状、袖子长度比例、整体外形轮廓等，两造各自有创意之表达，并未构成实质相似，已如前述，而上开不同之表达方式，自会影响背包之分片形状、结构及各分片之尺寸、规格等，故上诉人主张被上诉人之被控侵权产品系依系争妈祖轿班衣背包之AI版型图、分片图重制云云，尚非可采。又两造制作之妈祖轿班衣背包除了属于公共财之北港朝天宫轿班衣之图样、文字以外，各自有不同之表达方式及创意，难谓被控侵权产品系自上诉人具有原创性的部分改作而来，上诉人主张被上诉人侵害其改作权，亦不可采。

⑶综上，被上诉人并无侵害系争妈祖轿班衣AI版型图、分片图之重制权或改作权，两造有关被上诉人是否有收到系争妈祖轿班衣背包之AI版型图、分片图之争执，已无审究之必要。

㈦被上诉人并无侵害被上诉人陈俊良之著作人格权：

⑴查本件上诉人金佶公司、陈俊良，与被上诉人禾橙公司、白定芳合作之始末，乃上诉人陈俊良依北港朝天宫轿班衣之外观设计完成系争妈祖轿班衣背包后，经证人谢○○之介绍，于103 年1 月13日与被上诉人白定芳、张家豪见面，洽谈妈祖轿班衣背包之北港地区合作经销事宜，嗣被上诉人白定芳就上诉人陈俊良提供之系争妈祖轿班衣背包样品提供修改意见，包括：修改“妈祖”、“永保安康”字型、两侧袖子之拉链由后面移至侧边、上盖片磁扣不外露、上盖片滚边使用同色系红色、上方内袋拉链改车密合方式等（见被证13工作单），上诉人陈俊良依其意见修改后，于同年2 月13日交付100 个妈祖轿班衣背包予被上诉人禾橙公司，有上诉人提出两造合作销售之产品实物1 件可稽（上证10，如附图四所示，另存证物袋，该批背包之两侧袖子较短，呈三角形，与两造终止合作关系之后，被上诉人白定芳另行制作之被控侵权产品之两侧袖子较长且呈圆弧形，有所不同），足见两造合作之第一批100 个妈祖轿班衣背包之图样及款式，与上诉人陈俊良设计之系争妈祖轿班衣背包尚有不同，且第一批背包系标示禾橙公司之布标（被证18），亦为两造所不争执，故被上诉人白定芳确实有参与首批妈祖轿班衣背包之讨论及设计，嗣该批妈祖轿班衣背包上市后，吸引媒体注意并前往采访，被上诉人白定芳于103 年2 月12日、同月18日先后接受云林新闻网、中时电子报采访时，表示妈祖轿班衣文创背包系由其“设计团队”所设计等语，虽造成上诉人陈俊良不满，而衍生后续争议，惟尚难认为被上诉人白定芳之陈述与事实完全不符，或有僭称其为该妈祖轿班衣背包之唯一创作人之意思。上诉人告诉被上诉人禾橙公司、白定芳违反著作权及公平交易法之刑事案件，经检察官传讯证人即云林新闻网记者李佳珊及中时电子报记者张朝欣，证人李佳珊于侦查中证称：其在采访时有与白定芳聊天，她说她是个广告工作室，因而设计这样的轿班衣背包宣扬妈祖文化，但不记得她有没有说这背包是她发想设计并制作，也不清楚她有没有提到她是原始设计者；证人张朝欣于侦查中证称：其于采访时有问这背包原创者是谁，白定芳只说是设计团队研发，因此其就报导北港文创业者以北港朝天宫轿班衣为蓝图，设计轿班衣背包行销北港妈祖文化，检察官认为由上开二名证人之证词，无法认定被上诉人白定芳有僭称其为妈祖轿班衣背包原始设计者之陈述，而为不起诉处分在案（见被证14云林地检署104 年度侦字第1837号、第1906号不起诉处分书）。

⑵在两造发生争议后，被上诉人白定芳、张家豪，与上诉人陈俊良、证人谢○○于103 年2 月27日于北港武德宫乐咖啡协议终止合作关系，其后被上诉人禾橙公司另行委托达翊公司所生产之被控侵权产品（上证3 ），与两造先前合作生产之妈祖轿班衣背包（上证10）之外型不同（两造合作销售之背包两侧袖子较短，呈三角形，而被上诉人白定芳另行委托达翊公司所生产之被控侵权产品的两侧袖子较长且呈圆弧形），且与系争妈祖轿班衣背包亦未构成实质相似，已如前述，被上诉人禾橙公司在其自行设计生产之被控侵权产品上，标示禾橙公司之名称及地址，并无侵害上诉人陈俊良之姓名表示权可言，被上诉人等无侵害被上诉人陈俊良之著作人格权，堪予认定。

二、被上诉人有无违反公平交易法第21条、第24条（修正前第22条）、第25条之行为？

㈠按公平交易法第21条第1项规定：事业不得在商品或广告上，或以其他使公众得知之方法，对于与商品相关而足以影响交易决定之事项，为虚伪不实或引人错误之表示或表征。同法第24条规定：事业不得为竞争之目的，而陈述或散布足以损害他人营业信誉之不实情事。同法第25条规定：除本法另有规定者外，事业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。公平交易法第25条系以事业所为系“足以影响交易秩序”之“欺罔或显失公平之行为”为其构成要件。所谓“足以影响交易秩序”，须该行为对于市场交易秩序足生影响，始足当之。判断是否“足以影响交易秩序”时，可考虑受害人数之多寡、造成损害之量及程度、是否会对其他事业产生警惕效果、是否为针对特定团体或组群所为之行为、有无影响将来潜在多数受害人之效果，以及行为所采取之方法手段、行为发生之频率与规模、行为人与相对人资讯是否对等、纠纷与争议解决资源之多寡、市场力量大小、有无依赖性存在、交易习惯与产业特性等。至于单一个别非经常性之交易纠纷，原则上应寻求民事救济，而不适用本条之规定。所称“显失公平”，系指以显失公平之方法从事竞争或商业交易，包括：榨取他人努力成果、攀附他人商誉、高度抄袭、利用他人努力，推展自己商品或服务之行为等。

㈡公平交易法第21条第1 项规定：

上诉人主张，被上诉人白定芳及禾橙公司在官方网页“TaiKe ”大肆宣传“正宗回归”、“妈祖原创轿班衣背包”等文字（原证18、原证19），另被上诉人白定芳在其脸书网页公开贴文载明：“至于专利权，也已申请了喔! ”（原证14），其实系以上诉人陈俊良103 年2 月7 日所申请之我国D164027 号设计专利（见原审卷二第49-52 页，被上诉人禾橙公司所申请之新型专利系103 年10月才提出申请，见原审卷二第53- 61页），误导消费者，故系对于与商品相关而足以影响交易决定之事项，为虚伪不实或引人错误之表示或表征云云。惟查，两造制作之背包，均系取材自北港朝天宫轿班衣之外观元素，惟在配色、细部线条、两侧袖子长度、整体外形轮廓等，各有各的表达方式，被上诉人禾橙公司、白定芳并无侵害上诉人陈俊良之著作财产权或著作人格权之行为，已如前述。又上诉人提出之原证18、原证19之网页（见原审卷一第106- 120页），并无“正宗回归”、“妈祖原创轿班衣背包”之文字，上诉人主张被上诉人白定芳、禾橙公司大肆宣传“正宗回归”、“妈祖原创轿班衣背包”之事实，并未尽举证之责任。再者，两造合作销售之第一批妈祖轿班衣背包，系上诉人陈俊良依照被上诉人白定芳之意见修改后，才出货予禾橙公司，且禾橙公司系北港朝天宫所在地区之业者，被上诉人白定芳及禾橙公司之网页纵使有宣称其为“正宗”或“原创”，无非自我宣传、标榜之广告用词，惟消费者选购妈祖轿班衣背包应系著重在该产品之美感、造型或实用性，尚不至于单凭“正宗”或“原创”之宣传用语，而决定购买，同理，某一产品是否在申请专利中，亦非消费者决定购买之重点，故被上诉人白定芳、禾橙公司纵使在“TaiKe ”官方网页或脸书有上开表示，亦难认系对于“足以影响交易决定之事项”，为虚伪不实或引人错误之表示或表征之行为，且本件应属当事人间个别非经常性之交易纠纷，并无适用公平交易法第21条规定之馀地。

㈢公平交易法第24条规定（修正前公平交易法22条）：

上诉人虽主张，被上诉人白定芳在接受云林新闻网、中时电子报媒体采访时，僭称自己为妈祖轿班衣背包之原始设计者，并于脸书公开贴文自己享有著作权并已申请专利，提醒消费者应注意仿冒品（原证12-14 ），形塑上诉人金佶公司为生产仿冒商品企业之错觉，严重诋毁金佶公司之商誉及信用云云。经查，两造合作之第一批妈祖轿班衣背包，被上诉人白定芳确有提供修改意见而参与设计过程，已如前述，又被上诉人白定芳于脸书贴文：“这个商品一推出即受到大家的肯定，当然有不少人提醒、担心仿冒品的出现，在此一并敬告诸位，所谓著作权，在著作品完成时已自动成立，至于专利权，也已经申请了哦！”，仅系单纯主张其所贩售之妈祖轿班衣背包享有著作权且已申请专利权，惟并未具体指述与上诉人金佶公司有关之事项，亦未对两造生产之背包加以比较，且参酌在上诉人陈俊良设计完成系争妈祖轿班衣背包之前，市面上已有其他以衣服造型作成包包，或以妈祖轿班衣作成背包之产品（被证4-12、被证22-26 ），上诉人金佶公司并非被上诉人禾橙公司在市场上之唯一竞争者，亦难以认定被上诉人白定芳上开表示，足以使一般阅听大众或相关消费者认识其系指摘上诉人金佶公司为生产仿冒妈祖轿班衣背包之业者，上诉人主张被上诉人白定芳、禾橙公司为竞争之目的，而陈述或散布足以损害他人营业信誉之不实情事，违反公平交易法第24条规定（修正前第22条），不足采信。上诉人告诉被上诉人白定芳、禾橙公司违反修正前公平交易法第22条规定部分，亦经云林地检署检察官104 年度侦字第1837、1906号为不起诉处分在案（被证14）。

㈣公平交易法第25条规定：

本件上诉人金佶公司与被上诉人禾橙公司结束合作关系之后，被上诉人禾橙公司自行生产制造之被控侵权产品，与系争妈祖轿班衣背包并未构成实质相似，并无侵害上诉人陈俊良之著作权，已如前述，被上诉人禾橙公司以自己公司名称贩售自行设计之被控侵权产品，并无榨取他人努力成果、攀附他人商誉、高度抄袭、利用他人努力，推展自己商品或服务之行为，上诉人主张被上诉人白定芳、禾橙公司有违反公平交易法第25条规定之行为，不足采信。

三、被上诉人有无违反103年2月27日协议内容之行为？

㈠上诉人虽主张，上诉人陈俊良前于103 年2 月27日透过谢○○之联系与被上诉人白定芳相约于北港武德宫旁边之乐咖啡第二次会面协商终止经销合作关系，当天双方达成之协议为，上诉人陈俊良不再用被上诉人白定芳所修改的图来作妈祖轿班衣背包，而被上诉人白定芳亦不卖上诉人陈俊良所做的妈祖轿班衣背包，业经证人谢○○于另案本院103 年度民著诉字第28号事件证述明确，不料，被上诉人白定芳、禾橙公司片面违反两造间103 年2 月27日之终止经销合作协议，继续制造、贩售上诉人陈俊良原创之系争妈祖轿班衣背包，依民法第220 条第1 项、民法第227 条规定，应负债务不履行损害赔偿责任云云。

㈡经查，证人谢○○于另案本院103 年度民著诉字第28号103年9 月30日言词辩论期日证称：“这次有我、白定芳、张家豪先生与陈俊良先生碰面，我提出是否回到最原点，各做各的生意，当天的结论是陈俊良不要再用白定芳所修改的图来做轿班衣的背包，白定芳不卖陈俊良所制作的轿班衣背包了，当天的状况就如此，我觉得是没有和解（原证9 ，见该份笔录第10页），嗣证人谢○○于原审106年11月7日言词辩论期日证称：“我把他们聚在一起希望可以继续合作，如果不能继续合作彼此也不要留下怨言。所以当时就请他们两边到北港武德宫，武德宫是财神庙，我希望他们可以求财不要求隙。最后结论是白定芳小修改的部份（妈祖字样、万字图腾、如意）陈俊良也不要再去用，陈俊良做出来的系争妈祖轿班衣文创背包，白定芳也不要再拿来卖、拿去制造、使用。（当天两造就上开事项有达成共识？）我认为有达成共识”（见原审卷二第169页）；经被上诉人诉讼代理人提示证人谢○○另案103 年度民著诉字第28号事件之证词“我觉得没有和解”意指为何？证人谢○○改称：“这个已经是103 年的事了。…我认为当场有共识、有和解，但是后续因为发生这些事情，所以其实没有共识、和解”（见原审卷二第173页）；“（你在103 年度民著诉字第28号案证述“当时大家回到原点，各做各的生意”，是何意思？）这句话我认为的意思是，禾橙视觉设计有限公司这边不要再制造贩售与陈俊良制造出来一样的妈祖轿班衣包包，陈俊良不要再用白定芳小修改过的文字、图案”（见原审卷二第178 页）。查被控侵权产品与系争妈祖轿班衣背包，虽均系取材自北港朝天宫轿班衣之外观，惟二者在北港朝天宫轿班衣既有之图样、文字外，各有各的创意表达，被控侵权产品与系争妈祖轿班衣背包并未构成实质近似，并未侵害上诉人陈俊良之著作权，已如前述，至于北港朝天宫轿班衣既有之外观元素属于公共财，任何人均得自由加以利用，上诉人陈俊良无从禁止被上诉人白定芳、禾橙公司于两造协议结束合作关系之后，使用北港朝天宫轿班衣之外观，另外设计背包产品，由证人谢○○上开证述之内容，亦无法证明被上诉人白定芳于103 年2月27日有承诺日后不再制作销售以妈祖轿班衣外观作为元素之其他背包。至于证人谢○○在前案证称两造并没有和解，在原审改称两造有和解，其后又改称双方当场有共识、有和解，但是后续产生争议，所以是没有共识、和解等语，无非证人谢○○个人主观之意见，上诉人尚不得执证人谢○○之证言，作为有利之论据。

㈢综上，上诉人主张，被上诉人白定芳、禾橙公司违反106 年2 月27日协议，应负债务不履行损害赔偿责任云云，不足采信。

四、被上诉人是否应负民法之侵权行为损害赔偿责任？

上诉人虽主张，被上诉人白定芳、被上诉人禾橙公司，违反103 年2 月27日之终止合作经销关系之协议，继续制造、贩卖上诉人陈俊良原创之系争妈祖轿班衣背包，且自称系系争妈祖轿班衣背包之原创者，对于媒体之不实报导，亦不加以澄清、还原，应依民法第184 条第1 项、第2 项、第195 条负侵权行为损害赔偿责任云云（见上诉人综合辩论意旨㈣状第32-38 页），惟查，著作权法有关侵害著作权之规定，为民法第184 条第1 项、第2 项侵权行为之特别规定，应优先适用，上诉人主张被上诉人等应负民法侵权行为责任之行为，与前开主张被上诉人等侵害著作权、减损信誉、违反公平交易法、违反契约之事实，并无不同，本院认为上诉人之主张均不可采，故上诉人主张，被上诉人应负民法之侵权行为损害赔偿责任，亦无理由。

五、依上所述，被上诉人并无侵害上诉人之著作人格权、著作财产权之行为，亦无违反公平交易法第21条、第24条、第25条之行为，亦无违反106 年2 月27日协议内容之行为，亦无应负民法之侵权行为损害赔偿责任，故上诉人请求被上诉人禾橙公司、白定芳、达翊公司、黄昆章、张家豪等应连带给付上诉人陈俊良1,692,240 元及法定迟延利息（侵害著作权部分）；请求被上诉人白定芳、张家豪等应连带给付上诉人金佶公司、陈俊良50,000元及法定迟延利息（违反公平交易法部分）；请求被上诉人等应连带负担费用，将道歉启事登载于苹果日报头版下半页1 日，以及被上诉人禾橙公司网站首页连续3 日，均无理由，原审驳回上诉人之请求暨假执行之声请，其驳回之理由虽与本院有部分不同，惟结论并无二致，上诉人提起上诉，求予废弃，并无理由，应予驳回。

六、两造其馀主张及陈述，均于本判决之结果不生影响，爰不予一一论列，附此叙明。

七、据上论结，上诉人之上诉无理由，依智慧财产案件审理法第1 条、民事诉讼法第449 条第1 项、第78条，判决如主文。

中　　华　　民　　国　　108　 年　　2　　 月　　21　　日

智慧财产法院第二庭

审判长法　官　汪汉卿

法　官　曾启谋

法　官　彭洪英

以上正本系照原本作成。

如不服本判决，应于收受送达后20日内向本院提出上诉书状，其未表明上诉理由者，应于提出上诉后20日内向本院补提理由书状(均须按他造当事人之人数附缮本) ，上诉时应提出委任律师或具有律师资格之人之委任状；委任有律师资格者，应另附具律师资格证书及释明委任人与受任人有民事诉讼法第466 条之1 第1项但书或第2 项所定关系之释明文书影本。如委任律师提起上诉者，应一并缴纳上诉审裁判费。

中　　华　　民　　国　　108 　年　　2 　　月　　21　　日

书记官　郭宇修