最高法院100年度台上字第1808号民事判决

最高法院100年度台上字第1808号民事判决
2011年10月20日

裁判字号：: 最高法院100年度台上字第1808号民事判决
裁判日期：: 民国100年10月20日
裁判案由：: 确认雇佣关系存在等

最高法院民事判决一○○年度台上字第一八○八号

上诉人: 远百企业股份有限公司

法定代理人: 徐旭东

诉讼代理人: 王诗玮律师

被上诉人: 郑书和

诉讼代理人: 黄文明律师

上列当事人间请求确认雇佣关系存在等事件，上诉人对于中华民国一○○年三月二十九日台湾高等法院第二审判决（九十九年度劳上字第一○二号），提起上诉，本院判决如下：

主文: 原判决关于命上诉人为给付及负担该诉讼费用部分废弃，发回台湾高等法院。; 其他上诉驳回。; 第三审诉讼费用关于驳回其他上诉部分，由上诉人负担。

理由: 本件被上诉人起诉主张：伊自民国九十七年四月七日起受雇于上诉人景美分公司，担任安全课长职务，每月薪资新台币（下同）三万三千元。九十八年十二月二十九日晚上，因打烊巡场时在卖场内发现药局商品空盒，值班经理指示伊留下并调阅监视录影带查明缘由，伊即由诉外人即工读生赖泱全陪同观看录影带，讵于凌晨零时许，总公司营运部安全经理到场巡视，竟认伊系“夜间留置”，且容许诉外人郑乃铭于闭店后进入公司，属夜间违法留置，而依劳动基准法（下称劳基法）第十一条第五款规定，于九十九年一月十日终止两造间之劳动契约，自非合法。而伊嗣后依上诉人通知回公司报到，又遭拒绝，依民法第四百八十七条前段规定，伊无补服劳务之义务，上诉人仍应按月给付薪资等情，爰求为确认两造间之雇佣关系存在，暨命上诉人自九十九年二月份起，于每月十日给付伊三万三千元，并加计法定迟延利息之判决。

上诉人则以：被上诉人原任职伊公司景美分公司安全课长，应于卖场打烊后闭店，确认无人逗留于卖场，并设定保全系统以维护店内安全。九十八年十二月二十九日，该分公司营业时间至晚间十一时，收银课人员最迟于十一时三十六分已全数离店，此时店内除值班经理、安全课值班人员（即被上诉人）及维修课夜间值班人员以外，不应有其他员工滞留店内，然经伊公司发现当晚除被上诉人外，仍有工读生赖泱全及海鲜课长郑乃铭逗留店内，属“夜间留置”，违反伊公司规定。伊于同年月三十一日，预告被上诉人可能以降职降薪方式惩处，惟亦愿以资遣方式处理，给予相当之资遣费及预告工资，被上诉人经考虑后，于九十九年一月四日表示愿意终止劳动契约，于同日签署终止契约协议书，提交离职申请书，双方定于同年月十日终止劳动契约，并完成离职交接手续，可见两造系合意终止契约，被上诉人不得事后再为争执。况伊嗣后表示愿意复聘被上诉人，维持其离职前之薪资，并通知被上诉人报到，惟遭被上诉人拒绝，自不得再请求伊给付薪资等语，资为抗辩。

原审审理结果，以：查被上诉人自九十七年四月七日起受雇于上诉人，离职前系担任安全课长，负责维持卖场内之安全秩序及卖场打烊后之闭店、设定保全系统等工作，月薪三万三千元。九十八年十二月二十九日晚间卖场打烊后，总公司营运部安全经理发现被上诉人及工读生赖泱全、海鲜课课长郑乃铭仍滞留卖场内，未完成闭店流程等情，为两造不争之事实。被上诉人主张上诉人因而依劳基法第十一条第五款规定，自九十九年一月十日起终止劳动契约，上诉人则以前揭情词置辩，谓双方系合意终止契约云云。经查卷附“终止契约协议书”（下称协议书）载明上诉人系依据劳基法第十一条第五款规定，预告被上诉人自九十九年一月十日起终止劳动契约，其中一月一日至一月十日为预告期间，上诉人同意出具非自愿离职证明等语；所核发之离职证明书，离职原因栏亦记载“非自愿离职：劳基法第十一条第五款”，上诉人在文件中表明系依劳基法第十一条第五款规定终止劳动契约，如双方确系合意终止劳动契约，何必援引该劳基法规定，并记载被上诉人非自愿离职？可见双方非合意终止劳动契约。次查，劳基法第十一条第五款规定劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约，揆其立法意旨，重在劳工提供之劳务，如无法达成雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，雇主得解雇劳工；其原因包括劳工客观行为及主观意志，举凡劳工客观上之能力、学识、品行及主观上违反忠诚履行劳务给付义务均应涵摄在内，惟须雇主于其使用劳基法所赋予之各种手段，仍无法改善之情况下，始得终止劳动契约，以符合“解雇最后手段性原则”。查九十八年十二月二十九日晚上，被上诉人系因打烊巡场时在卖场内发现药局商品空盒，经值班经理彭培坤指示其察看录影带，被上诉人与工读生赖泱全遂各自察看监视录影带等情，业据证人彭培坤、赖泱全证述明确，被上诉人既系依其长官之指示，处理紧急事件，并无违规或其情节无法改善之情形，乃上诉人遽依上开劳基法规定，片面终止劳动契约，与所谓“劳工不能胜任工作”及“解雇最后手段性原则”均不符合，其终止契约自不合法。上诉人虽又抗辩：被上诉人已受领资遣费及预告工资，并抛弃相关争执之请求权，即不得再提起本件诉讼云云。惟上述协议书记载“依劳基法第十一条第五款预告自九十九年一月十日起终止劳动契约，台端（指被上诉人）已领取上开资遣费，并同意日后不再依劳动基准法令及劳动契约或其他规定对本公司（即上诉人）为任何形式之请求”等语，所称被上诉人不得再向上诉人为任何请求，自系以上诉人合法终止契约为前提，而上诉人终止契约既不合法，自难凭该协议书即认被上诉人已抛弃请求。上诉人复称伊愿续聘被上诉人，但为被上诉人所拒，不得请求报酬云云，然上诉人系要求被上诉人到营业单位报到而非其原任职的安全课，被上诉人拒绝有正当理由，上诉人此部分抗辩，亦不可采。上诉人既给付报酬至九十九年一月十日止，即非法资遣被上诉人，拒绝被上诉人提供劳务，自属受领劳务迟延，被上诉人无须补服劳务，得依民法第四百八十七条规定，请求报酬。从而，被上诉人请求确认两造间之雇佣关系存在，并请求上诉人自九十九年二月起至同意伊继续提供劳务之日止，按月于每月十日给付三万三千元及自各到期日起算之法定迟延利息，为有理由，应予准许，爰将第一审所为被上诉人败诉之判决废弃，改判如其声明。

关于驳回上诉（即确认两造雇佣关系存在）部分：

原审以上诉人依劳基法第十一条第五款规定，终止劳动契约，不合于该款规定为由，判认两造间之雇佣关系存在，认事用法，均无不合。上诉论旨，仍执陈词，就原审取舍证据、认定事实之职权行使，及依职权解释意思表示，指摘原判决该部分不当，声明废弃，难谓有理由。

关于废弃发回（即命上诉人给付薪资本息）部分：

按雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬，民法第四百八十七条前段定有明文。雇用人拒绝受领劳务，固应负受领迟延之责，受雇人无须催告雇用人受领劳务，惟受雇人服劳务之义务并不因而消灭，雇用人如再表示受领，请求受雇人服劳务，其受领迟延之状态即为终了，倘受雇人无正当理由而未为给付，自不得依该民法规定请求报酬。上诉人主张伊于九十九年三月二日即表示愿意复聘被上诉人，维持原薪资，但因已调派人手递补被上诉人职务，安全课已无职缺，将先安排被上诉人至营业单位担任储备课长，伊于同年三月九日复以存证信函通知被上诉人于函到三日内至景美分公司报到，惟为被上诉人所拒，表示其只愿担任安全课长乙职等语，并提出调解会议纪录、存证信函等件为证（见一审卷四六页、四九、七三、七八页）。查两造间之雇佣关系既仍存续，上诉人于维持被上诉人原薪资之条件下，调任其职务，如未违反劳动契约或劳工法令，被上诉人何以得拒绝？是否应认上诉人已表示受领劳务，受领迟延之状态终了？原审未说明其依据，即谓被上诉人拒绝有正当理由，上诉人应依上开民法规定给付报酬云云，自有理由不备之违法。上诉论旨，指摘原判决此部分违背法令，求予废弃，非无理由。