最高法院100年度台上字第3173号刑事判决
【裁判字号】 100,台上,3173
【裁判日期】 1000615
【裁判案由】 妨害性自主等罪
【裁判全文】
- 最高法院刑事判决一○○年度台上字第三一七三号
上 诉 人 蔡茂雄
选任辩护人 蔡宏修律师
上列上诉人因妨害性自主等罪案件，不服台湾高等法院中华民国一○○年一月三十一日第二审更审判决（九十九年度重上更(二)字第二九三号，起诉案号：台湾士林地方法院检察署九十四年度侦字第五四五八、六七四四、七四六六号），提起上诉，本院判决如下：
- 主 文
- 上诉驳回。
- 理 由
按刑事诉讼法第三百七十七条规定：上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由，不得为之；是提起第三审上诉，应以原判决违背法令为理由，系属法定要件。如果上诉理由书状并未依据卷内诉讼资料具体指摘原判决不适用何种法则或如何适用不当，或所指摘原判决违法情事，显与法律规定得为第三审上诉理由之违法情形不相适合时，均应认其上诉为违背法律上之程式，予以驳回。原判决综合全案证据资料，本于事实审法院之推理作用，认定上诉人蔡茂雄有其事实栏所载对于被害人甲男、乙男（姓名年籍均详卷）分别为加重强制性交二次（对甲男部分）、乘机猥亵一次（对乙男部分）犯行。因而撤销第一审关于此等部分之科刑判决，改判分别论上诉人以对未满十四岁之男子犯强制性交二罪，各处有期徒刑七年四月；及论上诉人以成年人对于少年利用其酒醉熟睡之情形，不知抗拒而为猥亵罪，处有期徒刑一年，依中华民国九十六年罪犯减刑条例规定减为有期徒刑六月；并就主刑部分定其应执行之刑有期徒刑十三年。已详叙其所凭证据及认定之理由；对于上诉人所辩如何不足以采信，亦在理由内详加指驳及说明，俱有卷存证据资料可资覆按。上诉人上诉意旨略以：(一)、原判决以其认定事实所引用之文书证据、物证，公诉人、上诉人及辩护人均未主张排除其证据能力，且迄原审言词辩论终结前均未表示异议，经审酌前开书证、物证，均无显不可信之情况与不得作为证据之情形，因认均有证据能力。然对于上诉人是否具备“知有”刑事诉讼法第一百五十九条第一项规定不得为证据之要件，漏未叙及；亦未告知当事人上开有关拟制同意之法律效果，而迳采为论罪之依据，有违证据法则。(二)、原判决采认上诉人以外之人于侦查中所为之证词为不利上诉人之依据，但未说明该等之人于审判外之证述具有传闻证据例外之理由，允有判决理由不备之违法。(三)、据甲男于警询、侦查、第一审所指述之情节，则甲男遭上诉人以肛交方式性侵之期间，长达十一月（即约自民国九十三年六至七月夏天至九十四年五月五日前一星期），据此推知甲男遭上诉人以肛交性侵之次数，高达一百次以上。然甲男肛门不但无明显外伤，且非漏斗状，肛门附近之皮肤，亦未出现过角现象或表皮之缺损，显与肛交次数频繁之常情不符。原判决认定事实，与卷内笔录及证据不符，判决理由嫌有不备。(四)、上诉人具状请求传唤证人徐○昌、潘○骏到庭调查，以证明伊并无性侵猥亵甲男、乙男犯行，及向台湾士林地方法院调取该院九十三年度少调字第六三六号甲男涉嫌妨害性自主罪行之卷证，以查明甲男供述有无说谎；向内政部警政署刑事警察局（下称刑事警察局）调取甲男与上诉人间自九十四年六月十六日至同月二十二日之监听录音带，以查明上诉人主张：“甲男若有长期遭受伊性侵害及恐吓，何以常常打电话找上诉人，显与一般经验法则有违”等语之抗辩。然原审未予调查，又未以无调查之必要裁定驳回，或于判决理由说明无调查必要之理由，其所践行之诉讼程序，亦有违误。(五)、刑事警察局鉴定虽谓“垫子精液斑（标示00000000处）表皮细胞层DNA与上诉人DNA-STR型别相同”等语。然因已经一段时间，尚不能据此遽称该精液斑内所含精液即为上诉人精液。况上诉人为成年男子，非无精症患者，其精液应有精虫细胞，纵使精虫死亡，精液斑内仍应含有精子细胞 DNA。上述鉴定结果，无法排除“甲男或不明第三人因自慰或梦遗或其他不明原因沾染不含精虫之精液在垫子上，又于先后不同时间点，因上诉人诸如唾液或汗液或尿液等体液重复沾附而与之混合”之可能性。故上开精液斑既不能证明系上诉人所留，自不足以证明上诉人有妨害性自主之犯行。原判决迳采为上诉人论罪科刑之证据，洵有违经验法则与论理法则。(六)、甲男于警询、侦查及第一审指述遭性侵之情节前后不一，有重大瑕疵，难以采信。况上诉人身高一百七十公分左右，体重九十几公斤，体型属中广型体胖身材，腹部凸出，衡情实无法以甲男趴著之姿势进行肛交。甲男此部分指诉与事实不符无足采信。原判决迳采为不利于上诉人之证据，又未说明其凭以认定之理由，自属欠当。(七)、原判决就证人陈○洁（民进党汐止市党部执委）、邱○峰、詹○智（同上市党部义工）于侦查中所为有利于上诉人之证词，何以不足采，未说明凭据，亦有判决不载理由之违失。(八)、证人赖○翰（原○○县○○国中学务处生教组长）之证词均系传述自甲男而来，属传闻证据，依法无证据能力。原判决遽以为上诉人论罪科刑之依据，亦违证据法则。(九)原审就卷内证据，于审判期日未就每一个证据逐一提示调查，仅为包裹式形式调查，提示证据，所践行之调查证据程序于法尤属不合云云。
惟证据之取舍及事实之认定，均为事实审法院之职权，倘其采证认事并未违背证据法则，并于判决内叙明取舍证据及得心证之理由者，自不得任意指为违法而执为适法之第三审上诉理由。原判决依凭证人甲男、乙男分别于侦查、第一审审理时之指证，证人潘○骏于侦查中，证人詹○智于原审法院更二审时，证人赖○翰于侦查及第一审审理时，证人即医师丘○男、姜○玲（刑事警察局鉴识人员）于第一审审理时之证述，佐以原○○县政府家庭暴力暨性侵害防治中心出具之报告书、上诉人下腹部及臀部特征照片、原○○县政府警察局少年警察队搜索扣押笔录及扣押物品目录表、刑事警察局九十四年七月十三日刑医字第0940099376号鉴验书、国立台湾大学医学院附设医院（下称台大医院）九十四年九月二十六日校附医精字第0941470154号函检送之甲男精神鉴定报告、财团法人○○县私立荣光育幼院（下称荣光育幼院）九十七年十一月十八日荣育济幼字第09701107号函、法务部法医研究所（下称法医研究所）九十六年十月十五日法理医字第0960003067号函暨所附法医文书审查鉴定书等证据资料，经综合判断，认定上诉人确有本件对甲男为加重强制性交二次、对乙男乘机猥亵一次犯行。并说明证人陈○洁、邱○峰、詹○智于侦查中所证，如何不足采（见原判决第九页末起第一行至第十页第二三行），及上诉人知悉甲男系已满十二岁未满十四岁之少年、乙男系未满十八岁之少年；甲男经台大医院精神鉴定结果，谓“案主（甲男）对于自身被害过程之主体陈述，确为其本身之亲身经历，非为妄想或杜撰，唯因案主之发展年龄、智能、注意力障碍及情绪等，案主对过去时间无法做精确之陈述，对部分细节之表达及记忆亦有限”等语，有该院函送之甲男精神鉴定报告在卷足参，并经医师丘彦南到庭结证无讹。足见甲男之短期记忆既较一般同龄者为差，则其对于九十三年夏天至九十四年五月间所发生之事实，纵就若干细节之陈述，出现不合之处，亦属合理。且甲男于紧急安置期间，亦无上诉人所指有说谎等偏差行为，并有荣光育幼院九十七年十一月十八日荣育济幼字第09701107号函附卷可凭。上诉人辩称甲男之指述不一，且甲男有虚构能力及诬陷可能云云，允无足采。上诉人又以倘依甲男所陈，伊长期对甲男为肛交，则甲男之肛门，应会造成肛门松弛、大便失禁、肛门外形呈漏斗状，且肛门口之皱折明显较少而平滑之现象云云。姑不论本件仅论上诉人以对甲男加重强制性交二次，上诉人所陈已失凭据。况时隔迄第一审审理时已有二年半之久，纵甲男之肛门曾有因肛交而受伤，亦因时间之经过而已有改善或痊愈，已难以再凭甲男于审理时之肛门状况推断案发当时之情形，因认上开所辩亦无可采。另上诉人于原审审理时虽以扣案垫子上所采验之精液，并非伊所有。然鉴定书上采集之斑迹，极为明显，仅用肉眼即可见，经以酸性磷酸酵素法KASTIEIMEYER血迹反应法初步检测，结果与鉴定报告同。酸性磷酸酵素法的目的，系用来初步判断是否为精液，检测体液里是否有酸性磷酸酵素，在一般体液里如泪液、唾液、汗液也有酸性磷酸酵素，但没那么强，在精液的反应特别强。表皮细胞层大部分是表皮细胞，可能会混有少许精子细胞，精子细胞层大部分是精子细胞，可能会混有少许表皮细胞，但比例都很小，精子细胞纵未检出型别，有可能是没有精子细胞，也有可能是量少没有达到检测值。垫子部分经显微镜检测未发现精子细胞，精液特有抗原检测则呈阳性反应。用DNA 无法推断是否为精液细胞，如以酸性磷酸酵素法及精液特有抗原检测呈阳性，即可认定是精液。本案于垫子斑迹标示00000000处采到精液，精液里面精虫可能灭失，视保存的情形而定，跟时间长短虽有关系，但不会影响那么大，本案所采到的精液研判是一个人的，即该表皮细胞层DNA与上诉人之DNA相符等情，业经证人姜○玲到庭证述明确。因认上诉人前开否认为其精液，殊无可采等旨。所为论断，核与经验、论理法则无违，系属事实审采证认事职权之适法行使，尚难指为违法。又叙明赖○翰所指甲男为上诉人性侵害一事，固系听闻自甲男之转述，其内容系属传闻。然对于听闻甲男转述当时之精神状况、情绪反应等情，则系己身之经历，并非传闻，是赖○翰上开所述之内容，仍非不得作为衡酌甲男证言真实性之补强证据而具有证据能力。上诉意旨(八)指称赖○翰之证词系传闻证据，应无证据能力云云，自属无据。再经合法取得之物证、书证本具有证据能力，苟其业于审判期日，依刑事诉讼法之规定，合法践行调查程序，自得采为论罪之证据。原判决理由谓：“本件下列所引用卷内之文书证据、证物之证据能力部分，并无证据证明系公务员违背法定程序所取得，且检察官、被告于本院亦均未主张排除下列文书证据、证物之证据能力，且迄本院言词辩论终结前均未表示异议，本院审酌前揭文书证据、证物均无显不可信之情况与不得作为证据之情形，依刑事诉讼法第一百五十八条之四反面解释及第一百五十九条之四之规定，应认均有证据能力”等旨（见原判决第三页第一至七行），将有证据能力之物证、书证与供述证据混为一谈，一并引用上揭规定加以说明，虽欠妥当，然于各该证据资料具有证据能力之结果，显无影响，仍不得资为合法之第三审上诉理由。复被告以外之人于审判外之陈述，虽不符刑事诉讼法第一百五十九条之一至之四之规定，而经当事人于审判程序同意作为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据，同法第一百五十九条之五定有明文。原判决于理由说明：上诉人以外之人于侦查中之陈述，检察官、上诉人及其选任辩护人于原审准备程序均同意作为证据（见原审卷第七五页），原审审酌上揭上诉人以外之人侦查中之证词，除甲男、乙男、丙男因未满十六岁均无庸具结外，馀均经具结，合于法定要件，亦无显不可信之情状，认为适当作为证据，依法自有证据能力等语（见原判决第二页第二六至三一行），经核并无不合。况传闻法则所以应排除其证据能力之主要依据，在其未经当事人反对诘问予以核实。是若当事人同意传闻证据可作为证据，本诸当事人对传闻证据有处分权之原则，应认当事人已舍弃其诘问权，则除该传闻证据有违法取得或可信度明显过低等情形而欠缺适当性外，法院采为认定犯罪事实之证据，自无违法可言。原审行准备程序时上诉人及其选任辩护人对上诉人以外之人于侦查中之陈述，均明示同意得为证据，亦未声请诘问相关证人（见更二卷第七五页）。则原审审酌上开事由，爰认被告以外之人于侦查中之证述具证据能力，又以待证事实已臻明确，不再依职权补充介入调查。经核与法并无不合。上诉意旨(二)所指，显非依据卷内证据资料具体指摘之适法上诉第三审理由。另上诉人于原审虽声请传唤证人徐○昌、潘○骏到庭，及向台湾士林地方法院调取该院九十三年度少调字第六三六号甲男涉嫌妨害性自主罪行之卷证，以查明甲男供述有无说谎；向刑事警察局调取甲男与上诉人间自九十四年六月十六日至同月二十二日之监听录音带，以查明上诉人主张：此段期间甲男仍常常与之电话联络与常情有违等情。然原判决以本件事实已调查明确，因认上述事项并无调查之必要，已于判决内论叙说明綦详（见原判决第十页末起第八行至第十一页第二行、第十四页末起第一行至第十五页第七行）。矧证人即承办本件之刑事警察局负责监听之警官李○辑于原审法院更一审到庭证称：“（上诉人妨害性自主案件你是否是承办人员？）是”、“（上诉人的行动电话0000000000有无被警方监听？）有”、“（本件是社会瞩目的重大刑案，有无制作译文？）有，也有转录下来”、“（内容？）忘了，每天都在监听，九十四年的不记得了”、“（监听的资料送台湾士林地方法院检察署后，目前已经没有这份资料了，可否再提出？）不可能，当时应该有随卷移送，若有送译文。我们就会送录音带”（见更一卷第一八二至一八三页）。且经原审向刑事警察局及台湾士林地方法院检察署承办书记官联络，其结果为：“一、刑事警察局侦查正李○辑来电称：该通讯监察录音带己随案移送，亦无备份。二、士林地检察署气股书记官来电称：有调尾卷，但找不到监听录音带”等情，有台湾高等法院公务电话查询纪录表可证（见上诉卷第二○三至二○五页），足见已无法调取。上诉意旨(四)置原判决已明确之论断说明、或已无法调查、或原审已尽调查能事于不顾，依凭己意，指摘原审调查未尽，亦非合法之第三审上诉理由。至“审判长应将证物提示当事人、代理人、辩护人或辅佐人，使其辨认”、“卷宗内之笔录及其他文书可为证据者，审判长应向当事人、代理人、辩护人或辅佐人宣读或告以要旨”、“审判长每调查一证据毕，应询问当事人有无意见。”刑事诉讼法第一百六十四条第一项、第一百六十五条第一项、第二百八十八条之一第一项定有明文。立法趣旨在使诉讼相关人员透过调查证据之程序，充分表达意见。但如何妥适提示上开证据资料，则 属审判长之诉讼指挥权。如证据资料业经侦审中多次提示，被告之诉讼防御权已获充分保障，审判长于最后审判期日，将证据资料加以分类、分批提示，命诉讼相关人员辨认、表示意见，所践行之诉讼程序，自无违法可言。本件上开各项证据资料，既经第一审及原审先后多次提示或告以要旨，原审审判长于审判期日予以分类、分批提示时，系采“逐一提示，并告以要旨”方式为之，并于调查证据完毕前询以“尚有证据请求调查？”，上诉人以“无”及其选任辩护人概括答以“如书状所载”后，始进行讯问被诉犯罪事实及言词辩论程序，并予上诉人最后陈述意见之机会，有该审判笔录可稽，其所践行之诉讼程序，亦无不合。另本院为法律审，应以第二审判决所确认之事实为判决基础，故于第二审判决后不得主张新事实或提出新证据而资为第三审上诉之理由。上诉人于原审宣示判决（一○○年一月三十一日）前，均未提出甲男之自白书（按甲男系于一○○年三月三十日书立），其提起第三审上诉，始于本院提出上开自白书。依上说明，尤非第三审上诉之适法理由。其馀上诉意旨，无非仍执其在原审之同一辩解，就其有无对甲男为强制性交及对乙男为强制猥亵之单纯事实再事争辩，均非依据卷内资料具体指摘原判决不适用何种法则或如何适用不当，显与法律规定得为第三审上诉理由之违法情形不相适合。其上诉均为违背法律上之程式，应并予驳回。
- 据上论结，应依刑事诉讼法第三百九十五条前段，判决如主文。
中 华 民 国 一○○ 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 立 華
本件正本证明与原本无异
書 記 官
中 华 民 国 一○○ 年 六 月 十六 日
