最高法院100年度台上字第3173號刑事判決
【裁判字號】 100,台上,3173
【裁判日期】 1000615
【裁判案由】 妨害性自主等罪
【裁判全文】
- 最高法院刑事判決一○○年度台上字第三一七三號
上 訴 人 蔡茂雄
選任辯護人 蔡宏修律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年一月三十一日第二審更審判決（九十九年度重上更(二)字第二九三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第五四五八、六七四四、七四六六號），提起上訴，本院判決如下：
- 主 文
- 上訴駁回。
- 理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡茂雄有其事實欄所載對於被害人甲男、乙男（姓名年籍均詳卷）分別為加重強制性交二次（對甲男部分）、乘機猥褻一次（對乙男部分）犯行。因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判分別論上訴人以對未滿十四歲之男子犯強制性交二罪，各處有期徒刑七年四月；及論上訴人以成年人對於少年利用其酒醉熟睡之情形，不知抗拒而為猥褻罪，處有期徒刑一年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑六月；並就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑十三年。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯如何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：(一)、原判決以其認定事實所引用之文書證據、物證，公訴人、上訴人及辯護人均未主張排除其證據能力，且迄原審言詞辯論終結前均未表示異議，經審酌前開書證、物證，均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，因認均有證據能力。然對於上訴人是否具備「知有」刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定不得為證據之要件，漏未敘及；亦未告知當事人上開有關擬制同意之法律效果，而逕採為論罪之依據，有違證據法則。(二)、原判決採認上訴人以外之人於偵查中所為之證詞為不利上訴人之依據，但未說明該等之人於審判外之證述具有傳聞證據例外之理由，允有判決理由不備之違法。(三)、據甲男於警詢、偵查、第一審所指述之情節，則甲男遭上訴人以肛交方式性侵之期間，長達十一月（即約自民國九十三年六至七月夏天至九十四年五月五日前一星期），據此推知甲男遭上訴人以肛交性侵之次數，高達一百次以上。然甲男肛門不但無明顯外傷，且非漏斗狀，肛門附近之皮膚，亦未出現過角現象或表皮之缺損，顯與肛交次數頻繁之常情不符。原判決認定事實，與卷內筆錄及證據不符，判決理由嫌有不備。(四)、上訴人具狀請求傳喚證人徐○昌、潘○駿到庭調查，以證明伊並無性侵猥褻甲男、乙男犯行，及向台灣士林地方法院調取該院九十三年度少調字第六三六號甲男涉嫌妨害性自主罪行之卷證，以查明甲男供述有無說謊；向內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）調取甲男與上訴人間自九十四年六月十六日至同月二十二日之監聽錄音帶，以查明上訴人主張：「甲男若有長期遭受伊性侵害及恐嚇，何以常常打電話找上訴人，顯與一般經驗法則有違」等語之抗辯。然原審未予調查，又未以無調查之必要裁定駁回，或於判決理由說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，亦有違誤。(五)、刑事警察局鑑定雖謂「墊子精液斑（標示00000000處）表皮細胞層DNA與上訴人DNA-STR型別相同」等語。然因已經一段時間，尚不能據此遽稱該精液斑內所含精液即為上訴人精液。況上訴人為成年男子，非無精症患者，其精液應有精蟲細胞，縱使精蟲死亡，精液斑內仍應含有精子細胞 DNA。上述鑑定結果，無法排除「甲男或不明第三人因自慰或夢遺或其他不明原因沾染不含精蟲之精液在墊子上，又於先後不同時間點，因上訴人諸如唾液或汗液或尿液等體液重覆沾附而與之混合」之可能性。故上開精液斑既不能證明係上訴人所留，自不足以證明上訴人有妨害性自主之犯行。原判決逕採為上訴人論罪科刑之證據，洵有違經驗法則與論理法則。(六)、甲男於警詢、偵查及第一審指述遭性侵之情節前後不一，有重大瑕疵，難以採信。況上訴人身高一百七十公分左右，體重九十幾公斤，體型屬中廣型體胖身材，腹部凸出，衡情實無法以甲男趴著之姿勢進行肛交。甲男此部分指訴與事實不符無足採信。原判決逕採為不利於上訴人之證據，又未說明其憑以認定之理由，自屬欠當。(七)、原判決就證人陳○潔（民進黨汐止市黨部執委）、邱○峰、詹○智（同上市黨部義工）於偵查中所為有利於上訴人之證詞，何以不足採，未說明憑據，亦有判決不載理由之違失。(八)、證人賴○翰（原○○縣○○國中學務處生教組長）之證詞均係傳述自甲男而來，屬傳聞證據，依法無證據能力。原判決遽以為上訴人論罪科刑之依據，亦違證據法則。(九)原審就卷內證據，於審判期日未就每一個證據逐一提示調查，僅為包裹式形式調查，提示證據，所踐行之調查證據程序於法尤屬不合云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人甲男、乙男分別於偵查、第一審審理時之指證，證人潘○駿於偵查中，證人詹○智於原審法院更二審時，證人賴○翰於偵查及第一審審理時，證人即醫師丘○男、姜○玲（刑事警察局鑑識人員）於第一審審理時之證述，佐以原○○縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心出具之報告書、上訴人下腹部及臀部特徵照片、原○○縣政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑事警察局九十四年七月十三日刑醫字第0940099376號鑑驗書、國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）九十四年九月二十六日校附醫精字第0941470154號函檢送之甲男精神鑑定報告、財團法人○○縣私立榮光育幼院（下稱榮光育幼院）九十七年十一月十八日榮育濟幼字第09701107號函、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）九十六年十月十五日法理醫字第0960003067號函暨所附法醫文書審查鑑定書等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有本件對甲男為加重強制性交二次、對乙男乘機猥褻一次犯行。並說明證人陳○潔、邱○峰、詹○智於偵查中所證，如何不足採（見原判決第九頁末起第一行至第十頁第二三行），及上訴人知悉甲男係已滿十二歲未滿十四歲之少年、乙男係未滿十八歲之少年；甲男經台大醫院精神鑑定結果，謂「案主（甲男）對於自身被害過程之主體陳述，確為其本身之親身經歷，非為妄想或杜撰，唯因案主之發展年齡、智能、注意力障礙及情緒等，案主對過去時間無法做精確之陳述，對部分細節之表達及記憶亦有限」等語，有該院函送之甲男精神鑑定報告在卷足參，並經醫師丘彥南到庭結證無訛。足見甲男之短期記憶既較一般同齡者為差，則其對於九十三年夏天至九十四年五月間所發生之事實，縱就若干細節之陳述，出現不合之處，亦屬合理。且甲男於緊急安置期間，亦無上訴人所指有說謊等偏差行為，並有榮光育幼院九十七年十一月十八日榮育濟幼字第09701107號函附卷可憑。上訴人辯稱甲男之指述不一，且甲男有虛構能力及誣陷可能云云，允無足採。上訴人又以倘依甲男所陳，伊長期對甲男為肛交，則甲男之肛門，應會造成肛門鬆弛、大便失禁、肛門外形呈漏斗狀，且肛門口之皺摺明顯較少而平滑之現象云云。姑不論本件僅論上訴人以對甲男加重強制性交二次，上訴人所陳已失憑據。況時隔迄第一審審理時已有二年半之久，縱甲男之肛門曾有因肛交而受傷，亦因時間之經過而已有改善或痊癒，已難以再憑甲男於審理時之肛門狀況推斷案發當時之情形，因認上開所辯亦無可採。另上訴人於原審審理時雖以扣案墊子上所採驗之精液，並非伊所有。然鑑定書上採集之斑跡，極為明顯，僅用肉眼即可見，經以酸性磷酸酵素法KASTIEIMEYER血跡反應法初步檢測，結果與鑑定報告同。酸性磷酸酵素法的目的，係用來初步判斷是否為精液，檢測體液裡是否有酸性磷酸酵素，在一般體液裡如淚液、唾液、汗液也有酸性磷酸酵素，但沒那麼強，在精液的反應特別強。表皮細胞層大部分是表皮細胞，可能會混有少許精子細胞，精子細胞層大部分是精子細胞，可能會混有少許表皮細胞，但比例都很小，精子細胞縱未檢出型別，有可能是沒有精子細胞，也有可能是量少沒有達到檢測值。墊子部分經顯微鏡檢測未發現精子細胞，精液特有抗原檢測則呈陽性反應。用DNA 無法推斷是否為精液細胞，如以酸性磷酸酵素法及精液特有抗原檢測呈陽性，即可認定是精液。本案於墊子斑跡標示00000000處採到精液，精液裡面精蟲可能滅失，視保存的情形而定，跟時間長短雖有關係，但不會影響那麼大，本案所採到的精液研判是一個人的，即該表皮細胞層DNA與上訴人之DNA相符等情，業經證人姜○玲到庭證述明確。因認上訴人前開否認為其精液，殊無可採等旨。所為論斷，核與經驗、論理法則無違，係屬事實審採證認事職權之適法行使，尚難指為違法。又敘明賴○翰所指甲男為上訴人性侵害一事，固係聽聞自甲男之轉述，其內容係屬傳聞。然對於聽聞甲男轉述當時之精神狀況、情緒反應等情，則係己身之經歷，並非傳聞，是賴○翰上開所述之內容，仍非不得作為衡酌甲男證言真實性之補強證據而具有證據能力。上訴意旨(八)指稱賴○翰之證詞係傳聞證據，應無證據能力云云，自屬無據。再經合法取得之物證、書證本具有證據能力，苟其業於審判期日，依刑事訴訟法之規定，合法踐行調查程序，自得採為論罪之證據。原判決理由謂：「本件下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋及第一百五十九條之四之規定，應認均有證據能力」等旨（見原判決第三頁第一至七行），將有證據能力之物證、書證與供述證據混為一談，一併引用上揭規定加以說明，雖欠妥當，然於各該證據資料具有證據能力之結果，顯無影響，仍不得資為合法之第三審上訴理由。復被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五定有明文。原判決於理由說明：上訴人以外之人於偵查中之陳述，檢察官、上訴人及其選任辯護人於原審準備程序均同意作為證據（見原審卷第七五頁），原審審酌上揭上訴人以外之人偵查中之證詞，除甲男、乙男、丙男因未滿十六歲均無庸具結外，餘均經具結，合於法定要件，亦無顯不可信之情狀，認為適當作為證據，依法自有證據能力等語（見原判決第二頁第二六至三一行），經核並無不合。況傳聞法則所以應排除其證據能力之主要依據，在其未經當事人反對詰問予以核實。是若當事人同意傳聞證據可作為證據，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，應認當事人已捨棄其詰問權，則除該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性外，法院採為認定犯罪事實之證據，自無違法可言。原審行準備程序時上訴人及其選任辯護人對上訴人以外之人於偵查中之陳述，均明示同意得為證據，亦未聲請詰問相關證人（見更二卷第七五頁）。則原審審酌上開事由，爰認被告以外之人於偵查中之證述具證據能力，又以待證事實已臻明確，不再依職權補充介入調查。經核與法並無不合。上訴意旨(二)所指，顯非依據卷內證據資料具體指摘之適法上訴第三審理由。另上訴人於原審雖聲請傳喚證人徐○昌、潘○駿到庭，及向台灣士林地方法院調取該院九十三年度少調字第六三六號甲男涉嫌妨害性自主罪行之卷證，以查明甲男供述有無說謊；向刑事警察局調取甲男與上訴人間自九十四年六月十六日至同月二十二日之監聽錄音帶，以查明上訴人主張：此段期間甲男仍常常與之電話聯絡與常情有違等情。然原判決以本件事實已調查明確，因認上述事項並無調查之必要，已於判決內論敘說明綦詳（見原判決第十頁末起第八行至第十一頁第二行、第十四頁末起第一行至第十五頁第七行）。矧證人即承辦本件之刑事警察局負責監聽之警官李○輯於原審法院更一審到庭證稱：「（上訴人妨害性自主案件你是否是承辦人員？）是」、「（上訴人的行動電話0000000000有無被警方監聽？）有」、「（本件是社會矚目的重大刑案，有無製作譯文？）有，也有轉錄下來」、「（內容？）忘了，每天都在監聽，九十四年的不記得了」、「（監聽的資料送台灣士林地方法院檢察署後，目前已經沒有這份資料了，可否再提出？）不可能，當時應該有隨卷移送，若有送譯文。我們就會送錄音帶」（見更一卷第一八二至一八三頁）。且經原審向刑事警察局及台灣士林地方法院檢察署承辦書記官聯絡，其結果為：「一、刑事警察局偵查正李○輯來電稱：該通訊監察錄音帶己隨案移送，亦無備份。二、士林地檢察署氣股書記官來電稱：有調尾卷，但找不到監聽錄音帶」等情，有台灣高等法院公務電話查詢紀錄表可證（見上訴卷第二○三至二○五頁），足見已無法調取。上訴意旨(四)置原判決已明確之論斷說明、或已無法調查、或原審已盡調查能事於不顧，依憑己意，指摘原審調查未盡，亦非合法之第三審上訴理由。至「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」、「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」、「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。」刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項定有明文。立法趣旨在使訴訟相關人員透過調查證據之程序，充分表達意見。但如何妥適提示上開證據資料，則 屬審判長之訴訟指揮權。如證據資料業經偵審中多次提示，被告之訴訟防禦權已獲充分保障，審判長於最後審判期日，將證據資料加以分類、分批提示，命訴訟相關人員辨認、表示意見，所踐行之訴訟程序，自無違法可言。本件上開各項證據資料，既經第一審及原審先後多次提示或告以要旨，原審審判長於審判期日予以分類、分批提示時，係採「逐一提示，並告以要旨」方式為之，並於調查證據完畢前詢以「尚有證據請求調查？」，上訴人以「無」及其選任辯護人概括答以「如書狀所載」後，始進行訊問被訴犯罪事實及言詞辯論程序，並予上訴人最後陳述意見之機會，有該審判筆錄可稽，其所踐行之訴訟程序，亦無不合。另本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審宣示判決（一○○年一月三十一日）前，均未提出甲男之自白書（按甲男係於一○○年三月三十日書立），其提起第三審上訴，始於本院提出上開自白書。依上說明，尤非第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨，無非仍執其在原審之同一辯解，就其有無對甲男為強制性交及對乙男為強制猥褻之單純事實再事爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
- 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十六 日
