裁判字号】 107,台上,678
【裁判日期】 1070322
【裁判案由】 妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判决 107年度台上字第678号
上 诉 人 王凯民
选任辩护人 王俊杰律师
上列上诉人因妨害性自主案件，不服台湾高等法院中华民国 106
年9 月6 日第二审判决（106 年度侵上诉字第84号，起诉案号：
台湾新北地方法院检察署104 年度侦字第21777 号），提起上诉
，本院判决如下：
主 文
上诉驳回。
理 由
按刑事诉讼法第377 条规定，上诉于第三审法院，非以判决违背
法令为理由，不得为之。是提起第三审上诉，应以原判决违背法
令为理由，系属法定要件。如果上诉理由书状并非依据卷内诉讼
资料，具体指摘原判决不适用何种法则或如何适用不当，或所指
摘原判决违法情事，显与法律规定得为第三审上诉理由之违法情
形不相适合时，均应认其上诉为违背法律上之程式，予以驳回。
本件原判决综合全案证据资料，本于事实审法院之推理作用，认
定上诉人王凯民有其事实栏所载，利用其所就读大学之成年直属
学姊Ａ女（姓名、年籍均详卷）酒醉意识不清，处于类似精神障
碍而不能及不知抗拒之状态，乘机对其性交而未遂之犯行，因而
维持第一审论上诉人以乘机性交未遂罪，于依刑法第25条第2 项
关于未遂犯减轻之规定减轻其刑后，处有期徒刑3 年6 月之判决
，而驳回上诉人在第二审之上诉，已详述其所凭证据及认定之理
由，对于上诉人所辩何以均不足以采信，亦在理由内详加指驳及
说明。另原判决以不能证明上诉人有如检察官起诉意旨所指以手
抚摸Ａ女胸部之乘机猥亵犯行，而就该部分说明应不另为无罪谕
知之理由。核其所为之论断，俱与卷内证据资料相符，从形式上
观察，原判决并无足以影响其判决结果之违法情形存在。
上诉人上诉意旨略以：(一)、原判决采用内政部警政署刑事警察局
（下称刑事警察局）就Ａ女外阴部棉棒检测出一男性Y 染色体，
经以DNA-STR 型别鉴定结果，认与伊之Y 染色体DNA-STR 型别相
符，而采为伊犯罪之证据。惟依法务部调查局网站上对“Ｙ染色
体DNA-STR 型别分析法”之说明，若以17项基因位型别之DNA 鉴
定方法进行鉴定，受测型别与对应型别17项STR 型别全数相同时
，两者始有99% 之可能源自同一父系。然本件刑事警察局所鉴定
之检体（即自Ａ女外阴部棉棒所萃取之男性Y 染色体）共17项基
因位STR 型别中，仅11项STR 型别与伊相符，另有6 项无法鉴定
，则该送鉴检体是否确实来自与伊同一父系之人，显未达到通常
一般人均不致有所怀疑之程度。原判决未详加调查厘清，遽采刑
事警察局鉴定结果作为伊犯罪之证据，自属不当。(二)、伊之选任
辩护人在原审具状说明刑事警察局上开鉴定报告系指送鉴检体中
17项基因位STR 型别全部相同时，始有99% 之可能源自同一父系
，并非指17项STR 型别中有6 项型别未能鉴定之情况下，仍有99
% 之准确率。乃原判决理由却说明：“辩护人固又以上开STR 型
别比对之方法，仅以检体之17项型别进行比对，且17项中仅11项
与上诉人之DNA-STR 型别比对相符，虽有99% 之可能性可认检体
来自与上诉人同一父系之人，然仍存有1%误差之可能性，应以较
为精准之23项STR 型别比对”云云，显与卷内资料不符。(三)、证
人Ｆ男（即Ａ女之男友，姓名年籍详卷）于侦、审中证称：上诉
人于其同学Ｅ男（姓名年籍详卷）到达现场前已将裤子穿好等语
。惟Ｅ男于第一审却证称：其到达现场时，上诉人内裤已穿好，
但外裤尚未穿好等语。可见Ｆ男所述上情与Ｅ男所述不符，则Ｆ
男所为不利于伊之证述是否可信，尚非无疑。原判决理由却谓Ｆ
男所证述案发之情节与Ｅ男所述相符，而采为伊犯罪之证据，亦
有违误。(四)、证人林冠斌及证人Ｃ男、Ｄ女（以上2 人之姓名年
籍均详卷）均证称：上诉人于案发当时已经很醉，意识不清等语
。参以新北市政府消防局救护纪录表记载伊当时有“呕吐、酒醉
”之现象，可见伊于案发当时因酒醉而处于记忆中断而有丧失部
分意识之情形。原审未详加研求，遽认伊于案发当时之意识仍清
醒，而为不利于伊之认定，殊有未当。(五)、依司法院量刑资讯系
统检索其他与本件同类型案件之量刑情形，如行为人系犯乘机性
交未遂罪，事后否认犯罪，且未与被害人达成和解者，所量处之
刑度平均为有期徒刑2 年4 月，最高刑度则为有期徒刑2 年6 月
。然原判决却维持第一审量处伊有期徒刑3 年6 月之判决，远高
于其他同类型案件所量处之平均刑度，亦有未洽云云。
惟证据之取舍、事实之认定及刑罚之裁量，均为事实审法院之职
权，倘其采证认事并未违背证据法则，而所量之刑既未逾越法定
刑度范围，亦无显然违背比例、公平及罪刑相当原则者，自不得
任意指为违法而执为上诉第三审法院之适法理由。(一)、关于刑事
警察局以DNA-STR 型别鉴定法鉴定结果，认Ａ女外阴部棉棒所采
检体（即某男性之Y 染色体）与上诉人之Y 染色体DNA-STR 型别
相符一节。原判决已叙明Ａ女送医后，经采其外阴部棉棒送验结
果：“检出一男性Ｙ染色体DNA-STR 型别与上诉人Ｙ染色体DNA-
STR 型别相符，不排除来自上诉人或与其同具父系血缘关系之人
”等情，有刑事警察局104 年10月14日刑生字第1040073273号鉴
定书在卷可凭，因认上诉人确有以身体某部位直接碰触Ａ女外阴
部之事实，而采为不利于上诉人之认定，已详述其得心证之理由
。上诉人在原审之选任辩护人虽以刑事警察局所采用之上开鉴定
方法，如送鉴检体中17项基因位STR 型别经比对结果，若与上诉
人之STR 型别全部相符，虽有99% 之可能性可认检体来自上诉人
同一父系之人，然仍存有1%误差之可能性。况该局仅以检体之17
项基因位STR 型别进行比对，且该17项基因位STR 型别中仅有11
项与上诉人之DNA-STR 型别比对相符，另有6 项基因位型别无法
比对，则其所为鉴定结论之正确性即有可疑云云，而据此质疑刑
事警察局上开DNA-STR 型别鉴定之准确性。惟经原审向刑事警察
局函询得否再次鉴定，以提升其鉴定之准确性。经该局覆称：本
案证物以初步检测法筛选较佳之检体进行DNA 鉴定，于Ａ女外阴
部棉棒检出单一种男性Ｙ染色体DNA-STR 型别，并非混合型别，
因DNA 量微，仅检出11项男性Ｙ染色体DNA-STR 型别与上诉人型
别相符，其馀基因位检出之讯号虽未达本局型别分析阈值，惟与
上诉人型别讯号均无矛盾不符之处，故不排除其来自上诉人或其
具同父系血缘关系之人等旨，有该局106 年5 月9 日刑生字第10
60041102号函在卷可凭。且原判决复说明：Ａ女外阴部所采得某
男性DNA-STR 型别之检体，虽不能完全排除并非上诉人之身体特
定部位直接接触Ａ女外阴部所致之可能性。然上诉人于案发当时
不仅褪下Ａ女之内裤及外裤，并脱下自己之内裤及外裤，又以身
体压在Ａ女身上，则上开检体虽非男性之精子细胞，衡情应系自
上诉人身体部位直接接触转移至Ａ女无疑。况Ｆ男于原审证称：
当天现场只有Ａ女有呕吐等语，可见上诉人当时在现场尚无呕吐
之情形，且上开检体倘为上诉人呕吐物转移所致，则Ｆ男将Ａ女
内裤穿上时，理应同时转移沾黏在Ａ女内裤，相关人员于采样时
亦应会发现，惟刑事警察局鉴定书鉴定结果并未在Ａ女之内裤检
出与上诉人Ｙ染色体DNA-STR 型别相符之检体，故应可排除上诉
人呕吐物转移之可能性等旨甚详（见原判决第16页第6 行至第17
页倒数第9 行）。从而，原判决采用刑事警察局上开鉴定结果，
作为不利于上诉人论断之依据，尚与证据法则无违。上诉意旨置
原判决上开明确之论断与说明于不顾，犹执陈词指摘原判决采证
不当云云，依上述说明，要非适法之第三审上诉理由。(二)、上诉
人在原审所提上诉理由(一)状中提及：依法务部调查局官方网站上
对“Ｙ染色体DNA-STR 型别分析法”之说明，若受测检体中17项
STR 型别与对应之STR 型别均相同时，两者有99% 之可能源自同
一父系，即仍有1%之误差等旨（见原审卷第82页），并非指17项
STR 型别中有6 项型别未能鉴定之情况下，仍有99% 之准确率。
原判决于理由内说明：“辩护人固又以上开STR 型别比对之方法
，仅以检体之17项型别进行比对，且17项中仅11项与上诉人之DN
A-STR 型别比对相符，虽有99% 之可能性可认检体来自上诉人同
一父系之人，然仍存有1%误差之可能性，应以较为精准之23项ST
R 型别比对”云云（见原判决第16页倒数第10行至倒数第6 行）
，固与上诉人在原审所提出之上开书状所载意旨不符，而不无瑕
疵。然原判决理由此项误述，尚与刑事警察局关于本件DNA-STR
型别鉴定之结果无涉，亦不影响原判决依凭上开鉴定报告以及刑
事警察局前揭覆函之说明，而据以认定上诉人于案发当时确有以
身体某部位直接碰触Ａ女外阴部之事实。是原判决理由上述瑕疵
，显然对于判决结果不生影响。上诉意旨执此无关判决结果之枝
节问题指摘原判决不当，亦非合法之第三审上诉理由。(三)、关于
Ｆ男发现上诉人后，上诉人之内、外裤是否已穿好一节，据Ｆ男
于侦讯时证称：“我就往那个方向冲，看见上诉人内、外裤穿到
一半，当时Ａ女趴在地上，下半身赤裸，牛仔短裤、内裤、布鞋
被脱掉，我冲过去时，上诉人已经将裤子穿好了”等语（见原判
决第13页第15至17行）。其所述“上诉人已经将裤子穿好了”一
节，核与Ｅ男于第一审证称：“我在1 楼看到上诉人也是外裤没
有穿好，内裤有穿好，但外裤还没有拉上来，我记得上诉人当时
请我帮他穿好裤子”等语（见原判决第16页第1 至4 页），虽略
有出入。惟原判决援引Ｆ男上开证词，系用以证明Ｆ男看到上诉
人时，上诉人并未穿内裤及外裤，并据以认定上诉人在被Ｆ男发
现之前，曾脱下其内裤及外裤，进而推论上诉人于案发当时有乘
机著手实行对Ａ女为性交行为之迹证，而据以为不利于上诉人之
认定。至于Ｅ男及Ｄ女陆续赶至现场时，上诉人是否已将其内裤
及外裤穿好，对于本件主要待证事实（即上诉人有无乘机著手实
行对Ａ女为性交行为）并无重要关联。况Ｆ男、Ｅ男及Ｄ女或因
案发当时情况紧急，观察未臻精确，或因注意现场状况之角度或
仔细程度不同，以致对于上诉人是否已穿好裤子之叙述略不一致
，亦属常情，尚难执此遽谓Ｆ男之指证不实。上诉意旨谓Ｆ男上
开指证，与Ｅ男证述情节不符，而据以指摘原判决采证不当，依
上述说明，亦非适法之第三审上诉理由。(四)、上诉人于原审虽辩
称其于案发时因酒醉而意识不清且记忆中断云云，然原判决依凭
证人Ｂ男、Ｃ男、Ｅ男及Ｆ男之证词，及新泰综合医院之函文（
叙述上诉人于104 年6 月28日凌晨4 时许至该院急诊治疗时，因
头晕想吐，有饮酒，意识状态尚可沟通，可正常对话等情），据
以认定上诉人于著手对Ａ女实行乘机性交行为时意识仍属清醒，
而认其应具有完全之责任能力，已详述其凭据及理由。对于上诉
人上开所辩何以不足以采信，亦于其理由内逐一加以指驳论叙甚
详（见原判决第23页倒数第7 行至第25页倒数第6 行），核其论
断于法尚无违误。上诉意旨对原判决上开适法之论断，重为单纯
事实之争执，而据以指摘原判决认定其于案发当时之意识清醒为
不当云云，依上述说明，仍非合法之第三审上诉理由。(五)、第一
审判决就上诉人所犯本件乘机性交未遂罪，于依刑法第25条第2
项关于未遂犯减轻之规定减轻其刑后，审酌上诉人与Ａ女系直属
学姊学弟关系，Ａ女系因信赖上诉人而由其护送回家，讵上诉人
竟为满足私欲，违背Ａ女信赖，不尊重女性对于身体之性自主决
定权，而在利用Ａ女酒醉不能及不知抗拒之机会，迳自褪去Ａ女
裤子，著手对Ａ女为性交行为，虽未达到既遂阶段，然已碰触Ａ
女性器官，若非Ｆ男及时赶到，其犯行恐无中止之可能，其恶性
及犯罪情节非轻，更造成Ａ女身心受创至钜，兼衡上诉人犯罪后
自始否认犯行，对于案发经过辩称因酒醉而不记得云云，试图卸
责，且迄未向Ａ女道歉或弥补所造成之伤害，更于事后为隐匿犯
行曾出言阻止电召救护车将Ａ女送医，犯后态度恶劣，并参酌其
尚无犯罪前科，素行尚佳，智识程度为大学肄业，及其犯罪之动
机、目的及手段等一切情状，量处上诉人有期徒刑3 年6 月，并
未逾越法定刑度之范围，亦无显然失当而有违背公平、比例及罪
刑相当原则之情形。原判决以第一审判决所量之刑并无违法或显
然不当而予以维持，并说明量刑系以行为人之责任为基础，而刑
事罪责复具个别性，相类似案件之量刑分布查询结果，因个案情
节不同而不能迳执为量刑之准据等旨（见原判决第32页第12行至
第33页第7 行），核其论断，于法尚无不合。何况司法院量刑资
讯系统，系为统计分析法院对于同类型个案之量刑情形，供作法
官审理个案之参考，且个案犯罪情状有别，尚难据该量刑资讯系
统所查得之资料及其他案件之量刑情形拘束法院对个案之裁量，
或进而指摘个案之量刑失当。上诉意旨，徒执前词，任意指摘原
判决维持第一审判决所量之刑过重云云，依上述说明，同非适法
之第三审上诉理由。至其馀上诉意旨，均非依据卷内诉讼资料具
体指摘原判决不适用何种法则或如何适用不当，徒就原审采证认
事职权之适法行使，以及原判决已明确论断说明之事项，暨其他
不影响于判决结果之枝节问题，漫事争论，显与法律规定得为第
三审上诉理由之违法情形不相适合，揆之首揭说明，其上诉为违
背法律上之程式，应予驳回。
据上论结，应依刑事诉讼法第395 条前段，判决如主文。
中 华 民 国 107 年 3 月 22 日
最高法院刑事第六庭
审判长法官 郭 毓 洲
法官 张 祺 祥
法官 李 锦 梁
法官 林 静 芬
法官 刘 兴 浪
本件正本证明与原本无异
书 记 官
中 华 民 国 107 年 3 月 28 日
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