最高法院109年度台上字第2207号民事判决

最高法院109年度台上字第2207号民事判决
2020年9月29日

裁判字号：: 最高法院109年度台上字第2207号民事判决
裁判日期：: 民国109年09月29日
裁判案由：: 请求确认雇佣关系存在等

最高法院民事判决109年度台上字第2207号

上诉人: 林燕燕

诉讼代理人: 苏衍维律师

被上诉人: 财团法人台北市中国基督教灵粮世界布道会台北灵粮堂

法定代理人: 曾国生

诉讼代理人: 黄荣谟律师

上列当事人间请求确认雇佣关系存在等事件，上诉人对于中华民国108年4月9日台湾高等法院第二审判决（107年度劳上字第94号），提起上诉，本院判决如下：

主文: 原判决废弃，发回台湾高等法院。

理由: 本件上诉人主张：伊自民国105年3月15日起受雇于被上诉人担任人事部资深专员，每月薪资新台币（下同）5万500元。嗣被上诉人于106年3月3日以人力冻结紧缩、人事部门减额为由，预告于同年月6日将伊资遣，并于非自愿离职证明勾选离职原因为劳动基准法（下称劳基法）第11条第2款，而未以同法条第5款规定作为终止两造间劳动契约之事由。但被上诉人并无业务紧缩之情事，且伊工作内容主要为人事制度规章之汇整及修编，已通过试用期经正式录用，105 年绩效考核亦经评鉴为良好，任职期间未受任何惩戒，亦无不能胜任工作之情形。被上诉人复未考量有无适当工作可为安置，迳将伊资遣，有违解雇最后手段原则。爰依两造间劳动契约、民法第487条规定，求为㈠确认两造间雇佣关系存在。㈡被上诉人给付伊4万2083元，及自106年3月16日起算之迟延利息。㈢被上诉人自106年4月1日起至同意伊继续提供劳务之前1日止，按月给付伊5万500元，及自各应给付之翌日起算之迟延利息。㈣被上诉人自106年3月7日起至准许伊复职日止，按月提缴3036元至劳工保险局设立之伊劳工退休金个人专户之判决。

被上诉人则以：上诉人欠缺人事部门专员应具备之基本电脑文书处理作业能力，对人事相关法规及制度不熟悉，以致完成之工作屡有错误，且延宕员工手册之编制，伊多次要求上诉人改善，上诉人均置之不理。又上诉人于任职期间经常性迟到、未确实执行出缺勤刷卡程序、利用伊之电脑设备处理私人事务等违反劳工忠诚履行给付义务。伊先于105年12月21日与上诉人进行会谈，就上诉人工作缺失提出具体建议及改善方向。嗣于106年1月4日寄发电子邮件向上诉人说明其工作之问题，并要求上诉人改善。上诉人仍未改善，伊始于同年2月13日寄发电子邮件予上诉人，以上诉人未能改善前揭缺失而有不能胜任工作为由，依劳基法第11条第5款规定终止两造间劳动契约。又伊之人事部门员额编制原为2名同工，因诉外人即人事部门资深专员万○○拟申请退休，伊始于105年3月间聘雇上诉人，然因上诉人工作表现不佳，伊遂于同年10月间另聘雇诉外人邱○妤，伊之营运持续亏损，且人事部门业务量无需编制3名同工，故伊亦依劳基法第11条第2款规定终止两造间劳动契约等语，资为抗辩。

原审维持第一审所为上诉人败诉之判决，驳回其上诉，无非以：被上诉人于106年3月3日寄予上诉人之电子邮件虽记载：由于教会人力资源紧缩，人事部不需要3位员额，因此2月24日我已经当面告知要资遣您，并已于当日通报劳工局（应指台北市政府劳动局，下称劳动局），按劳基法规定之预告期为10天，故您的离职日为3月6日。但考量您可能需要另找工作，因此请您提早在今天做好交接，交接完毕后可不需再进办公室，但薪资将计算至3月6日，并以该日期为相关费用之计算基准等语，可知被上诉人于106年2月间即向上诉人告知资遣事宜，则被上诉人向上诉人终止两造间劳动契约之事由即应考量本件资遣过程中两造间往来文件及资遣通报内容。依诉外人即被上诉人之人事事工处处长吕○○于106年1月4日寄发予上诉人之电子邮件记载，被上诉人已告知上诉人工作上之缺失，并要求上诉人进行改善。嗣被上诉人于106年2月13日寄予上诉人之电子邮件，亦已表明上诉人有不能胜任工作之情形，且欲资遣上诉人，并发给预告期间工资。参酌劳动局108年2月14日函覆内容，益见被上诉人资遣上诉人之事由原即包括劳基法第11条第2款及第5款。至于被上诉人于106年3月6日开立予上诉人之非自愿离职证明书之离职原因栏固仅勾选“劳基法第11条第2款”，然此系劳动局之资遣通报须知记载资遣事由要择一填写，且属行政作业，不影响被上诉人前向上诉人所为终止劳动契约之意思表示。另被上诉人聘雇上诉人为人事主管，除负责被上诉人之人事规章汇整及编修外，人力预算编列及员工薪资计算等均属上诉人之职务范围。惟依吕○○与上诉人于105 年6月17日、同年7月9日、同年8月31日之LINE对话内容，上诉人迄105年8月31日仍未完成编修员工手册；劳动局105年5月9日来函请被上诉人支援机构检送文件，上诉人表示无庸回复等，可见上诉人就人事相关规章及主管机关函询之事项欠缺应有之专业能力。另证人吕○○证述：上诉人开始工作后，就发现文书处理能力有问题，也无法使用EXCEL；证人万○○证述：上诉人不会使用WORD编辑系统；证人张○○证述：上诉人要负责编列106年度人力预算，最后于105年11月21日发现仍有错误，所以花了很多时间教上诉人如何把文字格式变成数字格式放入EXCEL表格中计算等语，可知上诉人欠缺人资部门高级专员应具备之电脑文书处理基本能力，对于人事预算之编列方式并不熟悉，完成之工作内容亦屡有错误，被上诉人员工手册亦非由上诉人完成。被上诉人106年1月4日寄发予上诉人之电子邮件已告知上诉人工作上之缺失，并要求上诉人进行改善，但上诉人未依吕○○之建议改善其工作缺失，甚至任职被上诉人期间有未经请假即任意不到职、迟到、擅离岗位等怠忽其所任工作之情形。被上诉人之全职同工年度事奉评议表固记载其主管给予关于工作之品质及数量之评分均为良好，评鉴等第为A3等。然证人吕○○证称：上诉人不适任之情形，大部分是在105年11月考核之后，考核之前觉得上诉人不好，但希望给上诉人机会等语，佐以吕○○于全职同工年度事奉评议表之评语或建议记载，可见吕健萍系考量上诉人为新进人员，然上诉人绩效考核过后仍未遵照吕健萍建议进行改善，仍未称职完成被上诉人交付工作。而被上诉人之人资规章，并无申诫、记过、扣薪等较轻微之惩戒措施，且上诉人于105年绩效考核过后工作状态每下愈况，且依证人朱○○证述，上诉人于接获被上诉人资遣通知后，曾透过8585电子邮件信箱进行申诉，被上诉人则派诉外人即主任牧师办公室特别助理萧○○及师母唐○○与上诉人协谈，上诉人虽希望在教会内部转调，但教会内部没有合适部门可以接受，上诉人也有打电话给被上诉人其他单位，询问有没有转调的机会，但其他单位也没有职缺等语。可见被上诉人已尽力尝试为上诉人工作调整或安排职务仍无法成功，加以上诉人客观上之专业工作能力不足，主观上亦欠缺改善之意愿，自难期待被上诉人采用解雇以外之手段继续与上诉人维持雇佣关系。上诉人主张被上诉人终止劳动契约，未符合最后手段性，应不可采。被上诉人依劳基法第11条第5款规定终止两造间劳动契约，核属有据。另被上诉人之人资规章第44条第2项规定，资遣同工及其生效日期应经主任牧师核定，并未规定需以书面为之，被上诉人已依上开人资规定完成资遣上诉人程序。从而，上诉人依两造间之劳动契约、民法第487条规定，请求如上述之声明，均不应准许等词，为其判断之基础。

惟按劳基法第11条第5款规定，劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约，揆其立法意旨，重在劳工提供之劳务，如无法达成雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，不论基于因劳工客观上学识、能力、身心状况不能胜任工作，或主观上能为而不为，在雇主于使用劳基法所赋予之各种手段后，仍无法改善情况下，始应允雇主给付资遣费终止劳动契约，以符“解雇最后手段性原则”。查依被上诉人全职同工年度事奉评议表（105年度）记载，上诉人之主管给予上诉人关于工作之品质及数量之评分均为良好，评鉴等第为A3等，为原审所认定。且被上诉人人资规章第26条第2项规定：评鉴等第按各处同工人数区分比例如下：A1等最高占评鉴人数10%为限（小数点第一位四舍五入）。A2等最高占评鉴人数25%为限（小数点第一位四舍五入）。A3等占评鉴人数50%。B等占评鉴人数10%。C等占评鉴人数5%（见一审卷㈠第157页），则上诉人既经被上诉人评鉴为A3，可见其后至少尚有受评鉴为B、C等占15%之同工，似见该项评鉴，仍认上诉人可胜任工作。而原审虽依证人即上诉人之主管吕○○证词，及吕○○在全职同工年度事奉评议表之评语或建议，认定上诉人不适任工作之情形，大部分是在105年11月考核之后，上诉人于绩效考核过后仍未遵照吕○○建议进行改善、未称职完成被上诉人交付工作。惟原审依证人吕○○、万○○、张○○之证词，认上诉人就人事相关规章及主管机关函询之事项欠缺应有之专业能力，且欠缺人资部门高级专员应具备之电脑文书处理基本能力，对于人事预算之编列方式并不熟悉，完成之工作内容亦屡有错误，被上诉人员工手册亦非由上诉人完成等情形，似均系发生在105年11月绩效考核之前，原审谓不能胜任工作情形，大部分在105年11月考核之后云云，与卷证资料并不相符。上诉人于105年度绩效考核后，迄被上诉人以106年1月4日、106年2月13日电子邮件告知上诉人不能胜任工作止，短短2、3个月间，究有何不能胜任工作，并据被上诉人督促，犹未能改善之具体情形，未见原审调查审认。则被上诉人于考评良好后，旋以不能胜任工作为由，解雇上诉人，是否符合解雇最后手段性原则，自滋疑义。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。