最高法院99年度台上字第838号民事判决

最高法院99年度台上字第838号民事判决
2010年5月13日

裁判字号：: 最高法院99年度台上字第838号民事判决
裁判日期：: 民国99年05月13日
裁判案由：: 确认雇佣关系存在

最高法院民事判决九十九年度台上字第八三八号

上诉人: 台中商业银行股份有限公司

法定代理人: 乙○○

诉讼代理人: 陈文静律师; 张志朋律师

被上诉人: 甲○○

诉讼代理人: 杨承彬律师

上列当事人间请求确认雇佣关系存在等事件，上诉人对于中华民国九十八年十二月十五日台湾高等法院台中分院第二审判决（九十八年度劳上字第一四号），提起上诉，本院判决如下：

主文: 上诉驳回。; 第三审诉讼费用由上诉人负担。

理由: 本件被上诉人主张：伊自民国七十八年五月二日起受雇于上诉人，迄九十七年十二月三十一日止，年资已达十九年有馀，自最基层之业务小组临时雇员，历经征信、授信、支存、汇兑、柜员、业务特勤小组、派驻证券公司柜员、作业主管、助理业务主管、外汇主管及出纳主管等工作，历来考绩均为优等及甲等。讵上诉人所属大庆分行经理吕慧珒竟于九十七年九月十七日，突告知伊总行点名资遣，并以“若不签立资遣同意书，全分行之员工均不准下班”等语，胁迫伊签立资遣同意书未果，旋于同年九月十九日发函借故将伊列为“需辅导人员”，再于同年十一月十四日发函无故将伊由二等襄理降职为中级专员并予减薪，终于同年十二月二十二日发函，以伊无法胜任工作为由，通知伊自九十八年一月一日起终止雇佣关系。因伊并无劳动基准法（下称劳基法）第十一条第五款所定确不能胜任工作之情形，上诉人所指均系强加罗织或仅作业程序之小瑕疵，并未造成其损害。上诉人依其自订之不适任人员管理要点（下称管理要点）认伊不适任工作，尚无拘束伊之效力，且观诸伊工作经验，上诉人尚有其他甚多工作伊可胜任，其迳将伊解雇，亦有违解雇最后手段性原则。又上诉人于九十七年十一月未经任何惩处及人事评议委员会（下称人评会）决议，无端将伊降职减薪，违反其订定之员工工作规则（下称工作规则）第十二条所揭应遵守内政部七十四年九月五日函示“调动劳工五原则”（下称七十四年函示调动五原则），上诉人对伊之降职、减薪或片面终止劳动契约，均非合法等情，爰依劳动契约及民法第四百八十七条前段规定，求为确认两造间之雇佣关系存在，并命上诉人给付伊新台币（下同）七千七百元，及自九十八年一月二日起至其受领劳务给付日止，按月于每月二日给付伊六万六千七百零四元之判决。

上诉人则以：被上诉人于九十七年五月十四日异动为助理业务主管，因对业务区之授信规范及流程不熟悉，未能适时提升认知及善尽管理职责，致同年五月份九笔届期授信案件未能如期续贷，金额约四千三百万元，且就换单事务未能全盘掌控，对内、外之沟通效率不佳；同年七月份对于客户廖秀锻等二案仍控管未当，陪同业务收金对保亦发生“客诉”情形，缺乏管理效能，同年三月至八月半年招募绩效仅为产险佣金一千一百九十三元、信用卡一卡、活存一户、网路银行一户，显无法胜任工作，旋被上诉人单位主管依管理要点，将其列入“需辅导人员”，嗣经单位主管考核其工作态度日趋消极，伊乃依程序将被上诉人列为“不适任人员”，限其一个月内改善，并请其于一周内提出申复，嗣依管理要点先将其改派非主管职务，自同年十一月二十一日起担任柜员，仍无具体改善，成绩挂零，再经总行人评会决议后，始发函终止双方雇佣关系。被上诉人前考绩均为优等或甲等，系因其原任职之林口分行平均绩效不错，不代表其个人工作表现即符合伊公司要求。被上诉人因主管轮调至放款业务负责放款、放单等程序工作后，即发生不熟悉程序、客户产生不愉快及案件未作控管等情，已不适任主管职务。又伊大庆分行经理吕慧珒祇询问被上诉人是否离职？该经理本得建议其资遣，殊无胁迫其签立资遣同意书。被上诉人自九十七年九月经告知不适任以来，已无心工作，属主观上“能为而不为”，构成不能胜任工作之情形，况被上诉人上开行为严重违反工作规则第四十三条及第四十四条规定，伊终止劳动契约，即无不合等语，资为抗辩。

原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，以：㈠按雇主得否以劳工对于所担任之工作确不能胜任为由，依劳基法第十一条第五款规定，预告终止与劳工间之劳动契约，应就劳工之工作能力、身心状况、学识品行等积极客观方面，及其主观上是否有“能为而不为”，“可以作而无意愿”之消极不作为情形，为综合之考量，方符劳动基准法在于“保障劳工权益，加强劳雇关系，促进社会与经济发展”之立法本旨。又劳动契约为一继续性及专属性契约，劳雇双方间非仅存有提供劳务与给付报酬之权利义务存在关系，其他如雇主之照顾义务、受雇人之忠诚义务，亦存在于契约间，劳动契约不应祇有契约自由原则之适用，其他之正当信赖原则、诚实信用原则、手段正当性及社会性因素，亦应顾虑之。是以解释劳基法第十一条时，应要求雇主对终止契约之采用是为对劳工之最后手段，处于不得不如此实施之方式，倘尚有其他方式可为，即不应采取终止契约方式为之，亦即须雇主于其使用劳基法所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符“解雇最后手段性原则”。本件上诉人虽指被上诉人有上述不能胜任工作之事实，然被上诉人自七十八年至上诉人任职，已逾十九年七个月，历经临时雇员至襄理职务，先后担任征信、支存、汇兑、柜员、授信、业务特勤小组、作业主管、助理业务主管、外汇主管、出纳主管等工作，自八十年起至九十五年考绩均为优等，九十六年度考绩为甲等等情，业经其提出个人基本资料为证，并为上诉人所不争，观其工作、职务及考绩，被上诉人几已历经银行之全部业务，征之被上诉人历年考绩几乎均为优等，并自八十九年一月一日起升任襄理，可知被上诉人能胜任上诉人历年所指派之工作。且上诉人逐年给予加薪、升等，系在上诉人长期评估后，始委以主管重任，若谓被上诉人升任二等襄理后，突成不能胜任工作，诚难想像。其次，被上诉人系于九十七年五月十七日经上诉人异动为大庆分行助理业务主管职务后，始承接换单工作，而被上诉人系于同年三月三日始调派至大庆分行任职，对该分行之业务、客户势必尚无法全盘掌控，客观上自需有熟悉业务之缓冲期间，上诉人所指九笔贷款之换单工作，若须于当月底完成换单，除于职务交接时，应特别交代外，更应指派熟悉换单之同仁协助，始为正轨。上诉人于工作交接之际，未派人适时指导，徒以被上诉人未能于短暂之二周内完成该九笔贷款之换单工作，即认被上诉人对业务区之授信规范及流程不熟悉，亦属苛责。况该九笔贷款之换单工作，事后均已及时补正，可见未造成上诉人损害。至上诉人另指被上诉人对客户廖秀锻等二案控管未当，陪同业务收金对保亦发生“客诉”情形，或因上诉人特别指示换单条件应增加地上物所有人担保而横生困难，或因原有授信逾期之不良状况，遭上诉人决定缓议，而未能立即达成，原不能以此即认被上诉人不能胜任工作。又关于“欧凯瓦斯”代收票遭“客诉”事件及“永鸿”公司收取开办费部分，其负责人员均为上诉人外勤人员袁员，而非被上诉人，且袁员系因“欧凯瓦斯”抽票后数日复交予支票，始交由柜台代收，“永鸿”公司部分袁员亦系依上诉人作业规定而收取开办费，均非被上诉人所得干涉阻止，客户不明事理事后投诉，亦不能即认被上诉人有控管责任，并谓其不能胜任工作。关于九十七年三至八月间被上诉人招募绩效不佳部分，上诉人不讳言系受全球经济环境衰退之影响，且不能举证证明被上诉人系“能为而不为”“可以作而无意愿作”致业绩不佳，迳指其不能胜任工作，亦乏依据。再被上诉人自九十七年九月后，即遭上诉人强制暂停业务，应留在行内帮忙授信经办处理业务，无召募业绩，乃属当然，上诉人仍以此指其不能胜任工作，尤无足取。参诸被上诉人服务近二十年，累积丰富之工作经验及能力，上诉人自可安排其早有经验并能适任之工作，以及证人吕慧珒于第一审之证词，益证上诉人辩称被上诉人不能胜任工作，与事实不符。被上诉人担任大庆分行助理作业主管后，纵于处理部分个案具有瑕疵，亦未达不能胜任工作之程度。上诉人执以终止两造间雇佣关系，显违反上开最后手段性原则而不合法。㈡按劳基法施行细则第七条第一款规定，工作埸所及应从事之工作有关事项应于劳动契约中由劳资双方自行约定，故其变更亦应由双方自行商议决定。如雇主确有调动劳工工作之必要，应依下列原则办理：⑴基于企业经营上所必需；⑵不得违反劳动契约；⑶对劳工薪资及其他劳动条件，未作不利之变更；⑷调动后工作与原有工作性质为其体能及技术所可胜任；⑸调动工作地点过远，雇主应予以必要之协助，有上揭七十四年函示调动五原则可参，纵认劳资双方有资方得调动劳方职务之合意，雇主对劳工调职命令权之行使，至少须符合该调职五原则等规范，始为合法有效。上诉人工作规则第十二条亦载明，有关员工轮调实施办法依上开内政部雇主调动劳工五项原则另订之。上诉人对于被上诉人之调整职务，既不召开人评会及查明被上诉人有无符合调降职务及减薪之事由，且被上诉人原任大庆分行担任二等襄理，其本身提供工作给付之能力并未有所减弱之情形，上诉人于九十七年十一月十四日函知被上诉人自同年月二十日起降职、减薪，由二等襄理降调为中级专员，因而减发主管加给每月七千七百元，此一调职命令，显系对被上诉人之薪资等劳动条件作不利之变更，尚与上开调职五原则之第一、三项原则有违，难认适法。又依上诉人工作规则第四十五条规定，员工有违反第四十三条、第四十四条之行为者，得改以减薪、降职之处分或为记大过处分并处以降职之处分，而上诉人据以将被上诉人自“二等襄理”降职改派为“中级专员”之具体事实，即为前述上诉人认定被上诉人不能胜任工作。观之上诉人所指被上诉人之上述具体事实，并不符合该工作规则第四十三条、第四十四条所定之各项违规情事，上诉人迳自将被上诉人降职、减薪，自不合乎工作规则第四十五条规定，即上诉人所声请询问之证人吕慧珒、吴声良亦均证称被上诉人在遭受降职之前，并未受到任何惩处等语，再征之上诉人于九十七年十一月二十日将被上诉人降职、减薪后，旋于同年十二月二十二日函知被上诉人不适任，自九十八年一月一日起终止雇佣关系，终止劳动契约之预告期间仅九日，显然违反劳基法第十六条第一项第三款所定之三十日预告期间，益征上诉人前将被上诉人降职、减薪仅为手段，其目的乃在逼使被上诉人离职，因被上诉人拒绝，上诉人乃主动终止雇佣关系。按雇主虽非不得对于劳工为惩戒，然应符合程序、目的、手段等正当性原则。被上诉人未受任何惩处，且上诉人未召开人评会，亦未依七十四年函示调动五原则，迳将被上诉人降职、减薪，其目的无非欲逼迫被上诉人离职，更不符合程序、目的及手段正当性原则。从而，被上诉人依劳动契约关系及民法第四百八十七条前段规定，请求上诉人如上述之声明，即属正当，为其心证之所由得，并说明上诉人其他抗辩及声明证据为不足取暨不逐一论述之理由，因而维持第一审所为上诉人败诉之判决，驳回其上诉。经核于法并无违背。上诉论旨，仍就原审采证、认事之职权行使及其他与判决基础无涉之理由，指摘原判决不当，求予废弃，不能认为有理由。