民法总则释义 (史尚宽)/第一编总则

第一编　总则

民法总则凡七章。共为一百五十二条。经国民政府于民国十八年五月二十三日公布。并于同年十月十日为施行日期。

民法总则不独适用于民法分则各编。凡一切民事之无特别规定者。皆适用之。

第一章　法例

法例者。法律全部适用之通则也。英译法例为适用与解释(Application and Interpretation)。盖就民法法例所规定之内容而为意译也。法译为法律之一般适用规则(règle d'application de la loi en général)庶近原意。按之外国民法有首揭关于法例之规定者。如瑞士、土耳其、苏俄、暹罗及法国。亦有不设此规定。如德日是。我国民法摭拾民法适用之通则冠列编首。名曰法例。盖从瑞士等国之例也。

第一条　民事。法律所未规定者。依习惯。无习惯者。依法理。

一　关系条文

民法　六八、三一四、三七二、四二九、四三九、五三七、五七〇、五七九、五九二、六三二、七七六、七七八、七八五、七八六、七九〇、七九三、八〇〇、八三四、八三六、八三八、八四六、九一五。

二　参考条文

瑞民一。暹民一三、一四。土民一。

三　用语说明

民事乃对于刑事而言。因民商法统一之结果。不复有商事之名称。法律系指一切关系于民事之法律。民法法典及特别民事法规。如公司法、票据法、海商法、保险法等。固不待论。即其他农工商关系法规。如劳动契约法、团体协约法、工厂法、佃农保护法、船舶法、交易所法等凡与民事有关之法令。皆包含在内。习惯谓有法律效力之习惯。与单纯之事实习惯有别。本条所称习惯。其成立要件有二。第一须有习惯之事实。即就同一事项反复为同一行为之谓也。第二须有为法之意思(Opinio necessitatis)。即一般以其习惯有法律效果而守之之谓也。事实之习惯。依日民第九二条之规定如有与法令中无关于公共秩序之规定相异之习惯。可认为法律行为之当事人有依该习惯之意思时。从其习惯。德商法对于事实之商习惯承认其有解释当事人意思之效力。即当事人之意思不明时。视为当事人有承认现存商习惯之意思。法理谓法之原理。其探求方法第一应依据现行法规。并就社会的现象为研究。求调和与秩序之原则。第二应诉于理性及道德的知觉。以求正义之基础。所谓社会现象乃指一切社会现象。详言之。即为社会之道德的、宗教的、政治的、经济的组织。故应以伦理学、政治学、社会学、一般哲学、心理学、公法学、历史学、经济学、统计学、比较立法及比较法学等一切之社会科学为基础。而研究社会现象之全部。以发见应依据之法。所谓依据法典而超于法典之外者(Par le code civil,mais au delà du code civil)是也。

四　全体说明

本条系规定民事规范适用之次序。第一应适用者为法律。其次为习惯。又其次为法理。即规定习惯与法理对于法律有补充之效力也。习惯虽原则为法律之补充适用。然法律规定其得排斥法律而优先适用者亦不少(参照前揭关系条文)。

五　判例

一　凡法律无明文规定者本应适用习惯法则。但习惯法则通常槪无强行之效力。(大理院四年上字一二七六号)

二　特别法应先普通法。必特别法无规定者。始适用普通法。(大理院八年上字三五号)

第二条　民事所适用之习惯。以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

一　关系条文

民法　七二、一八四之一。

二　参考条文

瑞民一之二。日法例二。

三　用语说明

公共秩序。谓国家生活社会生活之一般的要求。善良风俗谓国民之一般的道德的观念。均为代表现代社会状态之理想的方面之标准。

四　全体说明

本条系限制习惯之范围。对于不违反公共秩序或善良风俗之习惯。始认其有补充的效力。以维持国家社会之健全的发展。

五　判例

一　本案上告人主张之习惯。具备其他条件与否。兹姑不论。但其因船长之故意或过失所加于他人之损害。而可以免责。则因贪利而为过重之积载或过量之拖带。将毫无民事上之责任。弁髦他人之生命财产。其弊何可胜言。是故此项习惯。即使属实。而为公共秩序计。亦断难予以法之效力。(大理院三年上字七三一二号)

二　如所主张商号负债。不能涉及家产之办法。于交易安全实有妨碍。纵令果属旧有之习惯。亦断难认为有法律之效力。(大理院三年上字九八八号)

第三条　依法律之规定。有使用文字之必要者。得不由本人自写。但必须亲自签名。
如有用印章代签名者。其盖章与签名生同等之效力。
如以指印、十字或其他符号代签名者。在文件上。经二人签名证明。亦与签名生同等之效力。

一　关系条文

民法　三〇八之一、三二四、四六二之一、五三一、六一五、六一七、六二四、六二五、七三〇、七六〇、八二六、九〇四、九〇八、九七二、一〇〇七、一〇七九、一〇九九、一一五六、一一七八、一一八九。

二　参考条文

暹一五(规定于总则第二章法之适用)。德一二六。俄二八。瑞债一三至一五。日明治三十三年法律第十七号关于商法中应署名之件。

三　用语说明

自笔通称亲笔。对代笔而言。指印通常谓手指印。然亦有同时用手指印及脚指印之习惯。其他符号谓画花押或写押字等。

四　全体说明

本条之规定与暹民法第一五条所规定者相似。盖在我国不能自书姓名者尚多。故设第二项及第三项之规定。以适应我国民之生活。法律规定有使用文字之必要时。如欠缺此种方式。则根本不发生效力。

五　判决

一　书据之作成。虽未经当事人签名画押。而依当事人之自承或其他情形得认定作成之时当事人已乐用其事。且无不法原因者。自不能不认该书据为合法成立。(大理院四年上字二二八号)

二　借帖并不以加盖图章为成立要件。故印未加盖图章。而有其他种种之证据足以证明该借帖之真实者。自不能以假图章即行否认。

第四条　关于一定之数量。同时以文字及号码表示者。其文字与号码有不符合时。如法院不能决定何者为当事人之原意。应以文字为准。

一　关系条文

票据法　四。

二　参考条文

德民一三三、一五七。瑞债一八。法民一一五六至一一六四。暹民二七。

三　用语说明

表示一定之数量文字。通常用壹贰叁肆伍陆柒捌玖拾或一二三四五六七八九十。至于表示一定数量之号码。则有两种。一为固有号码。即为〡〢〣〤〥〦〧〨〩〸。一为传来号码。即为１２３４５６７８９10是也。

四　全体说明

本条规定法院解释之标准。契约之解释第一须尊重当事人之意思。如法院已尽审判上之能事。而当事人之意思仍不明时。则应以文字为标准。尽从暹罗之立法例。但票据法第四条规定票据记载金额之文字与号码不符时。不问当事人之意思如何。以文字为准。盖基于票据之流通性。而有此确定之标准也。

第五条　关于一定之数量。以文字或号码为数次之表示者。其表示有不符合时。如法院不能决定何者为当事人之原意。应以最低额为准。

一　参考条文

暹民二八。法民一一六二。

二　用语说明

一定之数量谓以文字或号码表示之数目或容量。如金几元、米几斗、田几亩、布几尺、炭几斤等。

三　全体说明

本条规定同以文字或同以号码表示数目或容量。而文字与文字或号码与号码不一致时。如尽审判上之能事。而仍不能决定当事人之意思时。则应为债务人之利益。以最低额为准。盖从暹民第二八条之规定。其用意与法民第一一六二条第一项‘如有疑时应为诺约者（债务人）之利益解释之’之规定相同。

四　判例

一　为发见真实起见。审判衙门得体当事人辩论之意旨及调查证据之结果。以自由心证判断事实上主张之真伪。(大理院四年上字三六一号)

二　所谓审判衙门之自由心证者。原指证据调查后所得之心证而言。若审判衙门本未为相当之证据调查。则心证之根据已失。所谓法律上之判断。决不能保其无误。(大理院三年上字三〇三号)

第二章　人

本章所谓人。乃指权利之主体而言。包含自然人及法人。第一节规定自然人（六条至二四条）。第二节规定法人(二五条至六五条)。

第一节　自然人

第六条　人之权利能力。始于出生。终于死亡。

一　关系条文

民法　一一。

二　参考条文

瑞民一一、二七、三一之一。德民一。日民一。法民八。俄民四。暹民三九之二。土民八、二七。奥民一七。

三　用语说明

一　权利能力(Pechtsfähigkeit) 者得为权利主体之地位或资格也。亦称为人格(Persönläkeit)。凡自然人皆有权利能力。

二　出生（Geburt,　naissance）如何谓之出生。从来学说甚不一致。有阵痛说、一部出产说、全部出产说　断带说、生声说及独立呼吸说数种。德民第一条规定始于出生之完成。瑞民第三三条规定以母体外之生活为开始。皆以生理上之独立生活为必要。言虽异而实同。我民法之出生亦可依此解释。即民法上之所谓出生。须具备左列二条件。

1.胎儿由母体完全脱离。而一部露出。尚不得谓之出生。反之其身体既脱出。则脐带虽尚与母体连络。不妨谓之出生。

2.胎儿由母体脱离后有活存之必要。盖自然人人格之基础。在于生活之人类。苟已死于胎内。或出生未完成之前已死亡者。无法律上之人格。然出生后无须长时间之生活。即一瞬间之生活为已足。独立之生活始于胎儿之独立吸呼。出生后生活之证明有以为应有泣声者。然固无此必要。

三　死亡（Tod, morrt）指自然之死亡而言。即以呼吸断绝心脏不复鼓动之时为准。在今日人格大减等。法外人（Out law）。准死等之旧制已不行。权利能力惟有依死亡而终止。

四　全体说明

本条系规定人之权利能力之始期终期。外国立法有只定出生为始期。而以因死亡终止。为当然之事。认为无须规定者。我民法则规定以死亡为终期。盖从瑞士、土耳其及暹罗之例也。出生与死亡之先后。与权利能力有莫大之关系。故出生死亡之事实。极为重要。关于孪生子。自以其离母体之先后为其出生之先后。至于同时遭共同之危难。其死亡之先后不易证明。法国民法第七二〇条第七二二条。分人之生命为三时期。自出生以至十五岁为第一时期。自十五岁至六十岁为第二时期。自六十岁以后为第三时期。同死亡人年龄属于第一时期之时。年长者推定为后于年幼者而死。反之属于第二及第三两期之时。年长者推定为先于年幼者而死。依德民第二〇条。瑞民第三二条第二项。则不问年龄如何推定为同时死亡。我民法第一一条之规定盖从德瑞之例也。

五　外国人之权利能力

何谓外国人。即非中华民国国籍之人。何人有中华民国国籍。则依国籍法第一条之规定。外国人是否与中国人享受同等之权利。须依法律及国际条约定之。我民法总则施行法第二条对于外国自然人。规定于法令限制内有权利能力。第一一条对于外国法人。规定经认许之外国人法人。于法令限制内与同种类之中国法人。有同一之权利能力。可称为限制的平等主义。即外国人之权利能力得以法令限制之。其限制之范围见于条约者。外国人仅得于通商口岸住居营商租地起盖房屋。不得有土地所有权。见于法令者。例如土地法第一六条规定农地林地牧地渔地盐地矿地要塞军备区域及领域边境之土地。不得移转设定负担或租赁于外国人。监督商办航空事业条例第五条。规定经营航空事业以有中华民国国籍者为限。并不参用外资或借用外资。民营公司事业监督条例第一一条^[1]规定民营公司事业不得加入外股或抵借外债。国民政府二十年十一月十六日命令。禁止国内森林矿产荒地渔场铁道及各项企业。如未经中央主管部核准。不许缔结任何租售或类似租售之契约。

六　判例

一　中国与各外国通商条约。祇许外国人得于通商口岸租地起盖房屋。虽光绪二十九年中美续议通商行船条约第三条。准许美国人于已开或日后所开为外国人居住通商各口岸中已定及将来所定为外国人居住合宜地界之内。得租借或永租(To lease in perpetuity)地基。自行建造房屋行栈。然并不能解为准许外国人得于中国享有土地所有权或在租界以外永租土地。(大理院八年上字九一九号)

二　外国人除教堂有特别条约外。无在中国购置土地之权。故外国普通商人购置土地。其买卖契约根本上不能认为有效(大理院八年上字五九二号)

(注一)　中比通商条约附件声明。比国人民在中国停止享受领事裁判权并两国之关系。远于完全平等地位之后。中国政府鉴于中国人民得在比国及庐森堡国领土之任何区域内居住营商及享有土地权。故允许比国及卢森堡国人民在中国享有同样之权利。但仍得以法律或章程限制之。中萄友好通商条约附件三。中西友好通商条约附件三。中丹友好通商条约附件三。均有同样之声明。

(注二)　按外国教堂在中国内地只有永租土地之权。大理院所用购置字样。殊不妥当。

第七条　胎儿以将来非死产者为限。关于其个人利益之保护。视为既已出生。

一　关系条文

民法　一九四、一一四七、一一九九、一〇六七。

二　参考条文

德民八四四、一九二三、二一七八。日民七二一、九六八、九九三、一〇六五。俄民四一八。法民七二五。瑞民五四四。荷民三。西民二九。暹民三九。

三　用语说明

死产谓分离母体时已无呼吸之能力。可参照第六条关于出生之说明。

四　全体说明

胎儿未出生时。为母体之一部。原则上无权利能力。然法律为保护其将来之利益。特设规定。立法上有取槪括主义。凡关于胎儿之利益。槪视为既已出生。如瑞士土耳其及暹罗是。有取个别规定主义者。如德日及苏俄之民法是。我民法第七条之规定。盖取槪括规定主义也。胎儿于保护其利益之范围内。视为既生。故关于损害赔偿请求权。认领请求权。继承及遗赠等。视为既已出生。但非为保护其个人之利益。则不得视为既生。故对于胎儿有权利之人。不得对其父母为请求。以中断消灭时效。又于为胎儿之时期。不负扶养之义务。此点与瑞民第三一条第二项规定‘出生前之胎儿以活在出生为条件有权利能力’对于义务之负担。毫未设限制者不同。

第八条　失踪人失踪满十年后。法院得因利害关系人之声请。为死亡之宣告。
失踪人为七十岁以上者。得于失踪满五年后。为死亡之宣告。
失踪人为遭遇特别灾难者。得于失踪满三年后。为死亡之宣告。

一　关系条文

民施　三。

二　参考条文

德民一三至一七。日民三〇。俄民一二。瑞民三五、三六、五五〇。土民三二。暹民六四。法民一一五、一二九。奥民二四。

三　用语说明

失踪人谓死亡不明之人。即不能证明其死亡。亦不能证明其生存。瑞民第三四条规定‘虽未有见尸体之人。如于使可信其死亡为确实之状态行方不明时。其死亡视为已证明’。又生死不明。无须对于一切人。皆为不明。对于失踪宣告请求人及法院。其生死不明时。为已足。利害关系人谓失踪人之继承人、配偶、法定代理人、受遗人及因失踪人之死亡得受领保险金者等。失踪人之债权人及应为失踪人的继承人之债权人。依继承而其债务人之财产应增加之时。亦为利害关系人。特别灾难谓战争、海难、震灾、水灾、海啸、洪水等一切灾难。德日两国分为战争失踪、船舶失踪及危难失踪。我民法则设一般规定。系从瑞士暹罗之例。

四　全体说明

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民法总则施行法

↑ 民国二十二年修正全文时，改列第一六条。

[1] 民国二十二年修正全文时，改列第一六条。

[1]

第一编 总则

第一章 法例

一 关系条文

二 参考条文

三 用语说明

四 全体说明

五 判例

一 关系条文

二 参考条文

三 用语说明

四 全体说明

五 判例

一 关系条文

二 参考条文

三 用语说明

四 全体说明

五 判决

一 关系条文

二 参考条文

三 用语说明

四 全体说明

一 参考条文

二 用语说明

三 全体说明

四 判例

第二章 人

第一节 自然人

一 关系条文

二 参考条文

三 用语说明

四 全体说明

五 外国人之权利能力

六 判例

一 关系条文

二 参考条文

三 用语说明

四 全体说明

一 关系条文

二 参考条文

三 用语说明

四 全体说明

第一编　总则

第一章　法例

一　关系条文

二　参考条文

三　用语说明

四　全体说明

五　判例

一　关系条文

二　参考条文

三　用语说明

四　全体说明

五　判例

一　关系条文

二　参考条文

三　用语说明

四　全体说明

五　判决

一　关系条文

二　参考条文

三　用语说明

四　全体说明

一　参考条文

二　用语说明

三　全体说明

四　判例

第二章　人

第一节　自然人

一　关系条文

二　参考条文

三　用语说明

四　全体说明

五　外国人之权利能力

六　判例

一　关系条文

二　参考条文

三　用语说明

四　全体说明

一　关系条文

二　参考条文

三　用语说明

四　全体说明