民法總則釋義 (史尚寬)/第一編總則

第一編　總則

民法總則凡七章。共爲一百五十二條。經國民政府於民國十八年五月二十三日公布。並於同年十月十日爲施行日期。

民法總則不獨適用於民法分則各編。凡一切民事之無特別規定者。皆適用之。

第一章　法例

法例者。法律全部適用之通則也。英譯法例爲適用與解釋(Application and Interpretation)。蓋就民法法例所規定之內容而爲意譯也。法譯爲法律之一般適用規則(règle d'application de la loi en général)庶近原意。按之外國民法有首揭關於法例之規定者。如瑞士、土耳其、蘇俄、暹羅及法國。亦有不設此規定。如德日是。我國民法摭拾民法適用之通則冠列編首。名曰法例。蓋從瑞士等國之例也。

第一條　民事。法律所未規定者。依習慣。無習慣者。依法理。

一　關係條文

民法　六八、三一四、三七二、四二九、四三九、五三七、五七〇、五七九、五九二、六三二、七七六、七七八、七八五、七八六、七九〇、七九三、八〇〇、八三四、八三六、八三八、八四六、九一五。

二　參考條文

瑞民一。暹民一三、一四。土民一。

三　用語說明

民事乃對於刑事而言。因民商法統一之結果。不復有商事之名稱。法律係指一切關係於民事之法律。民法法典及特別民事法規。如公司法、票據法、海商法、保險法等。固不待論。卽其他農工商關係法規。如勞動契約法、團體協約法、工廠法、佃農保護法、船舶法、交易所法等凡與民事有關之法令。皆包含在內。習慣謂有法律效力之習慣。與單純之事實習慣有別。本條所稱習慣。其成立要件有二。第一須有習慣之事實。卽就同一事項反覆爲同一行爲之謂也。第二須有爲法之意思(Opinio necessitatis)。卽一般以其習慣有法律效果而守之之謂也。事實之習慣。依日民第九二條之規定如有與法令中無關於公共秩序之規定相異之習慣。可認爲法律行爲之當事人有依該習慣之意思時。從其習慣。德商法對於事實之商習慣承認其有解釋當事人意思之效力。卽當事人之意思不明時。視爲當事人有承認現存商習慣之意思。法理謂法之原理。其探求方法第一應依據現行法規。並就社會的現象爲研究。求調和與秩序之原則。第二應訴於理性及道德的知覺。以求正義之基礎。所謂社會現象乃指一切社會現象。詳言之。卽爲社會之道德的、宗教的、政治的、經濟的組織。故應以倫理學、政治學、社會學、一般哲學、心理學、公法學、歷史學、經濟學、統計學、比較立法及比較法學等一切之社會科學爲基礎。而研究社會現象之全部。以發見應依據之法。所謂依據法典而超於法典之外者(Par le code civil,mais au delà du code civil)是也。

四　全體說明

本條係規定民事規範適用之次序。第一應適用者爲法律。其次爲習慣。又其次爲法理。卽規定習慣與法理對於法律有補充之效力也。習慣雖原則爲法律之補充適用。然法律規定其得排斥法律而優先適用者亦不少(參照前揭關係條文)。

五　判例

一　凡法律無明文規定者本應適用習慣法則。但習慣法則通常槪無強行之效力。(大理院四年上字一二七六號)

二　特別法應先普通法。必特別法無規定者。始適用普通法。(大理院八年上字三五號)

第二條　民事所適用之習慣。以不背於公共秩序或善良風俗者爲限。

一　關係條文

民法　七二、一八四之一。

二　參考條文

瑞民一之二。日法例二。

三　用語說明

公共秩序。謂國家生活社會生活之一般的要求。善良風俗謂國民之一般的道德的觀念。均爲代表現代社會狀態之理想的方面之標準。

四　全體說明

本條係限制習慣之範圍。對於不違反公共秩序或善良風俗之習慣。始認其有補充的效力。以維持國家社會之健全的發展。

五　判例

一　本案上告人主張之習慣。具備其他條件與否。茲姑不論。但其因船長之故意或過失所加於他人之損害。而可以免責。則因貪利而爲過重之積載或過量之拖帶。將毫無民事上之責任。弁髦他人之生命財產。其弊何可勝言。是故此項習慣。卽使屬實。而爲公共秩序計。亦斷難予以法之效力。(大理院三年上字七三一二號)

二　如所主張商號負債。不能涉及家產之辦法。於交易安全實有妨礙。縱令果屬舊有之習慣。亦斷難認爲有法律之效力。(大理院三年上字九八八號)

第三條　依法律之規定。有使用文字之必要者。得不由本人自寫。但必須親自簽名。
如有用印章代簽名者。其蓋章與簽名生同等之效力。
如以指印、十字或其他符號代簽名者。在文件上。經二人簽名證明。亦與簽名生同等之效力。

一　關係條文

民法　三〇八之一、三二四、四六二之一、五三一、六一五、六一七、六二四、六二五、七三〇、七六〇、八二六、九〇四、九〇八、九七二、一〇〇七、一〇七九、一〇九九、一一五六、一一七八、一一八九。

二　參考條文

暹一五(規定於總則第二章法之適用)。德一二六。俄二八。瑞債一三至一五。日明治三十三年法律第十七號關於商法中應署名之件。

三　用語說明

自筆通稱親筆。對代筆而言。指印通常謂手指印。然亦有同時用手指印及腳指印之習慣。其他符號謂畫花押或寫押字等。

四　全體說明

本條之規定與暹民法第一五條所規定者相似。蓋在我國不能自書姓名者尙多。故設第二項及第三項之規定。以適應我國民之生活。法律規定有使用文字之必要時。如欠缺此種方式。則根本不發生效力。

五　判決

一　書據之作成。雖未經當事人簽名畫押。而依當事人之自承或其他情形得認定作成之時當事人已樂用其事。且無不法原因者。自不能不認該書據爲合法成立。(大理院四年上字二二八號)

二　借帖並不以加蓋圖章爲成立要件。故印未加蓋圖章。而有其他種種之證據足以證明該借帖之眞實者。自不能以假圖章卽行否認。

第四條　關於一定之數量。同時以文字及號碼表示者。其文字與號碼有不符合時。如法院不能決定何者爲當事人之原意。應以文字爲準。

一　關係條文

票據法　四。

二　參考條文

德民一三三、一五七。瑞債一八。法民一一五六至一一六四。暹民二七。

三　用語說明

表示一定之數量文字。通常用壹貳叄肆伍陸柒捌玖拾或一二三四五六七八九十。至於表示一定數量之號碼。則有兩種。一爲固有號碼。卽爲〡〢〣〤〥〦〧〨〩〸。一爲傳來號碼。卽爲１２３４５６７８９10是也。

四　全體說明

本條規定法院解釋之標準。契約之解釋第一須尊重當事人之意思。如法院已盡審判上之能事。而當事人之意思仍不明時。則應以文字爲標準。盡從暹羅之立法例。但票據法第四條規定票據記載金額之文字與號碼不符時。不問當事人之意思如何。以文字爲準。蓋基於票據之流通性。而有此確定之標準也。

第五條　關於一定之數量。以文字或號碼爲數次之表示者。其表示有不符合時。如法院不能決定何者爲當事人之原意。應以最低額爲準。

一　參考條文

暹民二八。法民一一六二。

二　用語說明

一定之數量謂以文字或號碼表示之數目或容量。如金幾元、米幾斗、田幾畝、布幾尺、炭幾斤等。

三　全體說明

本條規定同以文字或同以號碼表示數目或容量。而文字與文字或號碼與號碼不一致時。如盡審判上之能事。而仍不能決定當事人之意思時。則應爲債務人之利益。以最低額爲準。蓋從暹民第二八條之規定。其用意與法民第一一六二條第一項『如有疑時應爲諾約者（債務人）之利益解釋之』之規定相同。

四　判例

一　爲發見眞實起見。審判衙門得體當事人辯論之意旨及調查證據之結果。以自由心證判斷事實上主張之真僞。(大理院四年上字三六一號)

二　所謂審判衙門之自由心證者。原指證據調查後所得之心證而言。若審判衙門本未爲相當之證據調查。則心證之根據已失。所謂法律上之判斷。決不能保其無誤。(大理院三年上字三〇三號)

第二章　人

本章所謂人。乃指權利之主體而言。包含自然人及法人。第一節規定自然人（六條至二四條）。第二節規定法人(二五條至六五條)。

第一節　自然人

第六條　人之權利能力。始於出生。終於死亡。

一　關係條文

民法　一一。

二　參考條文

瑞民一一、二七、三一之一。德民一。日民一。法民八。俄民四。暹民三九之二。土民八、二七。奧民一七。

三　用語說明

一　權利能力(Pechtsfähigkeit) 者得爲權利主體之地位或資格也。亦稱爲人格(Persönläkeit)。凡自然人皆有權利能力。

二　出生（Geburt,　naissance）如何謂之出生。從來學說甚不一致。有陣痛說、一部出產說、全部出產說　斷帶說、生聲說及獨立呼吸說數種。德民第一條規定始於出生之完成。瑞民第三三條規定以母體外之生活爲開始。皆以生理上之獨立生活爲必要。言雖異而實同。我民法之出生亦可依此解釋。卽民法上之所謂出生。須具備左列二條件。

1.胎兒由母體完全脫離。而一部露出。尙不得謂之出生。反之其身體旣脫出。則臍帶雖尙與母體連絡。不妨謂之出生。

2.胎兒由母體脫離後有活存之必要。蓋自然人人格之基礎。在於生活之人類。苟已死於胎內。或出生未完成之前已死亡者。無法律上之人格。然出生後無須長時間之生活。卽一瞬間之生活爲已足。獨立之生活始於胎兒之獨立吸呼。出生後生活之證明有以爲應有泣聲者。然固無此必要。

三　死亡（Tod, morrt）指自然之死亡而言。卽以呼吸斷絕心臟不復鼓動之時爲準。在今日人格大減等。法外人（Out law）。準死等之舊制已不行。權利能力惟有依死亡而終止。

四　全體說明

本條係規定人之權利能力之始期終期。外國立法有隻定出生爲始期。而以因死亡終止。爲當然之事。認爲無須規定者。我民法則規定以死亡爲終期。蓋從瑞士、土耳其及暹羅之例也。出生與死亡之先後。與權利能力有莫大之關係。故出生死亡之事實。極爲重要。關於孿生子。自以其離母體之先後爲其出生之先後。至於同時遭共同之危難。其死亡之先後不易證明。法國民法第七二〇條第七二二條。分人之生命爲三時期。自出生以至十五歲爲第一時期。自十五歲至六十歲爲第二時期。自六十歲以後爲第三時期。同死亡人年齡屬於第一時期之時。年長者推定爲後於年幼者而死。反之屬於第二及第三兩期之時。年長者推定爲先於年幼者而死。依德民第二〇條。瑞民第三二條第二項。則不問年齡如何推定爲同時死亡。我民法第一一條之規定蓋從德瑞之例也。

五　外國人之權利能力

何謂外國人。卽非中華民國國籍之人。何人有中華民國國籍。則依國籍法第一條之規定。外國人是否與中國人享受同等之權利。須依法律及國際條約定之。我民法總則施行法第二條對於外國自然人。規定於法令限制內有權利能力。第一一條對於外國法人。規定經認許之外國人法人。於法令限制內與同種類之中國法人。有同一之權利能力。可稱爲限制的平等主義。卽外國人之權利能力得以法令限制之。其限制之範圍見於條約者。外國人僅得於通商口岸住居營商租地起蓋房屋。不得有土地所有權。見於法令者。例如土地法第一六條規定農地林地牧地漁地鹽地鑛地要塞軍備區域及領域邊境之土地。不得移轉設定負擔或租賃於外國人。監督商辦航空事業條例第五條。規定經營航空事業以有中華民國國籍者爲限。並不參用外資或借用外資。民營公司事業監督條例第一一條^[1]規定民營公司事業不得加入外股或抵借外債。國民政府二十年十一月十六日命令。禁止國內森林鑛產荒地漁場鐵道及各項企業。如未經中央主管部核准。不許締結任何租售或類似租售之契約。

六　判例

一　中國與各外國通商條約。祇許外國人得於通商口岸租地起蓋房屋。雖光緒二十九年中美續議通商行船條約第三條。准許美國人於已開或日後所開爲外國人居住通商各口岸中已定及將來所定爲外國人居住合宜地界之內。得租借或永租(To lease in perpetuity)地基。自行建造房屋行棧。然並不能解爲准許外國人得於中國享有土地所有權或在租界以外永租土地。(大理院八年上字九一九號)

二　外國人除教堂有特別條約外。無在中國購置土地之權。故外國普通商人購置土地。其買賣契約根本上不能認爲有效(大理院八年上字五九二號)

(註一)　中比通商條約附件聲明。比國人民在中國停止享受領事裁判權並兩國之關係。遠於完全平等地位之後。中國政府鑒於中國人民得在比國及廬森堡國領土之任何區域內居住營商及享有土地權。故允許比國及盧森堡國人民在中國享有同樣之權利。但仍得以法律或章程限制之。中萄友好通商條約附件三。中西友好通商條約附件三。中丹友好通商條約附件三。均有同樣之聲明。

(註二)　按外國教堂在中國內地只有永租土地之權。大理院所用購置字樣。殊不妥當。

第七條　胎兒以將來非死產者爲限。關於其個人利益之保護。視爲旣已出生。

一　關係條文

民法　一九四、一一四七、一一九九、一〇六七。

二　參考條文

德民八四四、一九二三、二一七八。日民七二一、九六八、九九三、一〇六五。俄民四一八。法民七二五。瑞民五四四。荷民三。西民二九。暹民三九。

三　用語說明

死產謂分離母體時已無呼吸之能力。可參照第六條關於出生之說明。

四　全體說明

胎兒未出生時。爲母體之一部。原則上無權利能力。然法律爲保護其將來之利益。特設規定。立法上有取槪括主義。凡關於胎兒之利益。槪視爲旣已出生。如瑞士土耳其及暹羅是。有取個別規定主義者。如德日及蘇俄之民法是。我民法第七條之規定。蓋取槪括規定主義也。胎兒於保護其利益之範圍內。視爲旣生。故關於損害賠償請求權。認領請求權。繼承及遺贈等。視爲旣已出生。但非爲保護其個人之利益。則不得視爲旣生。故對於胎兒有權利之人。不得對其父母爲請求。以中斷消滅時效。又於爲胎兒之時期。不負扶養之義務。此點與瑞民第三一條第二項規定『出生前之胎兒以活在出生爲條件有權利能力』對於義務之負擔。毫未設限制者不同。

第八條　失蹤人失蹤滿十年後。法院得因利害關係人之聲請。爲死亡之宣告。
失蹤人爲七十歲以上者。得於失蹤滿五年後。爲死亡之宣告。
失蹤人爲遭遇特別災難者。得於失蹤滿三年後。爲死亡之宣告。

一　關係條文

民施　三。

二　參考條文

德民一三至一七。日民三〇。俄民一二。瑞民三五、三六、五五〇。土民三二。暹民六四。法民一一五、一二九。奧民二四。

三　用語說明

失蹤人謂死亡不明之人。卽不能證明其死亡。亦不能證明其生存。瑞民第三四條規定『雖未有見屍體之人。如於使可信其死亡爲確實之狀態行方不明時。其死亡視爲已證明』。又生死不明。無須對於一切人。皆爲不明。對於失蹤宣告請求人及法院。其生死不明時。爲已足。利害關係人謂失蹤人之繼承人、配偶、法定代理人、受遺人及因失蹤人之死亡得受領保險金者等。失蹤人之債權人及應爲失蹤人的繼承人之債權人。依繼承而其債務人之財產應增加之時。亦爲利害關係人。特別災難謂戰爭、海難、震災、水災、海嘯、洪水等一切災難。德日兩國分爲戰爭失蹤、船舶失蹤及危難失蹤。我民法則設一般規定。係從瑞士暹羅之例。

四　全體說明

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民法總則施行法

↑ 民國二十二年修正全文時，改列第一六條。

[1] 民國二十二年修正全文時，改列第一六條。

[1]

第一編 總則

第一章 法例

一 關係條文

二 參考條文

三 用語說明

四 全體說明

五 判例

一 關係條文

二 參考條文

三 用語說明

四 全體說明

五 判例

一 關係條文

二 參考條文

三 用語說明

四 全體說明

五 判決

一 關係條文

二 參考條文

三 用語說明

四 全體說明

一 參考條文

二 用語說明

三 全體說明

四 判例

第二章 人

第一節 自然人

一 關係條文

二 參考條文

三 用語說明

四 全體說明

五 外國人之權利能力

六 判例

一 關係條文

二 參考條文

三 用語說明

四 全體說明

一 關係條文

二 參考條文

三 用語說明

四 全體說明

第一編　總則

第一章　法例

一　關係條文

二　參考條文

三　用語說明

四　全體說明

五　判例

一　關係條文

二　參考條文

三　用語說明

四　全體說明

五　判例

一　關係條文

二　參考條文

三　用語說明

四　全體說明

五　判決

一　關係條文

二　參考條文

三　用語說明

四　全體說明

一　參考條文

二　用語說明

三　全體說明

四　判例

第二章　人

第一節　自然人

一　關係條文

二　參考條文

三　用語說明

四　全體說明

五　外國人之權利能力

六　判例

一　關係條文

二　參考條文

三　用語說明

四　全體說明

一　關係條文

二　參考條文

三　用語說明

四　全體說明