澳门特别行政区中级法院合议庭判决第919/2018号

澳门特别行政区中级法院
合议庭判决

第919/2018号

2019年5月2日于澳门特别行政区

1. 《刑事诉讼法典》第400条第2款c)项规定，审查证据中的明显错误是指已认定的事实互不相容，也就是说，已认定的或未认定的事实与实际上已被证实的事实不符，或者从一个被认定的事实中得出在逻辑上不可接受的结论。错误还指违反限定证据的价值的规则，或职业准则。错误必须是显而易见的，明显到一般留意的人也不可能不发现。

2. 事实审理的自由心证是刑事诉讼的核心原则，而作为一个平常的人、一个主观的人的法官，在运用法律所赋予的审理证据的自由的武器时，需要遵循法律对此自由附加的证据原则和客观标准，遵守一般的生活经验法则的义务。

3. 法律也不期望上诉法院以其心证代替原审法院所形成的心证，更不容许上诉人以己心证去质疑法律所保护的自由心证，但要求法院在审理证据的时候必须对证据作出批判性分析，尤其是指出作为心证所依据的证据。只有这样，上诉法院才可能对是否存在事实审理的无效情况作出审理。只要不存在违反一般生活常理，所得出的结论完全是法官的自由心证的范围，不能成为上诉的标的。如果仅仅不同意原审法院的审理而以此质疑法院的自由心证，则是明显不能成立的上诉理由。

4. 被上诉的合议庭对有关鉴定报告作出质疑，而经过分析之后根据《刑事诉讼法典》第149条的规定，全然接纳有关鉴定证据的价是合法、合理的。

5. 《刑法典》第297条所规定及处罚之“暴力变更已确立之制度罪”属行为犯、危险犯，其主观构成是破坏、变更或颠覆已在澳门确立的政治、经济或社会制度的特定意图，而不包括犯罪结果。

6. 第17/2009号法律第12条第1款规定的犯罪构成要件中，系行为犯、抽象危险犯，一旦作出有关怂恿行为，就应备受此罪刑罚处罚。

7. 《刑法典》第40条及第65条规定，法院应在法定的最低刑幅及最高刑幅之间，根据罪过及预防犯罪的要求而作出选择具体刑罚决定的。一般来说，上诉法院的介入仅限于存在明显的错误或者罪刑不相应的情况。

上诉案第919/2018号

日期：2019年5月2日

主题：	－在审查证据方面的明显错误的瑕疵
	－自由心证
	－煽动以暴力变更已确立之制度
	－怂恿他人不法使用麻醉药品及精神药物
	－抽象危险犯
	－量刑

摘 要

1. 《刑事诉讼法典》第400条第2款c)项规定，审查证据中的明显错误是指已认定的事实互不相容，也就是说，已认定的或未认定的事实与实际上已被证实的事实不符，或者从一个被认定的事实中得出在逻辑上不可接受的结论。错误还指违反限定证据的价值的规则，或职业准则。错误必须是显而易见的，明显到一般留意的人也不可能不发现。

2. 事实审理的自由心证是刑事诉讼的核心原则，而作为一个平常的人、一个主观的人的法官，在运用法律所赋予的审理证据的自由的武器时，需要遵循法律对此自由附加的证据原则和客观标准，遵守一般的生活经验法则的义务。

3. 法律也不期望上诉法院以其心证代替原审法院所形成的心证，更不容许上诉人以己心证去质疑法律所保护的自由心证，但要求法院在审理证据的时候必须对证据作出批判性分析，尤其是指出作为心证所依据的证据。只有这样，上诉法院才可能对是否存在事实审理的无效情况作出审理。只要不存在违反一般生活常理，所得出的结论完全是法官的自由心证的范围，不能成为上诉的标的。如果仅仅不同意原审法院的审理而以此质疑法院的自由心证，则是明显不能成立的上诉理由。

4. 被上诉的合议庭对有关鉴定报告作出质疑，而经过分析之后根据《刑事诉讼法典》第149条的规定，全然接纳有关鉴定证据的价是合法、合理的。

5. 《刑法典》第297条所规定及处罚之“暴力变更已确立之制度罪”属行为犯、危险犯，其主观构成是破坏、变更或颠覆已在澳门确立的政治、经济或社会制度的特定意图，而不包括犯罪结果。

6. 第17/2009号法律第12条第1款规定的犯罪构成要件中，系行为犯、抽象危险犯，一旦作出有关怂恿行为，就应备受此罪刑罚处罚。

7. 《刑法典》第40条及第65条规定，法院应在法定的最低刑幅及最高刑幅之间，根据罪过及预防犯罪的要求而作出选择具体刑罚决定的。一般来说，上诉法院的介入仅限于存在明显的错误或者罪刑不相应的情况。

裁判书制作人
蔡武彬

上诉案第919/2018号

上诉人：A（A）

澳门特别行政区中级法院合议庭判决书

一、案情叙述

澳门特别行政区刑事起诉法庭对嫌犯A提出了以下罪名，并提请初级法院以合议庭普通诉讼程序对其进行审理：

1. 《刑法典》第298条第1款所规定及处罚的一项“煽动以暴力变更已确立之制度罪”；

2. 第17/2009号法律12条第1款之规定，构成一项“怂恿他人不法使用麻醉药品及精神药物罪”。

初级法院刑事法庭的合议庭在第CR2-18-0140-PCC号案件中，经过庭审，最后作出了以下的判决：

1. 嫌犯A为直接正犯，其故意及既遂的行为已构成：

《澳门刑法典》第298条第1款所规定及处罚的一项“煽动以暴力变更已确立之制度罪”，判处2年9个月的徒刑；第17/2009号法律第12条第1款所规定及处罚的一项“怂恿他人不法使用麻醉药品及精神药物罪”，判处1年的徒刑。

2. 两罪并罚，合共判处嫌犯3年3个月实际徒刑的单一刑罚。

嫌犯A不服判决，向本院提起了上诉，其上诉其内容如下：

(i)错误解释及适用《刑法典》第298条第1款

1. 根据案中的已证事实及视频片段内容，我们不认同上诉人的言词或言语，已达到罪状所要求的行为---“煽动”。

2. 所谓煽动，是指挑起他人实施不法行为的决定，而在此之前，他人并未产生该决定的意思。

3. 因此，煽动如同教唆一样，即行为人系透过各式各样的手段，以适当地影响他人的精神或心理，使之产生实施不法行为的决意；只不过，教唆的对象系限于特定之人，而煽动则指向不特定的群众。

4. 换言之，判断某行为是否符合煽动，除需要有积极行为作出之外，还需要探究有关的手段能否适当地影响他人的精神或心理，对他人建立起一个坚决的决定。

5. 在本案中，上诉人在2017年5月15日至17日期间，使用其Facebook帐户发布了多份帖文和视频，其内容除原审法院特别提到的“刺杀特首”外，更多的是一些狗屁不通及语无论次的说话及文句。

6. 以整体及连续的方式去理解上诉人所表达的内容后，我们认为，在适当因果关系学说下，有关的言论根本不会影响到不特定群众的心理，使之产生破坏、变更及颠覆已在澳门确立之政治和社会制度的情绪。

7. 由始至终，在社会上，任何一个具有中等智力的一般人，都只会把上诉人看作小丑，将其言行当作闹剧般看待。

8. 所以，在尊重原审法院的法律理解下，上诉人认为，被上诉的判决在裁定“煽动以暴力变更已确立之制度罪”成立之部分，是错误解释及适用《刑法典》第298条第1款的规定。

(ii)错误解释及适用第17/2009号法律第12条第1款

9. 在“怂恿他人不法使用麻醉品及精神药物罪”的客观构成要件上，“怂恿”（行为）成为关键。

10. 对于怂恿的理解，我们认为与上述的煽动或教唆无异。

11. 与上述所持之理据相同，在适当因果关系学说下，上诉人作出的毫无条理及颠三倒四的表述，根本不会影响到不特定群众的心理，使之产生不法使用麻醉品及精神药物的想法。

12. 因此，在尊重原审法院的法律理解下，上诉人亦认为，被上诉的判决在裁定“怂恿他人不法使用麻醉品及精神药物罪”成立之部分，是错误解释及适用第17/2009号法律第12条第1款的规定。

(iii)审查证据方面存在明显错误

13. 事实上，赖以支持上诉人非属不可归责者的精神鉴定报告，在内容上，是存有矛盾的。

14. 因为，为上诉人进行鉴定的精神科医生已明确指出，上诉人于犯罪事实发生时之精神状态是无法确知的。

15. 但是，鉴定报告最后又自相矛盾地认为，上诉人的情况系不符合《刑法典》第19条的规定。而且，我们还应该注意，在作出前述结论前，报告上使用了不肯定的文句，即“可推测其原有之精神疾病并无影响其自主行为之能力。”

16. 精神鉴定报告既然作为一项限定证据，则必须以清晰、连贯、明确及肯定的方式表达。

17. 因此，在同一份鉴定报告中，对上诉人的精神状态作出两种截然不同的评判时，根本系无法令法院判断哪一种立场属于正确。

18. 另一方面，在刑事诉讼中，并不实行因辩方未能举证成功而需承受不利后果的举证责任分配问题。

19. 对于上诉人是否有精神病患，以致能否成立不可归责者，其决定依据永远是按《刑事诉讼法典》第 145 条规定的鉴定报告为标准。所以，必须排除以一般经验法则作判断。

20. 因此，正如上面所指，在无法确知上诉人于犯罪事实发生时的精神状态下，我们应该运用疑点利益归于被告原则，以对上诉人有利的角度来考虑其当时的精神状况。

21. 然而，原审法院却作出相反的认定，证实上诉人为具有刑事责任能力之人，这样，在审查证据的问题上，便违反了证据价值的规则，构成《刑事诉讼法典》第400条2款C项所指的瑕疵，以及违背了疑点利益归于被告原则。

(iv)量刑及缓刑

22. 即使认为上诉人非为不可归责者，我们仍然不可以忽视其的确系有精神病患。

23. 而且，上诉人所公开发布的内容多为胡言乱语的文句，案中亦无发现能够颠覆本澳现行制度的暴力性武器、设备，故有关言论的实行性几近乎零。

24. 此外，在搜索上诉人的住所中，也没有发现毒品，尤其是在视频中宣称的冰毒及大麻。

25. 因此，在考虑以上这些非属罪状情节的因素下，原审法院的量刑显得过重，有违《刑法典》第65条的规定。

26. 此外，虽然上诉人有犯罪前科，但前科的犯罪性质与本案不同，故难以判定上诉人是否未能从前科之刑罚中得到教训。

27. 再者，对于一名作出犯罪事实的精神病患者，我们不应该过份期望他能够时时刻刻控制其精神情绪，不招惹事端。

28. 因此，我们认为适当的做法是判处上诉人缓刑，以让其在缓刑期间内，由家人陪同下，接受医院的精神科治疗，令其在治疗的过程中学习遵守社会秩序，尊重现行的制度，摒弃自身的歪理行径，不再重犯。

综上所述，和依赖法官 阁下之高见，应裁定上诉理由成立：

1) 开释上诉人所被判处的“煽动以暴力变更已确立之制度罪”及“怂恿他人不法使用麻醉品及精神药物罪”；或

2) 将本案发回初级法院由另一合议庭重新审理，因原审法院的判决患有《刑事诉讼法典》第400条第2款c项的瑕疵；或

3) 对“煽动以暴力变更已确立之制度罪”及“怂恿他人不法使用麻醉品及精神药物罪”重新量刑，并判处暂缓执行上诉人的单一徒刑。

检察院就上诉人所提出的上诉作出答复，其内容如下：

1) 根据普遍司法见解，如果在审查证据时从某事实中得出的结论无法接受，又或者违反限定或确定证据价值的法律规定，又或者违反经验或职业准则，就存在审查证据方面的明显错误，但该错误必须是显而易见的，明显到不可能不被一般留意的人所发现。

2) 在本案，上诉人A罹患双极性躁狂症（Bipolar Disorder），并曾于2015年12月31日至2016年1月29日及2016年8月4日至2016年10月25日因Bipolar II Disorder住仁伯爵综合医院精神科急性病房治疗（见案卷第589背页精神科报告）。

3) 我们需要留意的是，有关精神科报告指的“原有的精神疾病并无影响其自主行为的能力”仅是“推测”，且并非发生在案发期间，即2017年5月份期间。因此，对于上诉人是否有自主能力实施有关犯罪行为仍存有疑问，不排除有别有用心的人，利用上诉人精神病发期间所录下的私人影片发到网上，藉以攻击澳门特区政府及制造恶作剧，扰乱社会治安。

4) 在本案庭审中，精神科医生证人也再一次表示，2018年2月9日下午15:00，上诉人A没有到仁伯爵综合医院大楼二楼门诊接受精神科司法鉴定评估，同时2017年2月16日至2017年5月底（即案发期间）为止，并没有住院或门诊记录、因此，无法确知其于犯罪事实发生之时的精神状态。

5) 因此，在本案，经庭审后，未能使人消除合理怀疑，被上诉裁判沾有《刑事诉讼法典》第400条第2款c项所指的在审查证据方面明显错误的瑕疵，基于此，根据存疑从无原则，应开释上诉人所被指控的罪名。

基于此，检察院建议判处上诉人有关审查证据方面明显错误的上诉理由成立，并给予开释。

驻本院助理检察长提出法律意见，认为应裁定上诉人A所有上诉理由均不成立，全部予以驳回。

本院接受上诉人提起的上诉后，组成合议庭，对上诉进行审理，各助审法官检阅了卷宗，并作出了评议及表决。

二、事实方面

案件经庭审辩论后查明以下已证事实：

- 嫌犯A在Facebook社交网站中持有一个用户名为“A”的帐户，任何已注册并登录Facebook帐号的人均可自由进入其Facebook页面及看到有关页面内的帖文。

- 2017年5月15日嫌犯利用Facebook用户名“A”发布一帖文，该帖文内容为“颠覆澳门特别行政区政府。成立新政府。澳门复国运动。A”，嫌犯还在该帖文后上载了一段视频，嫌犯在视频中声称“我要同大家讲，我地一定要颠覆澳门特别行政区政府，呢个政府简直像一个垃圾，我已经忍在呢个政府好耐，首先由我刺杀特首开始先。我像一个佛教徒，我相信大家都系佛教徒，由呢一间房开始，我要成立一个战基地，长期同澳门特别行政区政府作战，我要颠覆呢个澳门特别行政区政府，我相信大家都明白呢个政府有几垃圾。”（参见卷宗第171及172页，此处视为全文转载）

-同月 16 日凌晨 2 时左右嫌犯利用 Facebook 用户名“A”发布一帖文，该帖文内容为“推翻澳门特别行政区政府，运作，核心，司法系统，治安系统，社会工作价值系统。成立新政府，澳门人自治澳门人，拒绝所有劳工。澳门只有澳门人和赌客。A”，此外嫌犯还在该帖文后上载了38张照片及一段视频，嫌犯在视频中声称“我喺度话俾大家听，呢个特别行政区政府， 我哋一定要推翻，呢个轻轨用咗300亿定500亿，我哋每个人平均可以派钱20万1年或者30万1年，我哋起个轻轨做咩?返工？唔好起轻轨，派20万、30万，每年盈馀有300亿到5亿，我哋每人派钱10讲到20万咪重好，咪社会福利啫，派钱20万咪得，我哋澳门人唔驶做野喇，重有8劳工比例，有咩理由50个澳门人300个劳工，成个澳门都像劳工，呢个澳门特别行政区，我哋一定要推翻佢成立1个新政府，我哋有赌场，钱方面我负责，每人每年派20万，大把大陆客过黎赌钱，我哋唔起轻轨，起豪宅，全部澳门人免费，呢个特首系1个垃圾，我做特首。”。（参见卷宗第176和177页，此处视为全文转载）

-同日嫌犯再次利用 facebook 用户名“A”发布另一帖文，该帖文内容为“A出现了，民不聊生，百姓怨声载道。我是，上天神授予荣誉皇帝一职，专门挑战垃圾，核突，扮认真。法老的尸在大英博物馆，法老告诉我他需要回到埃及自治区。澳门特区政府失去民心士气低迷时。”，嫌犯还随此帖文上载了一段视频，嫌犯在视频中声称“大家好，我想同大家讲下，就澳门特别行政区丧失言论自由，好似基本法咁保障我哋言论自由、集会自由，点解你唔可以讲颠覆呢两个字，你唔可以讲偷、呃、拐、骗，偷呃拐骗尼几个字你都唔可以讲，毒品呢两个字都唔可以讲，我地丧失左言论自由，你讲呢D字，司法会捉你去坐监或者羁押你，怀疑你同犯罪有关系，司法警察局像一堆垃圾，专系保护政权而设，好似澳门通尼间垃圾公司咁样，佢地电子货币唔普及化，好似微信支付，或者香港credit card咁样可以无线支付，有关澳门通事件，我谂住果间公司告晒我一个人，我负晒赔偿责任赔比间公司，点知司法警察局(戊)、特首、澳门通一齐怂恿32个证人检举我一个，点解会咁嘅，澳门丧失在言论自由，仲有一大堆果D利益输送关系，全部建筑、民政总署、特首及包办工程的全部都系识既，你外行人无机会插手。仲有呢个检察院ZZZ都系一个垃圾，特首YYY亦都系垃圾，仲有司法警察局XXX都系一个垃圾，大把垃圾。我哋成员有好多人，由我刺杀特首开始，我像一个先行，…，我要颠覆澳门特别行政区这垃圾政府，恢复言论自由，你系澳门人，你就唔得颠覆澳门政府，你系美国人你就可以颠覆澳门政府㖞，点解，咁系咪澳门人失去颠覆澳门的言论自由？总之我系一个佛教徒，我为左普渡众生，我一定同特区政府作战到底。根据基本法条例，我哋享有言论及集会自由，佢牺牲左我哋言论自由，你都见啦，我一言论出位少少，司法就留意我啦，我都留意左司法好耐，你司法警察局入边都有我既线人，治安警察局都有，社会工作局都有，反正我哋有人系到，迟d话你听佢地系做咩野，亦都欢迎其他人加入我哋尼个组织，迟d我会公布加入方法或者具体点样识别自己人的关系，总之有三种人，敌人、中立及自己人，好简单中立的系自己人，自己人你自己人，敌人就系一群垃圾，有权力系垃圾，有钱都系垃圾，…，特首每日返工做咩?食饭同痾屎，开会对住份文件读，边个唔识读，你识唔识做特首？澳门50万人对住份文件读都识做特首，…，所以我做特首，我做完特首再到你地做。”。（参见卷宗第180和182页，此处视为全文转载）

-同日，嫌犯再次利用Facebook用户名“A”发布了一帖文，该帖文内容为“有一段影片上传不了”，在此帖文后嫌犯还上载了一段视频，嫌犯在视频中声称“我地近期会冲击澳门总部，冲击社工局，冲击劳工局，由于我系一个黑客，电子野都系难唔到我，大家都知道我破解澳门通咭啦，我之前入过暑期活动的单位，据左仟几人名单出黎，司法警察局没收我的电脑，当时我13岁，我10岁偷人account上网，电脑野我最叻，我就系想试下得唔得，每次我唔认真的时候，司法警察局就认真，都唔知佢认真咩，澳门通咭我谂住赔钱，都唔洗坐监，整口咩电脑犯罪犯出黎，又话我诈骗，张咭又用得，总之我地近期会冲击澳门总部，听日3点钟威尼斯集合，我会偷渡返去在威尼斯3点钟集合，我带头。”（参见卷宗第180和182页，此处视为全文转录）

-同月 17 日凌晨 2 时左右嫌犯利用facebook用户名“(丁)”发布了一帖文，该帖文内容为“澳门自治国的成立和取名“面包树给孤独园”。请各位市民取代旧有。“，在此帖文后嫌犯上载了25张照片和一段视频，嫌犯在视频中声称“各位澳门市民，我向大家讲一下，我地澳门自治国已经成立左，个名改左为孤独国，好简单，我希望澳门市民都出一分力，将旧人赶走晒，排除异己，好简单，我地澳门自治国成立左，我地国家名叫做孤独园，好简单，我系一个佛教徒，首先排除异己，啱唔啱？清除左特狗（即旧有特首）、旧司法、旧社会福利机构、旧劳工局，我地将D旧野全部赶走晒，我地国家成立左，我再讲多次，我地国家成立左，我再讲多次，我地要清走旧人、旧事、旧野、好简单。”。 （参见卷宗第 184 和 186 页，此处视为全文转录）。

-同日嫌犯利用Facebook用户名“A”发布另一帖文， 其内容为：“面包树给孤独园的都是真男人，A宣布澳门改名为面包树给孤独园，你们都是真男人，要保护你们所爱的事物，事由，事情。为了保护你们需要颠覆一切垃圾的人和事。当你得不到好处的时候。她/他就是垃圾人。旧有YYY。XXX。ZZZ。澳门通。检察院。法院。民政总署。工作。社会局。房屋局。全部为行政垃圾及行政不作为。所有人都得人人得而诛之人人得而诛之。他们不会让你见到他们，因为他们是垃圾，一定要呢埋，逃避，躲避任何市民及任何人。谁人见到他们我重重有赏，我降头术他们及她们。A。”此帖文后还上载了8张照片和一段视频，嫌犯在视频中声称“系呢度同大家讲多样野，好简单，我地系男人都好需要一个国家，以后澳门个名叫孤独园，系一个国家黎，好简单，然后每个人都有一间屋，啱唔啱？啱。每个人都有一间屋，每间屋入面都有一个国家，你可以系度做自己的法律，定自的野，每个男人都系国家的主人，好简单，这是一个新概念，系男人就要颠覆澳门特别行政区政府，我地人民生活系水深火热之中，你教我可以点样做澳门做得更加差，像咪挖路再挖多D，定派钱再派少D，澳门可以点样更加差，澳门已经唔可以再差，即佢地的做法已经做到最差，已经唔可以再差落去，你话比我听，澳门可以点样再差D，我真系唔识澳门点样可以再差D，证明现在已经系最差，我希望每个男人都一齐颠覆澳门特别行政区政府，每个男人都系一个国家的主人，好简单，跟住每个人系澳门都有自己的土地，自己的屋，反正澳门人都有屋住，我担保的，澳门呢个孤独园呢个国家已经成立左，我们要排除旧有的特首、旧有的制度、旧有的司法系统、哥D垃圾旧有检察院、垃圾旧有的法院、垃圾社会机构，个堆垃垃圾圾的人，大家都知道劳工局有几垃圾，成个澳门都系垃圾黎，一个部门开10个部门，10个部门再开10个部门，夹埋成百个部门，个个就系食饭痾屎，日日就系度扮玩电脑，扮有会开，边个唔识做佢地D位，你地唔识做官咩？有边个唔识做官的？。”（参见卷宗第185页和186页，此处视为全文转录）

-嫌犯于2017年5月15、16及17日所发布的多份帖文和视频截至到同年7月11日被点击浏览不少于二万次。

-同年5月21日嫌犯利用Facebook 用户名“A”上载一段视频，嫌犯在视频中声称“由于时间关系，我已经组合左一个樽啦，呢个系给冰毒火麻仁或者其他大麻使用的工具，草药都可以使用嘅，冰毒都系咁吸，大麻都系咁吸”，其后，嫌犯在视频中使用打火机点燃该组装水樽，并吸着组装水樽的吸管约二十秒后，从其口中吐出白烟，随即，嫌犯在视频中声称“嗱咁样样呢就像正确既吸毒啦，火麻仁大麻其他草本草药都可以咁样吸，冰毒都系咁样吸嘅，世界各地都禁止呢种最便宜的方法去过最舒适嘅生活，你吸吾吸毒系你嘅自由，啱唔啱，点解要禁止你嘅自由，你嘅生命系你自己自由，啱唔啱，点解佢唔俾你生命有吸毒嘅自由，因为佢唔想人吸毒唔做野，点解佢要迫啲人做嘢。我嘅世界系返工返一日放六日，点解佢迫啲人每日去做野，呢个系一个问题，我哋佛教徒迟D解决佢，我地教徒好简单，只要你成为佛教徒，你有奴隶，啱唔啱，我哋男人一定需要奴隶，啱唔啱，我哋男人一定要有毒品，啱唔啱，我哋男人一定要有女人，啱唔啱，所以我奉劝大家各位成为一个佛教徒，同我一齐普度众生，改善世人，要有慈悲心同情动物，同情其他人嘅遭遇，帮助佢哋，教佢哋做好人。”（参见卷宗第199、200页，此处视为全文转载）。

-案中之上述录影片段内容在此视为完全转录。^[1]

-冰毒（甲基苯 2丙胺）和大麻均是受第17/2009号法律所管制的物质。^[2]

-上述物质（甲基苯丙胺及大麻）分别属第17/2009号法律附表二B及附表一C所管制的物质。^[3]

-嫌犯在自由、自愿及有意识的情况下，利用社交网站多次以文字和语言公然煽动他人破坏、变更及颠覆已在澳门确立之政治和社会制度。

-嫌犯在自由、自愿及有意识的情况下，利用社交网站公开怂恿他人不法使用受法律管制的麻醉品及精神药物。

-嫌犯清楚知道其行为是法律所禁止，会受到法律之相应制裁。

此外，还查明：

-根据嫌犯的最新刑事记录显示，嫌犯并非初犯。

1) 嫌犯曾因触犯第11/2009号法律第11条第1款第2项以及第3款第1项所规定及处罚的一项巨额电脑诈骗罪，于2013年3月22日被第CR4-12-0240-PCC号卷宗判处2年9个月实际徒刑，判决于2013年4月2日转为确定，嫌犯于2013年12月29日获准予假释，并于2014年11月29日获确定性自由。

此外，嫌犯还有以下待决卷宗：

(1) 嫌犯现被第CR3-18-0185-PCS号卷宗指控其触犯《澳门刑法典》第206条第1款所规定及处罚的一项毁损罪，因嫌犯缺席原订的庭审，故案件更改至2018年10月4日进行审判听证。

未能证明的事实：没有。

三、法律部份

上诉人A认为：

第一，其发表的涉案言论并不能真正产生效果，具体地说，就是不属于能产生适当因果关系的煽动或教唆他人作出有关不法行为的手段，只属于语无伦次的说明或文句而已，一般人只会视之为小丑及闹剧，指出被上诉的合议庭以“煽动以暴力变更已确立之制度罪”及“怂恿他人不法使用麻醉药品及精神药物罪”，系错误适用《刑法典》第298条第1款及第17/2009号法律第12条第1款之规定。

第二，精神科鉴定报告中一方面指出，上诉人A在犯罪事实发生时的精神状态是无法确知的，另一方面又确定上诉人A原有之精神疾病并无影响其自主行为之能力，并不符《刑法典》第19条所规定不可刑事归责之情形（见卷宗第590页），认为有关鉴定报告是自相矛盾的，且应使用清晰、连贯、明确及肯定的方式表达，指责被上诉的合议庭仍采信此鉴定报告作为证据，是在审查证据上出现明显错误，沾有《刑事诉讼法典》第400条第2款C项所规定的瑕疵。

第三，作为候补请求，上诉人质疑被上诉的合议庭量刑过重，从而违反了《刑法典》第65条的规定。

我们逐一看看，并根据上诉的问题的逻辑关系，我们认为应该先审理所提出的有关事实事宜的问题，即第二个问题。

（一）、在审理证据方面的明显错误的瑕疵

上诉人认为精神科鉴定报告中一方面指出，上诉人A在犯罪事实发生时的精神状态是无法确知的，另一方面又确定上诉人A原有之精神疾病并无影响其自主行为的能力，该报告是自相矛盾的，且应使用清晰、连贯、明确及肯定的方式表达，指责被上诉的合议庭仍采信此鉴定报告作为证据，是在审查证据上出现明显错误。

《刑事诉讼法典》第400条第2款C项所规定的关于审查证据方面明显有错误的瑕疵，正如一贯的司法见解所认定的，“是指已认定的事实互不相容，也就是说，已认定的或未认定的事实与实际上已被证实的事实不符，或者从一个被认定的事实中得出在逻辑上不可接受的结论。错误还指违反限定证据的价值的规则，或职业准则。错误必须是显而易见的，明显到一般留意的人也不可能不发现。”^[4]

出于相同理由，《刑事诉讼法典》第400条第2款亦明确规定，上诉得以原审法院在“审查证据方面明显有错误”为依据，祇要这涉及事实审的瑕疵“系单纯出自卷宗所载之资料，或出自该等资料再结合一般经验法则者”。

同样我们一贯坚持，事实审理的自由心证是刑事诉讼的核心原则，而作为一个平常的人、一个主观的人的法官，在运用法律所赋予的审理证据的自由的武器时，需要遵循法律对此自由附加的证据原则和客观标准，遵守一般的生活经验法则的义务。

法律也不期望上诉法院以其心证代替原审法院所形成的心证，更不容许上诉人以己心证去质疑法律所保护的自由心证，但要求法院在审理证据的时候必须对证据作出批判性分析，尤其是指出作为心证所依据的证据。只有这样，上诉法院才可能对是否存在事实审理的无效情况作出审理。只要不存在违反一般生活常理，所得出的结论完全是法官的自由心证的范围，不能成为上诉的标的。如果仅仅不同意原审法院的审理而以此质疑法院的自由心证，则是明显不能成立的上诉理由。

在本案中，从被上诉的合议庭裁判的判案理由中，已清楚载明鉴定人B医生已确认了上诉人A患有燥郁症的情绪疾病。

众所周知，一如抑郁症，燥郁症等由于脑部传导物（尤其是血清素）错乱而影响的精神反应及情绪反应失序，无疑系需要接受精神科 治疗及心理治疗；但一般医学知识亦告诉我们，患有此种疾病的人士并不必然是丧失理智及意识的精神错乱病患者。

在本案中，我们看见，被争议的精神科鉴定报告中清楚分析了上诉人 A 的临床症状（见卷宗第590页）：

-“于本院精神科强制性评估期间，A 先生完全不配合评估”；

-“对于心理及职疗等方面的评估，一概不合作”；

-“曾多次拒绝心理及职疗等之评估”；

-“并曾出现“The patient avoid the therapist when he saw the therapist”之有意行为；

-“九月十八日于病房会谈时，曾谎称“我不识字，无法配合”等一连串有意识的行为。

而负责鉴定的医生是根据上诉人A上述一连串有意识的行为，从而作出：“可见其原有之精神疾病并无影响其自主行为之能力，并不符《刑法典》第19条所规定不可刑事归责之情形”之结论（见卷宗第590页）。

而《刑法典》第19条规定：

“

第十九条
（因精神失常之不可归责性）

一、因精神失常而于作出事实时，无能力评价该事实之不法性，或无能力根据该评价作出决定者，不可归责。

二、患有非偶然之严重精神失常之人，如精神失常之后果不受其控制，且不能因此而对其加以谴责者，即使其于作出事实时有明显低弱之能力评价该事实之不法性，或有明显低弱之能力根据该评价作出决定，得宣告为不可归责。

三、行为人经证实无能力受刑罚影响，可作为上款所规定之情况之参考依据。

四、行为人意图作出事实，而造成精神失常者，不阻却可归责性。”

精神失常至无能力评价所作出的行为属不法，又或无法自控，无法作出合法、合理的决定及行为时，方属法律排除不法性的事由，而不是凡需要接受精神科治疗的病患都可列入不可刑事归责之列。

既然精神科鉴定报告上述分析完全符合一般知识及经验法则，配合鉴定人B医生对上诉人A所患的燥郁症的病症交待，我们认为，被上诉的合议庭对有关鉴定报告作出质疑，而经过分析之后根据《刑事诉讼法典》第149条的规定，全然接纳有关鉴定证据的价是合法、合理的。

综上所述，被上诉的合议庭在审查有关精神科鉴定报告时并不存在任何错误，上诉人指出被上诉的合议庭裁判沾有《刑事诉讼法典》第400条第2款c项所规定的瑕疵，显然是无道理的。

因此，上诉人此部份上诉理由不成立。

（二） 适用法律错误的瑕疵

上诉人认为原审法院的定罪在没有证实上诉人的言论真正产生效果的事实的情况下作出，错误地适用了《刑法典》第298条第1款及第17/2009号法律第12条第1款的规定。

《刑法典》第297、298条第1款规定：

“

“第297条
（暴力变更已确立之制度）

一、以暴力或以暴力相威胁，试图破坏、变更或颠覆已在澳门确立之政治、经济或社会制度者，处三年至十年徒刑。

二、如以暴力作出上款所叙述之事实，而其中系有使用武器者，行为人处五年至十五年徒刑。

三、在上款所规定之情况下，如行为人无担任指挥职务，且在当局作出警告前或紧接在作出警告后，不反抗而投降又或交出或抛弃武器，得特别减轻刑罚，或得不处罚该事实。

第298条
（煽动以暴力变更已确立之制度）

一、公然煽动作出上条所指之行为者，处一年至八年徒刑。

……”

与之同时，立法者在《刑法典》第305条亦制定了上述犯罪行为的预备行为亦受制裁：

“

第305条
（预备行为）

第二百九十七条至第二百九十九条所指之罪，其预备行为处最高三年徒刑。”

可见，《刑法典》第297条所规定及处罚之“暴力变更已确立之制度罪”的主观构成要求是破坏、变更或颠覆已在澳门确立的政治、经济或社会制度的特定意图，而不包括犯罪结果，故此犯罪属行为犯、危险犯。配合同一法典第305条之规定，有关行为即使在预备阶段，包括为此目的而集会、派发单张文件、给予参与者利益、鼓吹或发动第三人实施不法行为等^[5]，刑法亦予以处罚，故属抽象危险犯。

而公然煽动实施《刑法典》第297条所规定及处罚的犯罪，属抽象危险犯罪，则处以《刑法典》第298条第1款所规定的刑罚；换言之，行为人的煽动行为必须是具体的，而煽动行为所涉及或所拟实施的犯罪行为却只需是抽象危险即可，无须具体危险或结果的存在。

因此，上诉人 A 在其上诉理由中争议其行为有否真的令他人实施予有关犯罪行为是毫无意义的，因为从被上诉的合议庭裁判的已证事实及判案理由中，对于未能证实上诉人A在作出行为系处于《刑法典》第19条所规定的不可归责的精神失常状态的情况下，明确且具体地公然张贴了涉案言论，因而必须认定其在 Facebook 这个社交平台上公开发表的言论， 尤其是当中表述诸如“刺杀特首”、“长期同澳门特别行政区政府作战”、“我要颠覆呢个澳门特别行政区”、“呢个澳门特别行政区，我哋一定要推翻佢成立”、“我要颠覆澳门特别行政区这垃圾政府”、“欢迎其他人加入我哋尼个组织，迟d我会公布加入方法或者具体点样识别自己人的关系，总之有三种人，敌人、中立及自己人 ……敌人就系一群垃圾，有权力系垃圾……”、“我地近期会冲击澳门总部，冲击社工局，冲击劳工局 ”、“总之我地近期会冲击澳门总部，听日3点钟威尼斯集合 …我带领 ”等多个类似意思的内容，一般具有正常阅读能力的人，在阅读上诉人A发表的上述文字内容之后，都能够理解到这些文字内容并非纯粹的展示不满情绪的表达，而是具备积极的煽动意识的言论，明显具有鼓吹他人作出激烈的反对澳门特区已确立的制度的行为。

尽管最终未有迹象或证据显示有人已听从这些煽动言论而作出有关不法行为的结果产生，但是，这个结果并非此罪名的犯罪构成要件，而上诉人的上述煽动行为已足以为澳门特区社会及制度的安全带来了抽象的危险，从而符合了《刑法典》第298条第1款（配合同一法典第297条）所规定的构成要件。

另一方面，第17/2009号法律第12条第1款规定：

“

第12条
怂恿他人不法使用麻醉药品及精神药物

一、公开或私人怂恿他人不法使用表一至表三所列植物、物质或制剂者，处最高三年徒刑，或科罚金。

二、对他人不法用表一至表三所列植物、物质或制剂给予方便者，处与上款相同的刑罚。

……”

同样地，从上述条文所规定的犯罪构成要件中，未见立法者有要求犯罪结果的产生，加上倘若实质提供方便予他人吸毒，上述第12条第2款另有明确的处罚规定，因此，上述第12条第1款所规定的怂恿他人吸毒的犯罪行为，系行为犯、抽象危险犯、一旦作出有关怂恿行为，就应受此罪的刑罚处罚。

在面对已证事实中所证实的，在有关录像中，上诉人A如此具体地向观看者展示吸毒的方法，并辅以语言说明吸毒方式及鼓吹人吸毒，所使用的表述包括“呢个系给冰毒火麻仁或者其他大麻使用的工具”、“冰毒都系咁吸，大麻都系咁吸”、“咁样样呢就像正确既吸毒啦”、“点解唔俾你生命有吸毒嘅自由”、“我哋男人一定要有毒品”等，一般人在观看上诉人A发表的上述言论之后，都能够理解到这些系具备积极的煽动意识的言论，明显具有鼓吹他人作出或尝试作出吸毒的行为，而其使用的吸毒工具及明确指出其鼓吹他人吸食的毒品，正正是属于第17/2009号法徉附表二B及附表一C所管制之甲基苯丙胺（俗称“冰”）及大麻。

尽管最终未有迹象或证据显示有人已听从这些煽动言论而作出有关不法行为的结果产生，在现今全球反毒的趋势下，绝不能以宽容的态度对待上诉人 A 所作出的怂恿他人吸毒的行为，心须以第17/2009号法律第12条第1款所规定及处罚的“怂恿他人不法使用麻醉药品及精神药物罪”定罪判刑。

司法警察局在侦查过程中扣押了属于上诉人 A 的两部手提电脑及一部平板电脑；经法证检验，发现只有必须输入上诉人A的密码才能登入的Facebook社交平台中，才载有涉案帖文的客观事实（详见卷宗第219页、第222页及第 223 页、第831页至第833页），结合司警人员在庭审中的清楚交待。可见，原审法院在未发现上诉人A在案中的Facebook帐号被他人盗用的前提下，认定有关言论是由上诉人A亲自以密码登入其自己的Facebook帐号并张贴出来的，没有任何的错误可言。

因此，上诉人指责被上诉的合议庭裁判错误适用《刑法典》第298条第1款及第17/2009号法律第12条第1款的规定毫无道理，此部份上诉理由不成立。

（三） 量刑

我们知道，《刑法典》第40条及第65条规定，法院应在法定的最低刑幅及最高刑幅之间，根据罪过及预防犯罪的要求而作出选择具体刑罚决定的。一般来说，上诉法院的介入仅限于存在明显的错误或者罪刑不相应的情况。

从原审法院的判决可见，确实经过考虑《刑法典》第64条、第40条、第65条及第71条规定量刑和处罚标准，综合分析了上诉人犯案行为所表现的罪过，不属罪状的加重或减轻情节，尤其是犯罪事实的不法程度、犯罪方式、犯罪后果、犯罪目的或动机、嫌犯的个人状况及经济状况等，尤其考虑了并非初犯（曾在第CR4-12-0240-PCC号被定罪及判处实际徒刑，亦在现为中级法院第1157/2018号上诉案的第CR3-18-0185-PCS号案件被判处缓刑），无任何悔过表现，以及预防犯罪的要求，更考虑了在没有任何资料明显显示上诉人A的精神状态已无能力评价所作出的行为属不法，又或无法自控，无法作出合法、合理的决定及行为时，以致可适用《刑法典》第19条的规定排除不法性的情况下，决定判处上诉人A所实施的“煽动以暴力变更已确立之制度罪”，于1年至8年的抽象刑幅中选判2年9个月徒刑，以及对其所实施的“怂恿他人不法使用麻醉药品及精神药物罪”的最高3年的抽象刑幅中选判1年徒刑；二罪并罚，在2年9个月至5年9个月的抽象刑幅中，选科3年3个月徒刑的单一刑罚。

然而，在本案中，虽然上诉人的精神状态不被接受为《刑法典》第19条所指的不能归罪的状态，但是其被精神科医生确实被诊断为燥郁症的情绪疾病，所实施的两项煽动类型的犯罪行为并没有得到任何的回应，不能说已经造成了严重的后果，因此，上述刑罚显得明显过重。我们认为，对所实施的“煽动以暴力变更已确立之制度罪”选判1年9个月徒刑，以及对其所实施的“怂恿他人不法使用麻醉药品及精神药物罪”选判8个月徒刑的刑罚，而二罪并罚，选科2年徒刑的单一刑罚已经足够。

另外，考虑到上述的情节以及犯罪的预防的要求，仅以徒刑作威吓足以合适实现惩罚的目的，应该予以缓刑，为期三年。

因此，上诉人此部份补充的上诉理由成立。

四、决定

综上所述，中级法院合议庭裁定上诉人的上诉理由部分成立，作出符合上述决定的改判。

上诉人必须支付本程序的诉讼费用的一半以及4个计算单位的司法费。

确定上诉人的委任辩护人的报酬2500澳门元，由终审法院院长办公室支付。

澳门特别行政区，2019年5月2日

(裁判书制作人)

蔡武彬

(第一助审法官)

司徒民正

(第二助审法官)

陈广胜

1. 就有关事实的增加，详见相关的庭审笔录。
2. 起诉批示此处存有笔误，故依职权作出更正。
3. 就有关事实的增加，详见相关的庭审笔录。
4. 终审法院于2001年3月16日，在第16/2000号刑事上诉案判决。
5. 参见《澳门刑法注释》，M.Leal-Henriques及M. Simas Santos，1997年版，第872页至第873页。