台湾基隆地方法院109年度劳诉字第12号民事判决

台湾基隆地方法院109年度劳诉字第12号民事判决
2020年5月14日

裁判字号：

台湾基隆地方法院109年度劳诉字第12号民事判决

裁判日期：

民国110年05月14日

裁判案由：

确认雇佣关系存在

台湾基隆地方法院民事判决109年度劳诉字第12号

原告

陈柏扬

诉讼代理人

陈奕仲律师

被告　

国立台湾海洋大学

法定代理人

许泰文

诉讼代理人

杨时纲律师

上列当事人间确认雇佣关系存在事件，本院于民国110年4月14日言词辩论终结，判决如下：

主文

原告之诉及其假执行之声请均驳回。

诉讼费用由原告负担。

事实及理由

壹、原告起诉主张略以：

一、原因事实

(一)缘原告自民国107年3月19日起受雇于被告担任“计画人员专任助理人员”（下称系争契约），因原告职务属继续性工作之性质，依劳动基准法（下称劳基法）第9条规定，应属“不定期契约”。双方约定每月工资自109年3月1日起为新台币（下同）3万7,667元，被告每月并依法提拨劳工退休金至原告劳工退休金专户。

(二)查原告于被告服务期间表现绩优，然被告自109年1月起，未经原告之同意擅自变动两造约定之劳动条件，被告擅自调整之工作量实已超过原告之负荷，原告屡屡向校方反应未果，原告不得已，方于109年2月24日向基隆市政府社会处申请劳资争议调解，原订109年3月12日进行劳资争议调解，讵料，被告竟于调解前夕之109年3月9日，突以计画人员评议会议决议，依劳基法第11条第5款之事由片面终止系争契约，双方109年3月12日进行之劳资争议调解亦告破裂，被告复于109年3月18日收受被告之通知，以原告不能胜任工作为由于109年4月7日片面终止系争契约。

(三)惟原告并无任何不能胜任工作之情形，被告所提出之片面终止系争契约之理由实属无理，遑论，被告109年3月及4月均有短付薪资之情形，原告为请求确认雇佣关系存在，两造业于109年3月27日经基隆市政府社会处进行劳资争议调解，调解结果为不成立。原告为保障自身权益，不得已方提起本件诉讼，请求确认双方雇佣关系存在，进而请求被告支付自109年4月8日起原告至复职日止之每月薪资，并按月提拨劳工退休金至原告劳工退休金专户，及给付短付之薪资。

二、两造间之雇佣关系应属存在

(一)两造间属不定期契约　

首查，原告受雇于被告担任计画人员专任助理人员，因原告职务属继续性工作之性质，依上开规定自属“不定期契约”无疑，就此，基隆市政府进行劳动检查后亦认定系争契约系属“不定期契约”，此有基隆市政府基府社关贰字第1090232639号函可资为佐。

(二)被告违反劳资争议处理法第8条冷却期间之规定　　

复查，原告于109年2月24日向基隆市政府社会处申请劳资争议调解，双方原订109年3月12日进行劳资争议调解，讵料，被告竟于调解前夕之109年3月9日突以计画人员评议会议决议依劳基法第11条第5款之事由片面终止系争契约，被告此举已违反劳资争议处理法第8条之规定，依民法第71条本文，被告片面终止系争契约之行为属无效。

(三)解雇属最后手段被告不应滥用　　

1、再查，解雇实具有最后手段性，属被告终极、无法避免、不得已之手段，且内容应合于比例原则中之必要性原则，因此，惩戒性解雇手段之采取，除须有劳基法第12条第1项各款所列情形，足认劳动关系受到严重干扰而难期继续，而有立即终结之必要者，且被告亦已无法透过其他惩戒方法，如记过、扣薪、调职等维护其经营秩序时，始得为之，姑不论原告无任何不能胜任工作之情事（详后述），亦无劳基法第12条第1项各款所列情形，两造间之劳动关系根本未受到严重干扰，仍有继续之可能，且被告亦从未采取其他合法之维持工作运作秩序之手段，竟乘原告行使其合法之争议权，并期使两造劳资争议于调解期间暂为冷却之际，骤然片面终止系争契约，被告之所作所为显已违反解雇之最后手段性之原则。

2、被告于109年3月5日海洋大学共同教育中心博雅教育组（下称博雅组）组务会议临时动议案“本组计画组员甲○○于办公室行为失当乙事(109.3.3)”并非事实，实则，原告并无出席该会议，且任职期间并无通知原告说明澄清，且未收到正式会议纪录。再者，被告于109年3月9日计画人员评议会议提案“有关本校共同教育中心计画组员甲○○君评议案”，原告于109年3月6日收受开会通知，并于109年3月9日参加会议，当天被告与会人员向原告表示：“就是针对你现在工作内容上的事情，好像就是工作的事情好像比较繁重这样子，就是大概说一下，你现在在你的位置上，觉得有什么样的想法这样？”，原告闻后针对被告之提问回答并陈述5分钟，嗣后，会议主席另外询问原告续聘单为何没有如期缴交后即请原告离席。然原告遭违法解雇后收到当天会议记录，该会议记录之内容均非当天开会之实际内容，会议记录中所提出之不适任理由，更非事实，亦从无通知原告说明厘清。

3、被告明显捏造原告不适任之理由，则被告之解雇手段已有可疑，纵认原告真有不适任之情况（假设语气），被告仍可对原告进行惩处或警告，并给予原告改善之机会，则被告之所为显与“解雇之最后手段性原则”不符。　

(四)综上，两造间雇佣关系应属存在，是依上开台湾高等法院台南分院104年度劳上更（一）字第2号判决之意旨，应认属被告拒绝受领原告提供劳务之受领劳务迟延，原告自无补服劳务之义务，并得依原定系争契约请求被告给付此期间之相关权益。　　

三、被告应给付原告至复职日止之每月薪资及提拨劳工退休金

两造间雇佣关系应属存在，则参原证10及原证1所示，原告初任职被告时，被告提叙14级薪等，然如原证11所示，计画人员依约定每年晋薪1级，故于109年度原告之叙薪为16级薪等，薪水为3万7,667元，至110年度原告之叙薪为17级薪等，薪水为3万8,625元。因此，为保障原告之权益，以110年2月28日为区分时点，于110年2月28日前，被告应给付原告之每月薪水为3万7,667元，于110年3月1日至原告复职日止，被告应给付之原告月薪水应为3万8,625元，因此，被告应给付原告自109年4月8日起至110年2月28日止每月薪资3万7,667元，及自110年3月1日起至原告复职日止每月薪资3万8,625元，并应按月提拨劳工退休金至原告劳工退休金专户。

四、被告应给付原告短付之薪资

(一)109年3月份原告短付之薪资

依前述原告每月工资自109年3月1日起为3万7,667元，然被告支付原告109年3月份之薪资仅3万6,709元（参原证8)，故被告短付原告958元。

(二)109年4月份原告短付之薪资

再者，原告109年3月以后之日薪应为1,256元，而原告曾于109年4月4日与109年4月5日两日请病假，应扣薪1,256元，然参原证8，被告支付原告109年4月1日至4月7日之薪水扣除病假扣薪后为6,729元，而非7,536元，显见被告短付807元。

(三)综上，被告共短付1,765元。　　　　　

五、就被告答辩之意见

(一)概述

1、原告自107年3月19日起之业务执掌与工作内容之变化，可参“原告任职期间之业务职掌一览表”，而工作会议之时程与相关说明，可参“会议时序与说明一栏表”。是以，原告除本身执掌之工作内容外，纵因同仁离职而处理该同仁负责之海科概论及三创课程，原告亦尽心处理，原告更多次加班或于下班时间处理相关工作。此外被告之共同教育中心，于往年经费核销及预算编列，皆有专责同仁负责，其中，关于“预算编列”之部分，本非原告之工作内容，然原告主动向王志铭组长表示可处理“预算编列”之部分，另由原证18之109年1月6日工作协调会议资料可知，被告系于109年1月6日会议中，始要求原告负责未来博雅组之经费预算规划与核销工作，足征原告均会主动分担主管压力，对于工作挑战均积极面对。

2、原告主要工作内容实系负责办理全校通识课程相关业务（下称课务），每学期之期初与期末，均为全校各单位同仁处理课务特别忙碌之期间。因单位同仁王君如小姐预计108年底离职，原告奉王志铭组长指示处理王员之海科概论、三创课程业务，此两门课程也是期末特别忙碌，包括办理专题演讲、期末问卷实施、成果发表会、统计出席率、成绩计算、证书核发相关事宜、学生修课规划谘询......等，分别须在109年1月2日（海科概论）、109年1月4日（三创课程）前处理，原告均处理完毕（参原证14至16)，且自原告所提供之原证15、16等LINE通讯软体对话记录时间显示，均为加班或非上班时间工作之对话纪录，内含群组对话，主管亦有在群组内，则主管应知原告为何加班，显见被告所辩不实。

3、原告之工作非但数倍于往年业务承办人（即陈雪燕与林怡君），被告更于原告离职后，又大幅调降衔接原告职位之赖柏伶的工作量，包括分出语文组全部课务相关工作、办公室对师生窗口由1人（当时由原告独自处理）增加为4人、其后更将博雅组课务绝大部分工作移交给语文组潘明凤。至此，该职务之工作量尚且不到原告任职时的三分之一，再再显示原告当时的工作量绝非凡人能够负荷。　　　　

4、附带一提，被告于其所呈民事一审答辩状（四）第2页称“被告并非以前一年度工作表现之考核不及格为由资遣原告”云云，然被告于109年3月18日确系以劳基法第11条第5款之“劳工对于所担任之工作确不能胜任”此一事由与原告终止劳动关系，由此显见被告之说词反复，自相矛盾。

(二)原告并无拒绝主管分派工作

1、概述　　

(1)109年1月6日之“109年共同教育中心第一次工作会议”，当天仅提供各同仁业务分配表，并无任何议程，原告当天未拒绝任何工作指派，会后亦未收受会议纪录，现被告竟突提出当天会议纪录，伪称原告当天于会议中拒绝接受工作指派，且仅有结论而无实质内容，就此原告否认之，被证9所述并不实在。

(2)另关于109年2月20日之“109年共同教育中心第二次工作会议”，原告虽于会前收到开会通知，且会后亦收受该次会议纪录，然原告收到原证12之会议纪录竟与被告所呈之被证10有所出入，故原告否认被证10之形式上与实质上真正，再者，原告并未拒绝工作分派，仅系于两次会议中反应新增之工作似乎过大，希望主管能再考量。另被告指称原告于109年2月20日工作会议中拒绝将语文组课务转给潘明凤，并非事实，盖参原证26档案2、原证28，由109年2月20日工作会议之会议录音及译文可见，林泰源主任表示“排课的部分，将国文课及第二外语拆出来给语文组（潘明凤）来做”，谢玉玲组长表示“如果国文与第二外语开排课回到语文组的话，那是不是抵免学分与毕业资格审查一起回来？”，然系林泰源主任不采纳谢组长提议。

(3)综上，原告并无拒绝主管分派工作之情形，被告实应提出上开二次会议之实际经过之资料，而非提出自行制作之会议结论，即指称原告有拒绝工作指派之情形，就被告所辩，原告回应如下。

2、关于“海洋科学概论”部分

原定于109年2月20日前召开之“海洋科学概论筹备会议”当学期未召开，而“与注课组协调可排课日期，提供给海资院，待海资院提供新学期教师排课表后，处理公告及电邮通知学生”事宜，原告与邱奕伶小姐共同处理完成，另“借用上课场地，确认海报、文具及设备完整”及于109年3月2日至12日前后应完成之“安排人工加选事宜，加签结束后尽快送至注课组”原告均已处理完成，然108-2学期课程延后至109年4月9日才上课，原告当时巳遭被告资遣，故此后海洋科学概论之课程已非原告工作之内容。

3、关于“经费核销”部分

(1)首先，各组经费来源，并非皆来自于“教育部高教深耕计画”，以博雅组演讲经费为例，有可能来自于“共教中心业务费”、“教务处业务费”、“各类计画经费”，每学期依照经费的流用，及主管的指示，会有不同的预算来源。再者，由被告所呈被证29可知，被告所称之核销业务均属工读费、讲师费、差旅费等攸关师生权益之费用，此些经费若经核拨，负责之行政人员例如原告为免争议定会立即处理，不会延误。

(2)然原告于109年3月9日经潘明凤告知，语文组及博雅组经费预算皆未核拨下来（参原证21之录音档及录音译文），且原告自始至终皆未收到相关通知并取得系统帐号、密码之授权以处理经费核销事宜，倘若经费确于109年3月4日已核拨（假设语），被告为何不通知原告，并告知系统授权帐号密码？又被告为何要待原告离职后方处理经费核销事宜？凡此种种，皆足证原告在职期间经费根本尚未核拨，原告并非不处理，实系无法处理！

(3)另由被告所呈被证29之核销单据均为原告遭终止系争契约后之单据，足证被告所称之核销作业系因经费，系在原告离开学校后方核拨，而非被告所称之原告拒绝工作，方由他人接手，被告企图以事后之单据制造原告拒绝工作之假象。

4、关于“109年3月5日博雅组组务会议”部分

原告早已于109年2月27日完成开会时间协调、会议议程、场地及寄送开会通知等所有前置作业（参原证22），且本次会议议案单纯，除当日所提之临时动议外，所需纪录之决议内容仅为“照案通过”四字，原告并无刻意规避之理！遑论，原告于109年3月5日身体不适，当日并已取得林泰源主任之同意请病假（参原证23），原告并无被告所称拒绝工作之情。

5、关于“109年3月11日共教中心教师评鉴会议”部分

首先109年1月6日会议资料第1页第6条已明订“中心教师聘任、升等、评鉴、教学优良教师选拔推荐相关事宜”是由中心行政专员负责（参原证18），已足可证明该会议并非由原告负责。另109年1月6日会议中，林泰源主任亦明确表示原告须配合办理的部分，包括提供资料、请老师补件等事宜，就此，恳请法院命被告提出当日会议影音档即可明了。又黄骏老师评鉴资料早已于108年底已准备完成，原告亦于108年12月初将相关资料提供给黄骏老师（近年演讲活动资料表及近年性别课程补助案）与承办专员（黄骏老师之教学评鉴分数）。

6、关于“109年3月30日博雅组组务会议”部分

召开会议须有主管指示之提案、相关资料，才得以制作议程及开会通知，然原告之电脑于109年3月18日遭被告搬离封存，就此，被告亦不否认，则原告办公电脑遭搬离，系统权限遭关闭，则原告又如何处理？被告反以此指称原告未完成工作，被告恐倒果为因。遑论当日会议根本不在共教中心办公室召开，原告亦不知有此会议，现被告竟伪称该会议于共教中心办公室召开，此已足证被告之主张企图制造原告推诿工作之假象。另被告称原告于109年3月30日未办理交接部分亦与实不符，盖依参原证48之原告公务财产交接清册所示，原告早于109年3月26日完成交接资料和财产整理，及制作公务财产交接清单，并于当日下午前往王志铭组长办公室询问办公室钥匙与职章要交接给谁，然王组长表示信任原告，并未指示。

7、关于“办理微学分课程业务”部分

原告自108年2月份起，即开始处理微学分业务，从相关法规之拟定、流程规划、跨单位沟通到执行实施皆原告一手包办，被告于其民事一审答辩状（四）第13页所述之工作内容（即课程拍照摄影、课堂点名、老师签领据、填写学习单、场地复原、于Tronclass系统输入成绩等工作等）仅为小部分内容，且上述工作皆为教师课堂上之行政协助，原告皆有安排课程助教（工读生）协助授课老师处理，此参原证25自明。至被告所提被证30之会议纪录与被告109年3月11日所收到之会议纪录，于临时动议提案说明中之日期、时间完全不同，当日与会委员皆不在现场，当然不清楚实际状况，纪录所载之内容更非事实。另被告一再声称原告拒绝及未执行微学分业务，然其所呈证据仅为断章取义、片面曲解被证32之109年3月3日电邮对话纪录，后原告提出原证20之该电子邮件完整对话内容，内容为原告反应目前正在处理之工作（包含微学分）繁多，故无法兼顾，请示主管处理之优先顺序，然因主管未回应，故原告继续执行相关业务，被告竟扭曲对话内容，指称拒绝办理微学分业务。

8、关于“109年预算编列”部分

被告已于其所呈民事一审答辩状（四）第5页中表示“在109年1月6日工作会议上，明确指示将经费规划与核销回归各组”，且由原证13之107年8月20日之工作协调会议，及原证18之109年1月16日工作协调会议资料可知，108年底预算编列确非原告之工作范围，惟原告当时亦表示可由其处理。

9、关于“配合办理共同教育中心各项计画成果资料汇整与成果报告撰写”部分

被告一再指称原告拒绝年度计画新工作，此并非事实，盖共同教育中心为实体教学单位，虽部分业务有结合计画经费，但并不会因计画改变或结束，而有所消灭，并无被告所称之年度新工作，历年工作皆为负责全校通识课程相关事宜。原告于行政报告、共教中心谘议委员会、期末成果报告等，皆有确实提供报告与资料，并无拒绝或规避指派工作之情形。

10、关于“配合办理共同教育中心各单位大型工作跨组人力协调与指派”部分

原告历来均多次支援同仁承办活动，中心大型活动亦然，以近期大型活动为例，108年12月6日之国立台湾海洋大学通识研讨会及109年1月2日至1月3日之新春挥毫赠春联活动皆尽心负责。

11、综上，原告因业务繁多，已无力负荷，故将处理中之业务列出，于109年3月3日已电子邮件请示主管事情先后缓急，王志铭组长回复“组长非常同情您有这么多的工作量，也非常担心被究责，此已足证当时原告确有处理相关业务，且尽力处理工作（原证20可参）综上所述，原告确无被告所主张之拒绝主管分派工作之情形，被告之主张并不实在。

(三)原告并无拒绝调动职务

1、按劳基法第10条之1之规定，被告从未以正式公文或人事命令调动原告职务，充其量仅系与原告讨论调动意愿，再者，被告自109年1月起，未经原告之同意擅自变动两造约定之劳动条件，被告擅自调整之工作量实已超过原告之负荷，原告确有屡屡向校方反应然校方处理未果之情形。而关于109年1月22日当天之会议，该会议由教务长亲自主持，会中教务长曾询问工作分配是否有协商的空间，然林泰源主任态度强硬，后教务长确实曾询问原告是否有意愿调至USR计画（USR计画即指UniversitySocialResponsibility计画，中译略为：大学社会责任实践计画），惟教务长当时亦明言该计画仅有一年期，因此一职务调动系将原告之职务由属于“不定期契约”之工作性质调动至“定期（一年）契约”之工作性质，此对于原告之劳动条件已有不利之变更，如此之调动已有违上开法文之原则，因此，原告当时表达愿意留在共同教育中心继续努力之意愿，被告亦未以正式公文或人事命令调动原告职务，则何来原告拒绝调动？

2、且于109年2月26日并无被告所称之会议，当天仅系与原告聊天，过程中曾询问原告是否有意愿接受别单位历练，原告亦仅表达留在共同教育中心博雅组之意愿，原告实无拒绝调动之情。附带一提，原告在校服务期间多次蒙受其他老师、主管询问转调之意愿，以谢玉玲老师为例，其于108年度期间即多次私下询问原告转任意愿，足证校内长官私下询问同仁转调意愿乃属常态。　　

(四)原告对工作同仁并无种种滋扰行为

1、首先，针对被告所辩“王〇尧”之部分，该同仁患有亚斯伯格症，不易控制自身情绪，在校时常有对周遭人发怒之情形，也因如此，原告对该同仁总特别照顾，期间除教导其电脑架设与组装、硬体设备问题排除、软体应用等外，亦希望其在校期间可以学有所长，未来更期望其能独当一面；且与“王〇尧”共事期间，只要其有情绪不稳或波动，原告往往立即出面阻挡进一步冲突并安抚其情绪，安慰及开导“王〇尧”，尤有甚者，原告亦时常提点“王〇尧”待人处事之法，原告当不可能对“王〇尧”大吼大叫。因某次“王〇尧”之言行恐使其他同仁误会原告，原告方希望“王〇尧”澄清，此仅为原告与“王〇尧”私下之互动，竟遭被告误会无法与同仁和谐相处，至于被证11、被证13、14等均为“王〇尧”个人或其家属偏听“王〇尧”之一面之词，并非事实，原告否认之。

2、且原告为学校之行政人员，负责全校通识课程等相关问题之工作，平日对老师均敬爱有加，绝无霸凌师长之可能，被证18仅系老师一面之词，实不足采！被告辩称师长受原告负面影响，被告实应举证以实其说。

3、另原告并无被告所辩无故叫救护车之情形,原告否认之。实则，原告当天身体确有不适，系经被告评估由被告通知救护车将原告送至医院急诊，并非原告通知救护车，当然亦无所谓故意引人注意之动机，其后，原告当时确实请病假二日在家休养，此一过程被告理应知情，被告所辩恐有误会。　

(五)原告并无夜间潜入办公室

原告为共同教育中心之员工，本有自由进出工作场所之权利，于夜间返回工作场所处理事务，岂有“潜入”之可言？再者，原告于109年3月16日发现自己使用之电脑有疑似被安装恶意软体之情形，原告为避免校内师生个人资料外泄，隔天晚上方返校调查，原告并无被告所称带走公务文件等行为，然被告竟罗织罪名提出告诉，实令人遗憾。

六、基于上述，声明：

(一)确认两造间雇佣关系存在。

(二)被告应自民国109年4月8日起至民国110年2月28日止，按月给付原告3万7,667元，及自每月2日起至清偿日止按周年利率百分之5计算之利息。

(三)被告应自民国109年4月8日起至民国110年2月28日止，按月提拨劳工退休金2,292元至原告劳工退休金专户。

(四)被告应自民国110年3月1日起至原告复职日止，按月给付原告3万8,625元，及自每月2日起至清偿日止按周年利率百分之5计算之利息。

(五)被告应自民国110年3月1日起至原告复职日止，按月提拨劳工退休金2,406元至原告劳工退休金专户。

(六)被告应给付原告1,765元，及自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止，按周年利率百分之5计算之利息。

(七)原告愿供担保，请准宣告假执行。

贰、被告答辩略以：

一、原因事实

(一)被告承接教育部高等教育深耕计画（下称高教深耕计画），因执行上开计画之人力需求，于107年3月19日雇佣原告，双方签立国立台湾海洋大学研究计画约用人员契约书，分派原告于共同教育中心博雅组担任计画专任助理人员，后因原告拒绝工作分派、与单位同仁相处情况等不能胜任工作情形（详后述），并考量原告一再主张工作量过大却无实据可供判断，遂建议原告改调至工作量相对较低、工时与薪资均相同之校内其他职位，亦即被告于109年1月22日派教务长张文哲召开会议，建议原告考虑转调单位至社会实践办公室工作（即被证2所称USR计画）原告若愿调动依旧属于高教深耕计画之约用人员，并无变化，却遭到原告拒绝。

(二)复于109年2月26日由共同教育中心谢玉玲组长召开辅导暨工作协调会议协调，建议原告考虑在单位内调动而改任共同教育中心语文教育组（下称语文组）之计画组员，此为同一单位内组别之异动，不会改变原告之工时与工实，也不会改变原告系高教深耕计画约用人员之状态，亦遭到原告拒绝。嗣后被告海洋大学研发处于109年3月9日召开计画人员评议会议，考量原告拒绝工作分派已违反契约，协调调动又数度遭到原告拒绝，加上原告种种行为已影响校内共事同仁及校园安宁甚钜，决议将依照劳基法第11条第5款不能胜任工作资遣原告。然因原告向基隆市政府社会处申请劳资争议调解，两造于109年3月12日进行调解，被告仍秉持沟通协调之善意，除指派共同教育中心林泰源主任、谢玉玲组长、王志铭组长到场倾听原告诉求，亦委任杨时纲律师全程参与。当日调解过程谢玉玲组长再次询问原告有无意愿单位内调动而改任共同教育中心语文教育组计画组员，依旧遭到原告断然拒绝。

(三)至此，被告多次释出善意协调调动均无效果，原告依旧故我、甚至调解不成立后另有违反忠诚义务、触犯刑法之荒唐行为，为顾及校内业务正常运作及其他工作同仁与师生之权益，被告于109年3月18日向原告预告于109年4月7日依照劳基法第11条第5款规定终止契约。原告接获预告通知后之翌日，再度向基隆市政府社会处申请劳资争议调解，两造于109年3月27日调解，调解不成立。嗣后被告于109年4月1日收到原告寄发之存证信函表示准备随时准备给付劳务，被告亦以存证信函回复表示资遣合法，原告方于109年6月间提起本件诉讼。

二、两造间之雇佣关系已不存在

(一)法律依据与实务见解

按劳基法第11条第5款、系争契约第2条之规定，并参最高法院80年度台声字第27号裁定、96年度台上字第2630号判决之意旨，是以原告自109年1月起一再拒绝主管分派的工作，严重影响单位业务运作，违反系争契约书第2条之约定　　

(二)系争契约是否为不定期契约与被告终止契约是否有据无关

无论劳动契约之性质为定期契约或不定期契约，如已具备法定终止事由，雇主均得依法资遣或解雇，并无差异。原告起诉时执著于劳动契约之性质，理由无他，原告主观认为只要将劳动契约性质认定为不定期契约，原告即毋庸受系争契约书第2条规定之拘束，亦即原告自以为在不定期契约具有继续性之特性下，就可拒绝校方单位主管对于高教深耕计画新年度工作之分配。然此为原告一厢情愿之解读，倘若原告此种主张可采，两造所签立之系争契约书岂不形同具文？原告屡屡拒绝工作分派、只愿意做原本负责之课务工作（该课务工作系原告到职五个月后才派给原告负责之工作，益彰原告之工作本即由单位主管指派甚明），即因原告自己认定课务工作必为经常性工作，只要把持不放，其劳动契约就属于不定期契约、即可拒绝新的工作分派。然原告徒耗时间精力为上开私心算计，却不将时间精力用于妥善处理工作，更屡屡拒绝主管工作分派，确实已经违反两造劳动契约之约定。

(三)本件无劳资争议处理法第8条冷却期间之适用　

1、参以最高法院98年度台再字第47号、97年度台上字第1459号、高等法院花莲分院107年度劳上字第3号、士林地方法院107年度劳诉字第110号判决意旨，被告预告终止契约日（109年3月18日）及契约终止日（109年4月7日）均非劳资争议调解期间，显无违反劳资争议处理法第8条规定。

2、原告第一次申请劳资争议调解，其劳资争议调解期间为109年2月27日（调解通知送达被告之日）起至109年3月12日止（109年3月12日当日即已调解不成立）；原告第二次申请劳资争议调解，其劳资争议调解期间为109年3月20日（调解通知送达被告之日）起至109年3月27日止（109年3月27日当日即已调解不成立）。　

3、综上，被告系在109年3月18日向原告预告109年4月7日资遣生效，无论预告通知日或资遣生效日，显然均非劳资争议调解期间，自无上开法律规定之适用。

(四)预告期间应一并列入是否不能胜任工作之评价

1、按预告期间内仍为一完整的劳雇关系，劳雇双方本于劳动契约得行使或应履行之权利义务均应与“平常时期（非预告期间）”相同，是以，雇主预告解雇劳工，嗣于预告期间内方始发现知悉劳工早有惩戒解雇事由，或劳工新发生惩戒解雇事由，则本于预告解雇之意思表示尚未生效，劳动契约仍在有效存续期间内之事实，雇主仍得行使劳基法第12条之即时惩戒解雇权，盖如不为此解释，则接获预告解雇通知之劳工，在预告期间内将可任意违法、违约，自非立法本意（被证46之陈金泉律师于其撰写之《预告终止劳动契约相关法律问题初探》参照）。从而，预告期间内仍属正常劳雇关系存续时期，劳工倘若于预告期间内另行构成终止事由，雇主仍可为惩戒解雇。以举重明轻之理，雇主如以不能胜任工作为由向劳工预告资遣，劳工于预告期间内另有不能胜任工作情事，自应一并列入是否不能胜任工作之评价。况且劳工本应于契约存续期间尽其善良管理人之注意义务，倘若预告期间内劳工另为不能胜任工作之行为均不得列入评价，岂非鼓励遭预告资遣之劳工于预告期间内得肆意妄为，故劳工于预告期间内之工作上表现，仍应列入“不能胜任工作”之评价，方属公允。

2、原告拒绝办理109年3月30日组务会议之纪录，固然发生于被告109年3月18日向原告预告之后、契约终止之前，然预告期间内原告仍刻意违反主管交办事项（办理交接）、恣意临时请特休假离开、迟迟不交代电脑密码，借此阻扰共同教育中心博雅组之业务运作，凡此均已构成劳基法第12条第1项第4款之惩戒解雇事由、亦同时构成劳基法第11条第5款不能胜任工作之资遣事由，被告为避免衍生争议，维持原先预告资遣之方式于109年4月7日终止契约，于此情形下，自应将原告上开于预告期间内刻意违反主管交办事项之行为，一并列入原告是否不能胜任工作之评价。

(五)被告终止两造间雇佣关系于法有据

是以，两造签立系争契约书第2条约定：“工作内容：乙方所任工作由甲方计画主持人指派与指导，并须于规定期限内如期完成。”，原告屡屡拒绝单位主管之工作分派，亦多次拒绝调动之建议之情事。且原告另有对身心障碍同仁大声咆哮、行为失当、无端叫救护车送医、私下抱怨辱骂主管等种种滋扰行为、深夜潜入共教中心办公室删除电磁纪录（详述如下），业已构成劳基法第12条第1项第2款、第4款之解雇事由，亦构成劳基法第11条第5款之资遣事由，被告从优以劳基法第11条第5款资遣原告并给予资遣费，于法有据。

三、原告有如下不能胜任工作之情事

(一)原告拒绝主管分派工作

1、概述

(1)按系争契约书第2条之规定，原告应依被告校内所属单位之主管指派提供劳务，然共同教育中心于109年1月6日召开第一次工作会议，进行新年度之工作协调与分配，原告却拒绝单位主管分派之工作并拒绝于会议签到单签名。直到共同教育中心于109年2月20日召开第二次工作会议，单位主管已考量原告之意见而稍作调整，原告依旧拒绝单位主管分派之工作，原告已违反系争契约第2条之规定。然因原告临讼辩称“根本未曾拒绝接受工作指派”罔顾开会过程均为参与开会之同仁所共见共闻，坚持空口声称会议内容与纪录不符云云。然检视原告所提出原证12会议纪录内容，与被证10会议纪录内容相比对，可知被证10内容仅对华语中心报告内容有所增补，博雅教育组报告内容完全相同（包括原告拒绝第一次工作会议工作分配等内容），显无记载不实之问题。

(2)再者，单位主管依照劳动契约约定指派工作，并非劳动条件变更，盖劳工之工作内容不可能永远不变，更遑论系争契约第2条已有约定，原告有遵照主管指示提供劳务之义务，原告亦不否认其自107年到职已来所负责之工作内容屡有变更，在在彰显单位主管分配单位工作，非属劳动条件之变更，而是原告应遵守之契约义务。且原告早在108年底即对于主管来年将分派之工作怀有成见，此观原告108年12月30日电邮可知原告获悉新年度预算编列下将增派新工作时，主观认为“微学分”不是自己负责之工作内容，并认为自已曾经负责的海科、三创学程比较轻松，后来负责的课务负担较重。并认为特色博雅课程、咖啡艺文系列活动等，均与其负责之工作无关，彰显原告对于新年度计画工作之消极、排斥态度。

(3)原告为避免新年度被分派新的工作，不断向共事同仁、主管声称自己的劳动契约是继续性契约，并以原告自己对于劳基法之认知与解释，主张其所负责工作也要沿袭过去工作内容、不可有所变更，甚至在109年初，原告还以拒绝签署约用契约申请表、不配合续聘签核作业之具体作为，凸显其对于契约属性之主张。因此109年1月6日共同教育中心第一次工作会议才会记载：“因甲○○计画助理截至本次会议前仍未完成109年计画人员约用契约签核，经主席（中心主任）询问陈君接聘意愿，陈君表示愿意接聘故准其参与业务分派会议”，然原告参与该次会议，却拒绝林泰源主任所为之工作分派，故该次工作会议纪录因而记载：“甲○○君于会议拒绝接受工作分派，并拒绝在该次会议签到单签名，主席指示将其陈述与行为列入会议纪录”。因为原告拒绝配合完成高等教育深耕计画年度续聘作业，单位主管等同仁不得不于109年1月14日另召开会议沟通，但原告于该次会议依旧拒绝缴交约用契约申请书。而原告辩称林泰源主任拒绝签署续聘单，于109年1月22日教务长协调调动后，林泰源主任始签署原告之续聘亦与实不符。

(4)109年1月6日第一次工作会议后，原告拒绝办理之工作为：办理博雅教育组相关事宜（经费规划与核销）、配合办理共同教育中心教师聘任、升等评鉴相关事宜、办理微学分课程，原告坚持自己只须负责处理过去被分配之工作，其拒绝工作分派之主观态度，亦有原告本人亲自陈述之被证39录音档案可证，至原告辩称该录音档案是因为续聘单未交而无奈向同仁吐苦水云云，然续聘单是原告自己拒缴，且原告亲口表示只做自己想做的工作，其主观上拒绝工作分派甚明；而109年2月20日第二次工作会议分派后，因原告拒绝工作分派，已影响共同教育中心负责之高等教育深耕计画之执行，兼考量原告抱怨课务工作负担重、认为海科工作负担轻，故林泰源主任除重申第一次会议之工作分派之外，另协调将语文组之课务回归由语文组专员处理，此观王志铭组长于109年2月21日凌晨12时48分寄予原告之电邮自明，后续原告又寄发电邮声称工作量过大，但对于主管多次指示原告制作近期工作日志、详列业务名称、办理日程、作业时间等以利评估工作量，原告亦搪塞拒绝。另关于109年2月20日第二次工作会议纪录，被证10与原证12之博雅组报告记载内容完全相同，原告却以其他段落部分文字修饰，亦与实不符。

(5)因原告声称工作量过大，却无法具体说明工作量如何过大，原告直属主管王志铭组长因原告声称工作量过大，却无法具体说明工作量如何过大，原告直属主管王志铭组长只好回信指示，2月21日下午2点后请停止手边所有课务工作，专心详列2月3日至2月21的工作项目与工作时间及请假状况，举凡业务名称（包括请假日）、办理日程、每日作业时间等。以利评估工作量。然原告却以“最近发生很多事，我的记忆力没有办法完成您的交办，故提供近年来工作报告，供您参考”回应，并在电邮附件中夹带107年3月至108年12月之行政会议报告搪塞，而后续原告依旧未交上开期间之工作日志予王志铭组长，至原告辩称学期例行工作因疫情顺延，所以工作日志之时间也顺延，否认拒绝制作工作日志云云，然直属主管王志铭组长多次要求原告详列2月3日至2月21日之工作日志，原告均未置理，也未曾缴交工作日志，根本将主管之指示视为无物。

(6)综上，主管王志铭组长为厘清原告工作量之状况，多次明确指示请原告放下手边所有工作，专心整理近期工作日志以厘清工作事项、时间安排等状况，原告始终敷衍搪塞而未能完成，致使单位主管既无法客观评估判断，亦无法理解原告之工作量主张与新年度工作分派之关联性，更遑论被告数度协调沟通调动，均遭到原告回绝，原告既然决定继续留在原单位工作，却又不愿接受工作分派，确实已违约并对共同教育中心之正常业务运作构成妨碍，兹就原告拒绝处理之工作内容说明如下。

2、关于“海洋科学概论”部分

因原告持续拒绝工作分派，王志铭组长于109年3月3日再次寄发电邮，要求原告立即依照共教中心执掌分配进行工作交接，各组业务应该回归各组，并请做好各组组内事情。然原告回信表示其未同意衔接，非当时工作协调内容，亦即明确拒绝接手处理海洋科学概论之相关工作，而其提出原证19之LINE截图，乃企图混淆事实与时点。而单位主管是在109年2月20日第二次工作会议决议将海洋科学概论改派给原告负责，但原告拒绝接手处理。因原告亦拒绝海洋科学概论之工作分派，故工作内容依旧由专任助理邱奕伶代为处理。此外原告声称海洋科学概论之筹备会议当学期应该未召开，然该会议已在109年3月20日召开。

3、关于“经费核销”部分

因108年下半年共同教育中心另增聘一位专任助理，故单位主管林泰源主任决定于新年度将编列预算及核销事宜回归由各组负责，以利单位内部自行掌控预算（被证23之电子邮件第3页参照），然语文组、华语中心同仁均接受工作分派而完成工作，却只有任职于博雅组之原告拒绝，仍辩称该等核销工作“皆有专责同仁负责”。至原告称经费尚未核拨故无法处理相关业务，并不可采，盖被证34所示“教育部补助109年高教深耕计画-主册计画-海洋特色课程及多元通识方案”之业务费于109年3月4日即已核拨，原告已可以处理核销事宜，却拒绝处理，况核销流程系由经手人制作相关文件用印后，交由各单位依序审核与用印，原告竟以其他单位用印在后为由主张经费尚未核拨自无可采。另原告提出录音译文称同仁潘明凤曾言及无经费亦无可采，盖原告为107年3月到职的资深助理，潘明凤则是109年1月6日到职之新人，而经费于109年3月4日即已核拨，且原告任职多年，应知经费是否核拨，应向教务处教学中心林右千专员询问，而非如潘明凤所言，况单以潘明凤聊时所言为证，本即断章取义、曲解事实。

4、关于“109年3月5日博雅组组务会议”部分

原告于109年3月4日自称身体不适而搭乘救护车就医急诊，翌日虽申请病假，但无法依照规定提出诊断证明，属无故缺勤，此有被证34之计画专任人员动态通知可证，其无故缺勤导致博雅组组务会议须由潘明凤代为纪录，至原告虽否认109年2月20日第二次工作会议要将语文组之课务转给潘明凤负负责，然如被证26、27所示，王志铭组长以电邮一再重申决议并请原告办理交接，原告却都拒绝办理，已凸显原告主观上不能胜任工作之情事，至原告辩称有向林泰源主任请假，亦与实不符，盖原告于109年3月5日不循常规向直属主管王志铭组长请假，迳以讯息向林泰源主任声称身体不舒服，因主任当时根本无法判断，仅能表示疫情期间如有发烧症状应就医检查、后续提出证明完成请假程序。然却提不出任何诊断证，明显不符请假规定而构成旷职。

5、关于“109年3月11日共教中心教师评鉴会议”部分

原告辩称教评会议是由其他同仁负责，然该教师评鉴案之对象为共同教育中心博雅组之黄骏助理教授，自应由原告负责记录，另观被证28之王志铭组长与原告之电邮，王志铭组长早在109年2月26日即指示原告处理博雅组教师评鉴之相关工作，原告却以电邮称共教中心教评业务并不在职的业务范围内，教师评鉴应由行政专员负责，明确拒绝此工作分派，对此王志铭组长复以电邮表示，现在要服务的是组内的老师，原告应办理博雅组教评业务，而以上电邮内容均副本给黄骏助理教授，然因原告始终推诿，导致最后必须由语文组同仁潘明凤担任会议之纪录。且因原告直接以电邮拒绝办理博雅组教师评鉴，黄骏老师将原告之电邮截图以LINE向谢玉玲组长并私下询问原委，足证原告屡屡拒绝工作分派，已经造成单位同仁、老师极大困扰与处理善后之负担。而如被证3所示，谢玉玲组长多次向原告劝说表示：“如果觉得工作负担重可以考虑调来语文组”，并与多位师长费时劝说原告可考虑调动至语文组，于109年3月27日劳资争议调解（第二次），谢玉玲组长依旧在调解委员面前，劝说原告如认为工作份量重可以考虑调动来语文组，一再释出善意，然原告仍拒绝调动之建议，亦拒绝新年度工作分派

6、关于“109年3月30日博雅组组务会议”部分

(1)原告辩称未接获通知不知道要召开会议，然博雅组组务会议开会地点就在共同教育中心办公室内，位于原告座位旁边，原告不可能不知道要开会。另被告已于109年3月18日向原告预告资遣，并同时封存原告所使用之电脑，并由王志铭组长提前一周通知原告应于109年3月30日下午1时30分办理交接（电脑遭原告设定密码而无法开启，当时已约好图资处人员一起到场开机检视）。

(2)然依被证37之海洋大学108学年度第2学期之行事历安排，109年4月2日至4月5日为儿童节及民族扫墓节连续假期，109年4月1日、4月6日为教职员弹性休假原告毋庸出勤，又原告早已排定于3月31日、4月7日为特休，故原告于资遣生效前仅馀109年3月30日出勤日，讵料原告却于109年3月30日上午10时许临时传LINE讯息给王志铭组长要求提早离开（有被证35之LINE对话纪录可参），经王志铭组长当面表示不认同临时请假，原告依旧如被证36所示，于10时40分登入校内电脑系统申请当日下午4小时特别休假，后于11时50分左右原告即声称要离开，后续王志铭组长请原告办理交接，原告置之不理，刻意拖延到4月2日才提供BIOS密码，4月7日才提供作业系统密码，后经单位主管检视原告使用之电脑、外接硬碟等设备，发现原告早已删除许多过去处理校务所建立之文件资料，甚至格式化硬碟。此等刻意阻挠共同教育中心博雅组业务之运作，已属恶意违反主管交办事项，同时构成劳基法第12条第1项第4款、第11条第5款之情事甚明。　　

7、关于“办理微学分课程业务”部分

因原告持续拒绝工作分派，王志铭组长于109年3月3日再次寄发电邮要求各组业务应该回归各组，并请做好各组组内事情，并请原告请回报工作交接进度。然如被证32所示，原告回信表示微学分相关问题，非当时劳动契约约定内容，明确拒绝接手处理微学分之相关工作，而事实上微学分工作内容包含核销作业，原告亦拒绝处理，此观被证29核销单据中，包括诸多“微学分课程-兼任助理费”、“微学分授课钟点费”单据或清册自明，均因原告拒绝处理而拖延，后来改由其他同仁处理完成。

8、关于“109年预算编列”部分

原告提出原证17之LINE对话截图，声称在108年12月30日即主动向王志铭组长表示可以办理预算编列云云，然依照被证23之电邮内容，可知预算编列必须于109年1月1日前填妥回传，然如被证45之LINE对话截图所示，原告却是在109年1月2日才丢了一个不能看的预算档案给王志铭组长，除未遵期办理完毕外，王志铭组长只好自己重新编列完成该项工作。此部分与109年新年度工作分派无关。

(二)原告拒绝调动职务

原告称被告未以正式公文调动原告职务，然被告系因原告屡屡拒绝单位主管分派工作，明显违反系争契约书第2条约定，如被证2、被证3所示，被告出于善意建议原告调动至社会实践办公室、共同教育中心语文教育组，仍遭原告拒绝，详情已如前所述，对被告而言，原告本应依照契约约定接受单位主管之工作分派，被告也无须建议调动，实因原告以空泛之工作量过大为由违约拒绝工作分派，被告才提供调动选项给原告参考，考量校园环境推动校务首重共事同仁和谐相处，既然原告多次拒绝调动之建议，被告亦不宜强人所难徒增滋扰，遂依法资遣原告，实属合理有据，另观原告书状表明：“原告当时表达愿意留在共同教育中心继续努力之意愿”、“原告亦仅表达留在共同教育中心之意愿尔尔”，然原告既抱怨工作量大、认为单位同仁之工作比较轻松，却又多次拒绝调动之建议，让人无法理解，是以原告对被告提供调动之建议，都予以拒绝甚明，被告既已善尽协助调动之能事，依法资遣原告自属有据。　　　　　

(三)原告对工作同仁有种种滋扰行为

1、按桥头地方法院民事判决108年度劳诉字第78号判决意旨，劳工如因自身情绪，屡与其他同仁或主管冲突而影响工作环境、工作分配，亦足认不能胜任工作，然原告竟于109年1月间擅自逼迫身心障碍同仁王〇尧撰写并签署“澄清悔过书”，造成王〇尧极度恐慌，担心原告会将该“澄清兼悔过书”向校长或职员人事评议委员会投诉影响其工作权益。而王〇尧因顾及必须与原告继续共事，起初采取逃避、不想面对之心态，却仍遭到原告大吼大叫之欺凌，此有被证13之LINE对话纪录可证，后续依旧对该身心障碍同仁有大吼大叫之欺凌行为，是原告于工作时间在工作场所要求王〇尧写悔过书并画押，显然非属正常之互动，其行为更于法无据；此外除前述王〇尧对原告提出不法侵害通报外，如被证18共同教育中心办公室多位同仁之职医纪录所示，办公室同仁亦受到原告自109年初以来之离谱乖张之言行波及，严重影响到职场工作情绪或工作表现，诸如校内同仁曾圣文助理教授、谢忠恒专任教师、王志铭助理教授、林泰源教授、潘明凤行政专员、谢玉玲副教授等人先后向职医反映受到原告职场上不法侵害。

2、另外原告于109年3月4日上午9时许出勤时间，自称身体不适，要求职护张惠菁打电话叫救护车，随后原告便搭乘救护车就医急诊，然原告当日并未有病重住院之情形，甚且原告迄今未能请医疗单位开立之诊断证明书，说明有何严重疾病需要委由他人电召救护车送医，凸显原告漠视被告既有之请假规范，却以特立独行之方式处理个人疾患，其主观上确实有刻意违反忠诚义务、不能胜任工作、妨害校园安宁、影响共事同仁工作情绪之情况。

3、此外原告亦屡屡于工作时间在公开场合向其他同仁抱怨、辱骂主管，此有被证44之原告与王志铭组长LINE对话纪录可参，然原告抱怨林泰源主任怨时间长达数小时，却无法将抱怨的时间拿来提高工作效率，凸显原告主观陈称工作量超出负荷云云，恐怕是花太多时间在抱怨主管而非解决工作问题，导致工作效率低落。至原告另称王志铭组长于电邮表示：“组长非常同情您有这么多的工作量，也非常担心被究责”，足证原告有处理相关业务，惟查，依原证20之电子邮件往返内容所示，王志铭组长于109年3月3日下午6时5分向原告表示：“p.s老师的劳动契约好像也不是一直在处理组员情绪和心情问题，每天把精华的时间拿来好好工作不是很好！我想减少聊天与抱怨工作一定可以更顺畅！”，经原告回复电邮引用上述内容表示：“另外，我想请教以上的话是何意思呢？”，王志铭组长继而在同日下午9时55分回复电邮表示：“组长非常同情您有这么多的工作量，也非常担心被究责，况且玉玲老师也多次邀请您调职到语文组，因此同意您2020年3月4号到语文组工作！”。是依上开信件往返之语意脉络，可知，王志铭组长对于原告屡屡拒绝新年度之工作分派、不断抱怨单位主管林泰源主任，已经不堪其扰。　

(四)原告夜间潜入办公室

依被证43之LINE对话截图所示，共教中心同仁潘明凤于109年3月18日上午查看办公室监视器设备档案时，发现档案有异，经检视录影档案内容后发现原告于昨日夜间独自潜入办公室并有遮蔽监视器镜头、中断监视器电源、疑似偷偷携带走公务文件等不法行为，此有被证19之驻卫警察队受理案件处理纪录簿可参，复依被证38被告已向台湾基隆地方检察署提出告诉并经检察官提起公诉，原告亦向检察官坦承有进入共教中心办公室，但否认犯罪，然因原告潜入共教中心办公室删除电磁纪录涉犯刑法第359条妨碍电脑使用罪之刑事案件，业经本院刑事庭110年诉字第30号辩论终结，原告于该案审理时亦当庭认罪。是以，原告为该办公室职员，持有办公室大门钥匙，竟刻意于夜间摸黑潜入进行上开行为，已违反劳雇之间最基本的忠诚义务，故被告认原告上开行为已同时构成劳基法第12条第1项第4款、第11条第5款之终止事由，但为避免改为惩戒解雇将节外生枝衍生争议，仍维持以劳基法第11条第5款不能胜任工作作为终止事由，原告上开犯行自属被告评价认定不能胜任工作之一环。

四、原告起诉请求短付薪水无理由

(一)本件约用契约明载原告自109年1月1日至109年12月31日之月薪金额为3万6,709元，据此推算每日工资为1,224元，原告主张双方约定月薪金额为3万7,667元似有误会，故被告并无短付958元。再者，原告虽主张计画人员无须考核每年皆可直接晋薪，然并无必然替原告晋薪一级之规定，原告恐有误解。盖原告属于计画专任人员，其薪资固依国立台湾海洋大学计画专任人员工作酬金参考表叙薪，然该表亦明载：“在职之研究计画约用人员，其晋薪以一年晋一级为原则”，并非规定“一年晋薪一级”。被告考量原告种种工作表现不佳情事，包括：拒绝工作分派、多位共事同仁均向职医反映受到原告负面影响、身心障碍同仁遭到原告欺凌、无故惊扰校园安宁等情事，不予原告晋薪，自属合理妥适。

(二)原告另称109年3月4日与109年3月5日请病假2日，被告扣薪短付807元，然109年3月4日即发生原告无故搭乘救护车就医一事，已详如前述，原告虽然申请连续2日病假，但依照被告校内之规定，请假在2日以上应检附合法医疗机构或医师证明书。因为原告迟迟无法提供请假证明文件，故被告最后只能斟酌109年3月4日原告确实有搭乘救护车就医之事实而将该日核给病假（1日半薪），至于109年3月5日则不符请假规定无法核给病假（属于无故缺勤1日无薪），共应扣除1.5日之工资，故如原证8之摘要拦位内记载:“应领薪资8565扣除请假部分为：0000-(00007)-(856572)=0000-0000-000=6729”，因为原告请病假与缺勤而扣除1.5日工资（缺勤1日扣1224元、病假1日半薪所以扣612元），故被告并无短付807元。

(五)综上，契约第2条清楚约定：“工作内容：乙方所任工作由甲方计画主持人指派与指导，并须于规定期限内如期完成。”，原告屡屡拒绝单位主管之工作分派，自109年1月6日第一次工作会议以后，原告始终拒绝新工作之分派，亦多次拒绝调动之建议，违约及拒绝调动职务之情事，灼然至明。且原告另有上述对工作同仁有种种滋扰、夜间潜入办公室等行为，业已构成劳基法第12条第1项第2款、第4款之解雇事由，亦构成劳基法第11条第5款之资遣事由，被告从优以劳基法第11条第5款资遣原告并给予资遣费于法有据。　

五、原告请求迟延利息之起息日有误

原告声明第2项、第4项之迟延利息起息日，应自次月1日起算。盖计画人员薪资系由员工自行造册、完成校内签核流程并送主计室制传票后于计薪当月或次月发放，并无固定时程。相较于一般劳动契约于次月5日发放上个月工资，被告系宽容提前于当月发放，如欲计算迟延利息应自次月1日起算方属合理（例如，109年1月之月薪，应自109年2月1日起算迟延利息），盖劳工倘若尚未提供劳务，其劳务对价又如何起算迟延利息。

六、基于上述，声明：原告之诉驳回。

参、本院之判断

一、原告主张其于107年3月19日起受雇于被告担任计画人员专任助理人员成立系争契约，为被告所承认，并称系因承接教育部高等教育深耕计画，因执行上开计画之人力需求，而于上开时间与原告签定国立台湾海洋大学研究计画约用人员契约书，将原告分派至被告共同教育中心博雅教育组担任计画专任助理人员，上开契约期满后，并接续于108年1月1日、109年1月1日签定约用契约，期间均为1年，且提出契约书3纸为证。是以两造曾成立系争契约，首堪认定。

二、按劳基法第9条第3项第2款规定“定期契约届满后，有下列情形之一，视为不定期契约：二、虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过九十日，前后契约间断期间未超过三十日者。”。经查，原告自107年3月月19日开始受雇被告，嗣陆续于108年1月1日、109年1月1日均继续签定一年之定期劳动契约，依据上开规定，系争劳动契约应视为不定期劳动契约。系争劳动契约虽依法视为不定期劳动契约，然原告属研究计画聘用人员之性质仍未改变，其工作内容仍应参照两造签定之约用人员契约书之约定条款所载由计画主持人即原告任职之共同教育中心主管指派，原告应依据系争契约约款，接受主管指派工作，并提供劳务尽力履行。原告主张共同教育中心主管调整其工作量即属变更劳动条件，应属误认，尚无可采。系争契约纵然依法视为不定期契约，原告如有符合劳基法规定之法定终止事由存在，被告仍得依法终止系争契约。

三、原告主张被告未合法终止系争契约，故系争契约仍继续存在，业据被告否认，并抗辩因原告拒绝接受共同教育中心主管分派工作等情，已符合劳基法第11条第5款不能胜任工作之规定，业于109年3月18日以书面通知原告，预告系争契约于109年4月7日终止，因此系争契约业据被告合法终止而不存在。是以本件首应认定被告是否业已合法终止系争契约？

四、被告终止系争契约并未违反劳资争议处理法第8条

(一)按劳资争议处理法第8条规定：“劳资争议在调解、仲裁或裁决期间，资方不得因该劳资争议事件而歇业、停工、终止劳动契约或为其他不利于劳工之行为；劳方不得因该劳资争议事件而罢工或为其他争议行为。”

(二)首查，原告于109年2月24日申请第一次劳资争议调解，调解通知于109年2月27日送达被告，调解期日订于109年3月12日，当日即已调解不成立，调解程序业于同日终结。被告乃于第一次调解程序终结日后之109年3月18日方以书面通知原告预告于109年4月7日终止系争契约，此有契约进用职员终止契约预告通知在卷（本院卷一第45页）可参。嗣后原告于受通知后，于109年3月19日始再申请第二次劳资争议调解，该调解期日通知于109年3月20日送达被告，调解期日为109年3月27日止，当日即已调解不成立。据此，被告通知原告终止系争契约之时间，并非在劳资争议调解期间，原告主张被告通知终止契约违反劳资争议处理法第8条规定，应属无据。

(三)被告虽于第一次劳资争议调解期间，先于109年3月9日召开国立台湾海洋大学计画人员评议会并决议：拟依劳动基准法第11条第5款终止与原告之劳动契约，然此为法人内部意思形成之过程，被告并未于该日通知原告终止契约，故应无违反上开劳资争议处理法第8条规定。且劳资争议处理法第8条仅规定资方于劳资争议调解期间，不得先行终止劳动契约，但未限制资方内部意思决定机关得在劳资争议期间，先就劳工工作表现进行评价及研议劳动契约之处理方式，否则资方为法人者，若未先进行内部会议讨论议决，无从明确授权法人之代理人于参与劳资争议调解时具体表达对劳资争议事件之立场及态度。是以，被告于调解期间进行内部会议及议决，要难认有违反劳资争议处理法第8条可言。

五、原告确有不能胜任情形，原告已合法终止系争契约

(一)按劳基法第11条第5款规定：“非有左列情事之一者，雇主不得预告劳工终止劳动契约：五、劳工对于所担任之工作确不能胜任时。”。又按劳动基准法第11条第5款所谓“不能胜任工作”，不仅指劳工在客观上之学识、品行、能力、身心状况，不能胜任工作者而言，即劳工主观上“能为而不为”，“可以做而无意愿做”，违反劳工应忠诚履行劳务给付之义务者亦属之。此由劳动基准法之立法本旨在于“保障劳工权益，加强劳雇关系，促进社会与经济发展”观之，为当然之解释（最高法院86年度台上字第82号民事裁判意旨参照）。

(二)被告抗辩原告于共同教育中心于109年1月6日召开第一次工作会议，进行新年度之工作协调与分配，拒绝接受中心主管林泰源主任分派之工作，并拒绝于会议签到单上签名。嗣后共同教育中心再于109年2月20日召开第二次工作会议，中心主管已考量原告之意见而稍作调整，原告依旧拒绝中心主管分派之工作等情，业据提出上开会议纪录2份（本院卷一第159至167页）为证。原告否认拒绝接受中心主管工作分配，并主张上开2次会议纪录记载不实。然查，109年1月6日工作会议部分，原告不否认参与上开会议，且承认会议中提供各同仁业务分配表，经参照该会议签到处并无原告签名之客观事实，堪信会议纪录中所载：原告于会议中拒绝接受工作分派，并拒绝在会议签到单签名等事为真。原告主张并无拒绝主管接受109年度工作分配之事，应非真实，不足采信。至于109年2月20日第二次工作会议中原告所任职之博雅组组长报告原告仍不接受第一次工作会议执掌工作之分派，明确记载于会议纪录中，原告已参与上开会议，并另提出其主张为真实之会议纪录1份（本院卷一第267页），就关于博雅组长报告原告仍不接受工作内容分派等语亦明确记载于其主张为真之会议纪录内，足信被告辩称原告迄至109年2月20日仍不接受主管分配工作一事为真。

(三)又审酌原告于起诉状中陈称：被告自109年1月起，未经原告同意擅自变动两造约定之劳动条件；被告擅自调整工作已超过原告负荷，原告屡屡向校方反应未果，不得已于109年2月24日申请劳资争议调解等语。原告所提出之基隆市政府社会处劳资争议调解纪录（本院卷一第47页），记载原告主张第3项为“资方应恢复原约定之工作内容及原约定之劳动条件”。依据原告起诉状及调解申请之主张意旨，均强烈表达出不接受中心主管109年指派工作之立场。明确彰显出原告不仅于工作会议中，更以各种方式企图改变其所任职共同教育中心主管林泰源主任自109年1月起指派其工作之范围，堪信被告抗辩原告拒绝主中心管所为工作指派为真，原告主张未曾拒绝中心主管之工作分配实无可信。

(四)并依据原告109年3月3日下午3点20分寄发给博雅组组长王志铭之电子邮件（本院卷一第391页）针对中心主管指派之海科事务处理项下加注“职并未同意衔接，非当时工作协调内容”等语；针对中心主管指派微学分相关问题项下加注“非当时劳动契约约定内容”等语，益足征信不仅于二次工作会议期间，甚至到109年3月3日仍明白表示不接受中心主管指派之全部工作。　　　　

(五)原告受雇于被告后分派至共同教育中心博雅组任职，依据两造间签立约用人员契约中工作内容之约定“乙方（指原告）所任工作由甲方（即被告）计画主持人指派与指导，并须于规定期限内如期完成。”，是以原告依据契约约定应接受其所任职共同教育中心主管指派工作，并依据分配工作内容提供劳务如期履行。而如前述，原告迄至3月初仍拒绝接受中心主管分配之工作，堪信其主观上已欠缺依据劳动契约履行之意愿，依据前揭判决意旨，劳工主观上欠缺意愿履行亦可评价为符合不能胜任工作之要件。是以被告抗辩原告迭经主管分派工作拒绝接受已符合不能胜任工作乙节，要属可信。

(六)原告亦不断自陈被告指派之工作超过其能力负荷，依其自认亦堪认定客观上原告之能力已不能胜任被告交办之工作，依其自认亦可信原告不能胜任工作。至于原告主张被告109年度分配之工作量超过一般人之负荷。经审酌原告本案审理中所述其109年1月起至109年4月7日契约终止前，所完成各项工作中，未见有任何业务繁难程度达一般人难以负荷处理之状况，要难相信109年1月起被告指派原告之工作有何超过一般人之负荷之情况。且前因原告109年1月起即对工作量迭有抱怨，其直属主管博雅组王志铭组长即曾指示原告，于109年2月21日下午2点后请停止手边所有课务工作，专心详列2月3日至2月21的工作项目与工作时间及请假状况，举凡业务名称（包括请假日）、办理日程、每日作业时间等，以利评估工作量。然原告却以“最近发生很多事，我的记忆力没有办法完成您的交办，故提供近年来工作报告，供您参考”回应，并在电邮附件中夹带107年3月至108年12月之行政会议报告，显未能具体说明工作量逾越一般人负荷之情事。此有原告提出电子邮件在卷可参（本院卷一第37至41页）。是以原告主张被告109年度交办工作项目超过一般人之负荷，尚无可信，则其所称不能负荷工作，即属其个人能力欠缺所致，堪信原告客观上能力亦有欠缺不能胜任工作。

(七)被告主张原告曾于109年3月17日20时35分进入共同教育中心办公室，将共同教育中心监视录影设备之记忆卡取出，复制其中109年3月13日监视录器影像档案观看，无故取得被告所有之监视录影设备所摄录留存之电磁纪录等行为，不仅构成劳基法第12条第1项第4款之违反劳动契约或工作规则，情节重大之要件，亦符合劳基法第11条第5款不能胜任之工作之事由，并提出原告嗣经本院刑事庭110年度诉字第30号判决原告犯妨害电脑使用罪之有罪判决书1份为证。经查，原告于任职期间期间所为上开犯罪行为，既经本院刑事庭判决有罪，要足认定原告确有上开犯行，而参酌上开刑事判决书中犯罪事实之记载，原告之主管博雅组组长陈志铭业已告知原告调阅监视资料，须经共同教育中心主任同意，原告竟仍擅自于109年3月17日晚间，利用持有办公室大门钥匙之便，进行上开违法盗取监视器画面之行为，已违反劳雇之间最基本的忠诚义务，故原告上开行为确实已构成劳基法第12条第1项第4款之违反劳动契约或工作规则，情节重大者，及因其上开违法行为，堪信原告品德上已有不能胜任工作之情状，亦属符合劳基法第11条第5款不能胜任工作之终止事由，是以被告于109年3月18日知悉上情后继续以劳基法第11条第5款不能胜任工作作为终止系争契约事由，于法亦无不合。

(八)堪信原告109年间主观上及客观上均有不能胜任工作之情事，则被告依据劳基法第11条第5款，预告终止系争劳动契约于法有据，系争劳动契约业经被告合法终止。

六、原告终止系争契约合法并无违反最后手段原则

(一)被告抗辩原告虽有上开不能胜任工作之情事，然被告并未立即终止系争契约，先于109年1月22日由教务长张文哲询问原告是否同意调动至社会实践办公室，该职缺亦属于高教深耕计画之约用人员，与原告契约性质及薪资均相同，然遭到原告拒绝；再于109年2月26日由共同教育中心谢玉玲组长召开辅导暨工作协调会议协调，建议原告考虑在单位内调动而改任共同教育中心语文教育组（下称语文组）之计画组员，此为同一单位内组别之异动，不会改变原告之工时，也不会改变原告系高教深耕计画约用人员之状态，亦遭到原告拒绝等情。原告固不否认有上开2次异动职位之询问，然主张均属私下询问，并未以正式公文调动。然查，上开二次询问原告之人分别教务长及组长等被告之行政主管，其等所为询问已具有相当之代表性，如经原告接受，应有变动原告职务之机会，但因均经原告明确表达不愿意异动任职单位，被告始未发出正式公文改变原告任职单位。依据上情堪信，原告纵有不能胜任现职工作之情事，被告仍尽力提供其他职位试图解决原告不能胜任现职之问题，既经原告拒绝，则被告终止系争契约显已符合最后手段性之要求。

(二)并被告于第2次工作会议针对原告部分已做部分工作调整，此可参王志铭组长寄发给原告之电子邮件（本院卷一第303、304页）亦为原告所不否认，然陈称：原告认为虽然把语文组的排课回归给语文组，但是我又收到海概的工作，工作量不减反增，认为不能接受此项工作安排，仍认为工作量过大等语（参见本院卷二110年2月23日言词辩论笔录第4页）。因此堪信原告拒绝依据中心主管指派工作之态度甚为明确，原告主张被告可对其采行记过、扣薪等手段，然审酌上开职务之履行乃为长期持续之过程，如原告坚决不愿意接受工作分配，以上开惩戒手段实无从解决原告主观不愿意接受工作之心态，徒使工作权责归属长期无法确定，引发工作成果不佳，业务推动困难等情况，是以被告仅能采行终止系争契约之手段，堪信并无违反最后手段性可言。

七、据此，系争契约业据被告合法终止，原告主张系争劳动契约仍存在，显无理由，应予驳回。

八、原告请求薪资及劳工退休金部分

(一)原告请求被告应给付109年4月8日以后之薪资及提拨劳工退休金部分

系争契约业据前开认定109年4月7日已合法终止，则自109年4月8日后两造并契约关系，原告请求被告给付上开薪资及提拨劳工退休金，显属无据，应予驳回。

(二)原告起诉请求短付109年3、4月份薪资1,765元部分

1、原告主张被告于109年3月仅给付其月薪3万6,709元，而其该月之月薪应已晋薪为3万7,667元，故被告短付958元。然查，被告抗辩原告属于计画专任人员，其薪资依国立台湾海洋大学计画专任人员工作酬金参考表叙薪，该表明载：“在职之研究计画约用人员，其晋薪以一年晋一级为原则”，并非规定一年定然晋薪一级。被告经考量原告种种工作表现不佳情事，并未给予原告晋薪，原告主张其于109年3月应晋薪为月薪3万7,667元，显属无据。则被告依据两造于109年1月1日签立契约中明载原告自109年1月1日至109年12月31日之月薪金额为3万6,709元给付109年3月之薪资，并无短少，原告主张被告应给付短少之109年3月薪资958元，并无理由，应予驳回。

2、原告另以其109年4月1日至同年月7日止之薪资时，经扣除原告109年3月4、5日两日病假薪资后应给付金额应为7,536元，讵料被告仅给付6,729元，短付807元。业据被告否认，并辩称原告月薪依据前述为3万6,709元，据此推算每日工资为1,224元，109年4月原告任职7日薪资合计为8,568元。原告主张109年3月4日与109年3月5日请病假2日，然因109年3月4日原告自行搭乘救护车就医，嗣后申请连续2日病假，但依照被告规定，请假在2日以上应检附合法医疗机构或医师证明书，原告无法提供请假证明文件，故被告斟酌109年3月4日原告确实有搭乘救护车就医之事实而将该日核给病假，仅能给予半薪，109年3月5日因不符请假规定无法核给病假，故属无故缺勤1日无法支薪，因此109年3月共应扣除1.5日之工资，因此原证8之摘要拦位内记载:“应领薪资8565扣除请假部分为：0000-(00007)-(856572)=0000-0000-000=6729”，据此，被告于核发109年4月薪资时扣除原告109年3月4、5日请病假与缺勤而溢发1.5日工资（缺勤1日扣1224元、病假1日半薪所以扣612元），故就原告107年4月间薪资仅须给付6,729元，并无短付807元情事。本院审酌原告薪资前已认定为36,709元，原告迄至辩论终结前止，均无法提出109年3月5日合法请假之证明，是以被告依约可扣除109年3月4日核给病假之半日薪资，及109年3月5日缺勤全日薪资应属有据，则被告应给付原告薪资应为6,729元，并无短少。原告主张被告给付短付109年4月之薪资807元，显属无据，应予驳回。　　

(三)依据前述，原告请求给付薪资及提拨劳工退休金部分均无理由，均应驳回。

九、本件事证已臻明确，两造其馀主张陈述及所提之证据，均毋庸再予审酌，附此叙明。

十、纵上所述，原告之诉均无理由，应予驳回，其假执行之声请失所依附，并予驳回，爰判决如主文。

十一、诉讼费用负担之依据：民事诉讼法第78条。

中华民国110年5月14日

劳动法庭

法官　王翠芬

以上正本系照原本作成。

对于本件判决如有不服，应于收受送达后20日内向本院提出上诉书状，叙述上诉之理由，上诉于台湾高等法院，并按他造当事人之人数附具缮本。如委任律师提起上诉者，应一并缴纳上诉审裁判费。

中华民国110年5月14日

书记官　陈怡君