上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終1422號民事判決書

上海市第一中級人民法院
民 事 判 決 書

（2018）滬01民終1422號

2018年6月22日

上訴人（原審原告）：騰訊科技（上海）有限公司，住所地上海市徐匯區虹梅路1801號C區五層。

法定代表人：奚丹，董事長。

委託訴訟代理人：朱文文，上海市匯業律師事務所律師。

委託訴訟代理人：周開暢，上海市匯業律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：徐振華，男，1979年1月24日出生，漢族，住上海市靜安區。

委託訴訟代理人：陸慧文，北京市金杜（蘇州）律師事務所律師。

委託訴訟代理人：李馨，北京市金杜（蘇州）律師事務所律師。

上訴人騰訊科技（上海）有限公司（以下簡稱騰訊上海公司）與上訴人徐振華因競業限制糾紛一案，均不服上海市徐匯區人民法院（2017）滬0104民初13606號民事判決，向本院提起上訴。本院於2018年1月23日立案後，依法組成合議庭，於2018年3月21日公開開庭進行了審理。上訴人騰訊上海公司的委託訴訟代理人朱文文、周開暢，上訴人徐振華的委託訴訟代理人陸慧文、李馨到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

騰訊上海公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判徐振華支付人民幣23,555,588.02元，並承擔律師費人民幣20萬元。主要事實和理由：1、《保密與不競爭承諾協議書》（以下簡稱《協議書》）是雙務合同。徐振華履行競業限制義務，騰訊上海公司負有支付補償金的義務。徐振華未履行義務，則騰訊上海公司不應支付補償金。由於補償金已通過限制性股票的方式提前支付，徐振華應當返還。一審按解禁日的市場價返還款項，只相當於要求徐振華返還騰訊上海公司已支付的補償金，徐振華沒有因違約受到懲罰，有失公平。2、徐振華離職後設立多家公司，開發大量遊戲獲得巨額收益，與其違反競業限制義務息息相關。根據第三方應用數據分析商AppAnnie的統計，徐振華設立的上海A有限公司（以下簡稱A公司）的《MobileLegends》上線以來，全平台全球收入高達99,375,288美元，約合人民幣6.35億元。因此，與徐振華的主觀過錯、嚴重性及違約獲得的收益相比較，騰訊上海公司要求其承擔的違約責任是適當的。3、《協議書》約定，「甲方有權向乙方追索所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之實際收益」，並約定「限制性股票以採取法律行動當日股票市值計算」，屬於《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規定的「約定因違約產生的損失賠償額的計算方法」，約定合法。實際上，至2017年12月20日出具上訴狀之日，騰訊控股股票已漲至每股港幣395.80元，騰訊上海公司僅按仲裁申請日的港幣278元主張。4、限制性股票的數量是可以確定的，解禁日的市場價也是客觀存在的。因此如果按一審以「行使」的時間節點確定實際收益，則使《協議書》關於「收益數額難以確定」的約定落空，也使「除非乙方可舉證證明上述實際收益」的約定落空。5、一審忽視了《協議書》條款中所生之收益的「所生」兩字的含義。所生之收益，既包括限制性股票解禁日的市場價值，也包括股票過戶後隨着市場波動和交易行為所生的轉讓所得以及股息、紅利等其他收益。如果徐振華證明其實際收益，便按實際收益返還款項。現其拒絕證明，應承擔不利後果，應按騰訊上海公司採取法律行動當日股票市值為標準承擔責任。6、徐振華反覆強調，騰訊上海公司系因手機遊戲《王者榮耀》在海外推廣受《MobileLegends》阻礙而惡意提起訴訟，這恰恰反映其對《王者榮耀》造成的重大不良影響，導致騰訊上海公司的巨大經濟損失。騰訊上海公司主張的2,355萬餘元，完全不能覆蓋其違約給騰訊上海公司造成的損失。根據徐振華已提供的月結單，騰訊上海公司推斷其於2012年7月20日賣出了6,654股股票，按當日收市價每股港幣207元及當日匯率0.8316元計算，價值為人民幣1,145,427.54元。尚未賣出的1股拆為5股，至2018年5月28日按國泰君安賬戶中21,870股（4,374股×5）、中銀國際賬戶中24,020股（4,804股×5），當日收市價每股港幣405元及當日匯率0.8153元計算，價值為人民幣15,152,717.39元。前述兩項合計人民幣16,298,144.93元。7、一審判決款項沒有包含違約金，無法覆蓋律師費等損失，根據《協議書》及《中華人民共和國勞動合同法》第九十條的規定，應承擔律師費損失人民幣20萬元。

徐振華上訴請求：撤銷一審判決第一項，駁回騰訊上海公司一審中的訴訟請求。主要事實和理由：1、騰訊上海公司的訴訟請求已過訴訟時效。（1）騰訊上海公司已於2014年5月21日解除勞動關係。徐振華於當日被通知並立即接受騰訊上海公司內審部門的面試調查，得知因在外設立公司，違反競業限制，勞動關係當場立即解除，當天沒收員工門卡、驅離工作場所，不准再進入工作場所，公司手機將由其他人員安排返還。該日以後，徐振華未能再進入工作場所，工作郵件和內部RTX權限次日即被取消，無法使用。騰訊上海公司未允許徐振華履行正常的離職交接手續，僅安排所在部門即五彩石工作室秘書於2014年5月23日在外約見，收回了騰訊上海公司提供的一部測試手機，並口頭告知將在離職結算款項中扣除部分電腦配件的費用，沒有簽署離職交接的文件。5月23日之後無任何人聯繫徐振華，沒有就勞動關係的解除再做說明，沒有開具離職證明。證人王某1輔助證明徐振華5月26日前已經被解除的事實。（2）雖然騰訊上海公司稱工資發放到2014年5月28日，且提供的上海市人力資源和社會保障自助經辦系統的截圖中招退工信息登記顯示徐振華工作結束日期為5月28日，但截圖顯示徐振華「工作開始時間」為2012年9月29日，與事實不符，可見該系統的登記並不準確。騰訊上海公司2014年7月4日一次性支付的人民幣96,619.96元，無法推算出該金額為計算到2014年5月28日的工資。騰訊上海公司一審第二次庭審時補充的計算該筆款項的明細，未體現離職結算扣除的電腦配件賠償款，法定年休假和福利年休假的剩餘天數為9.64天和4.82天沒有依據，屬於惡意拼湊。徐振華上半年績效獎金係數及下半年績效獎金係數應為當月固定工資即人民幣37,050元和人民幣44,050元，明細中卻採用了人民幣37,030元和人民幣44,030元兩個數額來進行計算，毫無依據，亦說明是惡意拼湊的。此外，不能把工資發放到5月28日作為判斷勞動關係解除時間的依據，應當以解除勞動合同的意思表示到達另一方的時間來認定。辦理退工登記屬於附隨義務，不等同於解除行為。騰訊上海公司2014年5月21日口頭告知徐振華，勞動合同當日解除，騰訊上海公司的請求已過訴訟時效。

2、騰訊上海公司與徐振華合作，表明其已放棄要求徐振華履行競業限制義務。（1）徐振華投資的上海B有限公司（以下簡稱B公司）研發遊戲「魔法英雄（MAGICRUSH）」。2014年11月，徐振華作為法定代表人與深圳市C有限公司（以下簡稱C公司）代表商談合作事宜。2014年12月23日，B公司與C公司簽訂遊戲合作協議，就該遊戲在騰訊移動遊戲平台上線發行的運營收入約定分成比例。（2）徐振華投資的上海D有限公司（以下簡稱D公司）研發了遊戲「巨龍之戰」，在中國大陸及海外地區的獨家代理發行與運營委託交由成都E有限公司（以下簡稱E公司），E公司隨後與C公司簽訂遊戲合作接入協議。目前「巨龍之戰」仍然在線，且市場反響良好，騰訊實現了可觀的經濟收益。以上說明騰訊上海公司及其關聯公司早已全面知曉徐振華從事遊戲開發和運營，並且不認為徐振華的行為損害騰訊上海公司的利益，反而與徐振華及其公司合作，共享收益。這些合作促使徐振華產生了「騰訊上海公司已放棄要求其履行競業限制義務」的合理信賴，應視為其已放棄要求徐振華履行競業限制義務。（3）徐振華設立的公司A公司於2016年7月在巴西首發上市手機遊戲《MobileLegends》，騰訊的《王者榮耀》開拓海外市場時認為《MobileLegends》搶占了海外市場，影響《王者榮耀》的海外發展，為此惡意訴訟、濫用司法資源，屬於不正當競爭，不應支持。

3、《協議書》關於競業限制相關約定無效。《協議書》系騰訊上海公司提供的模板文件，規定的競業限制範圍包括九類業務領域多達50家公司，幾乎涵蓋了整個互聯網行業及所有經營領域，競業限制的範圍無限擴大，超出了正當保護商業秘密的需求，實質剝奪了員工法定的就業及擇業權；還約定了極其高額的競業限制違約金，用人單位卻不支付競業限制補償金，違反《中華人民共和國勞動合同法》的規定，權利義務不對等。因此該《協議書》屬于格式合同，系無效。

4、離職後2年內，徐振華所設立的公司開發的遊戲未與騰訊上海公司及其關聯公司構成市場競爭。根據《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條，禁止員工在競業限制期限內，到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位工作，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務與前用人單位競爭。結合本案，應當是產品投放市場後，競爭雙方在相關領域內通過提高自身實力去吸引同範圍的受眾來購買和使用自己的產品或服務，從而形成較量關係。而實際上，雖然徐振華及其設立的公司獲得了一系列遊戲的計算機軟件著作權，但是因未上線、測試型及短期上線、境外上線、與騰訊合作共贏等各種各樣的原因，實際上並未形成競爭，未給騰訊上海公司及其關聯公司造成任何實質影響。既不影響其市場地位、也未能因競爭而使得騰訊上海公司及其關聯企業的目標客戶流失，不構成競爭關係。此外，還要考慮登記項下的計算機軟件著作權最終是否轉化成了產品、產品是否進入了市場參與競爭。僅憑藉徐振華設立的公司申請的若干軟件著作權不足以證明實際上構成了遊戲產品的競爭。

5、騰訊上海公司沒有支付競業限制補償金，無權主張違約金。《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條第二款規定，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。事實上，騰訊上海公司僅僅是在勞動合同的「不競爭補償費」中規定了「報酬體系中的200元/月為乙方離職後承擔不競爭義務的補償費」。該約定與法律規定相衝突無效。限制性股票繫於勞動關係存續期間授予，屬於徐振華的工資薪金。股票不是用人單位給付，是騰訊控股有限公司授予。根據《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條關於競業限制補償的計算方式，競業限制的「經濟補償」應當為現金，限制性股票並非現金。

6、限制性股票屬於徐振華的工資薪金所得，與徐振華是否負有競業限制義務、是否違反競業限制義務沒有關聯，不應將限制性股票的行權及已行權部分產生的收益作為競業限制的違約金。2007年12月13日，騰訊控股有限公司發布的股份獎勵計劃明確，是認可員工對公司做出的貢獻，方才授予限制性股票。徐振華作為經驗豐富的軟件研發人才，為騰訊上海公司的軟件研發工作做出了卓著的貢獻，其基本勞動報酬與其工作能力及貢獻並不匹配。為此，騰訊控股有限公司為避免人才流失，授予徐振華限制性股票作為獎勵性收入，應視為勞動報酬的一部分。同時，限制性股票劃入徐振華個人賬戶時，也是按境內個人獲得股票期權類工資薪金取得計稅。

7、一審認定勞動關係解除日為2014年5月28日有誤，認為騰訊上海公司的訴請沒有超過訴訟時效錯誤。一審既認定騰訊上海公司及其關聯公司與徐振華就遊戲開發方面的合作事宜進行過商談及合作，又無視合作給徐振華帶來的合理信賴，前後矛盾。一審完全沒有考慮《協議書》對勞動者再就業的不利影響，沒有綜合考量競業限制期間內騰訊上海公司沒有支付競業限制補償金，認定《協議書》有效，過於片面和偏激。一審將限制性股票收益認定為競業限制補償金，於法無據、於理不合，認定錯誤。

8、由於《協議書》無效，不應以限制性股票的收益作為違約金的計算標準，因此，即便徐振華違反競業限制義務，相應的違約金也應以勞動合同中約定的違約金10萬元作為參考。一審判決徐振華支付人民幣3,723,246.26元沒有依據。根據徐振華調取的2009年4月至2014年6月期間的《中華人民共和國稅收完稅證明》顯示的徐振華繳納的個稅金額，按照依法計稅的公式，反推計算徐振華實際獲得的限制性股票的收益金額為人民幣2,672,842.89元，該金額即為騰訊控股有限公司授予徐振華的實際金額。

上訴人騰訊上海公司與上訴人徐振華均不接受對方的上訴請求。

騰訊上海公司向一審法院起訴請求：徐振華支付人民幣23,555,588.02元，並承擔律師費人民幣20萬元。

一審法院認定事實：自2009年4月1日起，騰訊上海公司與徐振華建立勞動關係，徐振華從事網絡遊戲開發運營工作。雙方之間最後一份勞動合同簽訂於2011年9月15日，期限自2011年10月1日起至2017年9月30日止，相關內容為：「甲方（指騰訊上海公司）的報酬體系中的200元/月為乙方（指徐振華）離職後承擔不競爭義務的補償費」「乙方違反不競爭的約定，除乙方與新聘用單位解除非法勞動關係，尚須向甲方支付人民幣拾萬元違約金」。

2009年8月6日、2012年10月25日，騰訊上海公司作為甲方、徐振華作為乙方，雙方先後簽訂了兩份主要內容相同的《協議書》。後一份《協議書》的相關內容為：

「鑑於乙方已經（或可能）知悉甲方及其關聯公司的重要商業秘密或者對甲方及其關聯公司的競爭優勢具有重要影響的信息，乙方特作出本保密與不競爭承諾，作為甲方母公司—騰訊控股有限公司授予乙方股票期權或限制性股票的對價。甲、乙根據國家有關法律法規，本着平等、自願、公平、誠信的精神，經充分協商一致後，共同訂立本合同。」

「一、權利和義務

「（一）乙方承諾1、未經甲方書面同意，在職期間不得自營、參與經營與甲方或甲方關聯公司構成業務競爭關係的單位；2、不論因何種原因從甲方或其關聯公司離職，離職後兩年內（自勞動關係解除之日起計算，到勞動關係解除兩年後的次日止，下同）乙方不得與同甲方或甲方關聯公司有競爭關係的單位建立勞動關係、勞務關係、勞務派遣、諮詢顧問、股東、合伙人等關係。這些單位包括但不限於下列單位及其關聯公司：（內容略）3、不論因何種原因從甲方或其關聯公司離職，離職後兩年內都不得自辦與甲方或關聯公司有競爭關係的企業或者從事與甲方及其關聯公司商業秘密有關的產品、服務的生產、經營，所謂與甲方及其關聯公司有競爭關係的企業，包括但不限於以下幾類單位：（內容略）。

「（二）甲方承諾：根據《購股權計劃》、《股份獎勵計劃》由甲方的母公司—騰訊控股有限公司將於乙方任職期間向乙方發放股票期權或限制性股票若干作為乙方承諾保密與不競爭的對價。股票期權或限制性股票發放的具體數目及執行細節依乙方和騰訊控股有限公司簽署有關股票期權或限制性股票授予協議而定。鑑於前述對價關係，若乙方的保密與不競爭承諾因任何原因被認定為無效，乙方行使股票期權或限制性股票所獲得的收益須全額返還給甲方（除非甲方書面免除乙方的返還義務）。」

「二、違約責任：甲、乙雙方約定：

「（1）乙方不履行本協議約定的義務，應當承擔違約責任：

「第一、對於已授予還未行使的股票期權或限制性股票乙方無權再行使；對於已行使股票期權或限制性股票，則甲方有權向乙方追索所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之收益。若行使股票期權所生之收益數額難以確定的，以甲方對乙方的違約行為初次採取法律行動（包括但不限於發送律師函、法律函、訴訟、勞動仲裁）當日的股票市值與授權基礎價格之差價計算；限制性股票以採取法律行動當日股票市值計算。除非乙方可舉證證明上述實際收益。

「第二、乙方違約行為給甲方或甲方關聯公司造成損失的，乙方應當承擔賠償責任（如已經支付違約金的，應當予以扣除）。

「甲方可要求乙方同時履行上述一項或多項違約責任。

「（2）若甲方在前述兩年期限屆滿前對乙方作出不要求繼續承擔競業限制義務的決定，乙方之前在甲方或甲方關聯公司任職期間行使股票期權或限制性股票所獲得的收益將不會被追索。

「（3）前款所述損失賠償按照如下方式計算：……③甲方及甲方關聯公司因調查乙方的違約/侵權行為而支付的合理費用，應當包含在損失賠償額之內。」

騰訊上海公司的《員工行使限制性股票（「RSU」）程序手冊》（以下簡稱《手冊》）規定「RSU行使流程」為：

「1、員工應當至少在RSU每一個到期解禁日一周前將已經填妥的《關於接收限制性股票（「RSU」）過戶的確認書》以及《TradingAccountConfirmationSlip》提交至人力資源部確認；2、RSU到期解禁日（如當日非香港正常股票交易日，順延至下一個股票交易日）的第二個工作日，HR根據到期解禁日的收市價核算員工應當繳納的個稅、其他費用，並得出應扣減的股票數量，郵件通知員工實際到賬股票數量；3、如使用國泰君安證券公司的帳戶接收股票，員工需根據HR的通知郵件的實際到賬股票數量填寫國泰君安的《轉倉指令》並在2個工作日內提交給HR，方可接收股票；4、HR通知中銀保誠（公司帳戶）分別將實際到賬股票數量過戶到員工的個人中銀國際證券帳戶或國泰君安證券帳戶；5、員工查詢股票到賬情況，此股票已歸屬員工並可在交易市場自由買賣，並享有投票權和分紅權；6、從中銀保誠（公司帳戶）過戶到中銀國際（個人帳戶），每筆交易需交HKD100元；如果需要過戶到其他證券商帳戶，需交HKD200元；該等費用由員工自行承擔」。

該《手冊》中「RSU行使個稅說明」相關的內容為：「我們以一個案例來說明行使RSU涉及的個稅計算：假設現有甲員工在2009年2月3日授予RSU1000股，當日收市價為港幣40元；在2010年2月3日該筆RSU解禁其中200股，當日收市價為140元，當月的匯率為0.8806元，RSU的個稅計算及股票扣減計算如下：（1）RSU收益=（登記日收市價+解禁日收市價）/2X行使股數=（40+140）/2X0.8806X200股=15,850.80元。

「RSU個稅=（RSU收益/12X稅率-速算扣除數）X12，即：（15,850.80元/12X10%-25）X12=1,285.08元。

「（2）RSU股票扣減股數=所需支付個稅及其他費用/解禁日收市價=（1,285.08+100X0.8806）/150=9.15≈10股（不足一股進位取整）。

「則：剩餘200-10=190股存入員工的中銀國際證券帳戶內。」

上述「RSU收益」的計算方法，符合《國家稅務總局關於股權激勵有關個人所得稅問題的通知》（以下簡稱國稅函[2009]461號文，發文日期2009年8月24日）關於限制性股票應納稅所得額計算公式的規定。該規定的主要內容為：「按照個人所得稅法及其實施條例等有關規定，原則上應在限制性股票所有權歸屬於被激勵對象時確認其限制性股票所得的應納稅所得額。即：上市公司實施限制性股票計劃時，應以被激勵對象限制性股票在中國A公司（境外為證券登記託管機構）進行股票登記日期的股票市價（指當日收盤價，下同）和本批次解禁股票當日市價（指當日收盤價，下同）的平均價格乘以本批次解禁股票份數，減去被激勵對象本批次解禁股份數所對應的為獲得限制性股票實際支付資金數額，其差額為應納稅所得額。被激勵對象限制性股票應納稅所得額計算公式為：應納稅所得額=（股票登記日股票市價+本批次解禁股票當日市價）÷2×本批次解禁股票份數-被激勵對象實際支付的資金總額×（本批次解禁股票份數÷被激勵對象獲取的限制性股票總份數）」。

一審庭審中，雙方確認一致：由於徐振華在被授予限制性股票時未支付費用，故國稅函[2009]461號文中規定的應納稅所得額計算公式中的被減數為零，即「被激勵對象實際支付的資金總額×（本批次解禁股票份數÷被激勵對象獲取的限制性股票總份數）」為零，故國稅函[2009]461號文規定的應納稅所得額的計算公式與騰訊上海公司《手冊》中規定的「RSU收益」計算公式相同，即（股票登記日收市價+本批次解禁股票解禁日收市價）÷2×本批次解禁股票份數。

與前述兩份《保協議書》相對應,徐振華和騰訊控股有限公司先後於2009年8月6日、2012年10月25日、2013年8月5日簽訂了四份相關協議（編號分別為T-RSU-offer-635、T-RSU-offer-1469、T-RSU-offer-7185、T-RSU-offer-9312）,前兩份協議均於2009年8月6日簽訂。四份協議明確：騰訊控股有限公司是註冊成立於「開曼群島的有限公司」，四份協議約定的限制性股票數分別為13,300股、13,300股、3,000股、1,500股,合計31,100股；登記日（即前述國稅函[2009]461號文規定的「被激勵對象限制性股票在中國A公司進行股票登記日期」、應納稅所得額計算公式中的「股票登記日」，也即《手冊》中規定的「RSU收益」計算公式中的「登記日」）分別為2009年7月10日、2009年7月10日、2012年9月13日、2013年7月5日；四份協議約定的13,300股、13,300股、3,000股、1,500股，均從各自明確的登記日起12個月、24個月、36個月、48個月、60個月期限屆滿後為解禁日（第二份協議為24個月、36個月、48個月、60個月、72個月，該解禁日即國稅函[2009]461號文及應納稅所得額計算公式中的「本批次解禁股票當日」，也即《手冊》中規定的「解禁日」），之後按每批五分之一的股票數，分批過戶至員工名下；徐振華和徐振華的雇主應另行簽訂保密和不競爭方面的協議，如有違反，雇主有權根據協議要求賠償。

上述四份協議最後均附有徐振華事先簽署的通知書，通知騰訊上海公司希望獲得被授予的股票。

2010年8月13日，上述四份協議中的限制性股票解禁日屆滿的有第一份協議的2,660股（13,300股的第一個五分之一），實際過戶至徐振華股票賬戶的有2,246股，差額414股用於抵扣騰訊上海公司為徐振華代繳的相應個人所得稅人民幣49,955.76元。

2011年7月20日,上述四份協議中的限制性股票解禁日屆滿的有第一份協議的2,660股（13,300股的第二個五分之一）、第二份協議的2,660股（13,300股的第一個五分之一），合計5,320股,實際過戶至徐振華股票賬戶的有4,408股（分1,748股、2,660股兩次），差額912股用於抵扣騰訊上海公司為徐振華代繳的相應個人所得稅人民幣156,793.32元。

2012年7月25日，上述四份協議中的限制性股票解禁日屆滿的有第一份協議的2,660股（13,300股的第三個五分之一）、第二份協議的2,660股（13,300股的第二個五分之一），合計5,320股,實際過戶至徐振華股票賬戶的有4,374股（分1,714股、2,660股兩次），差額946股用於抵扣騰訊上海公司為徐振華代繳的相應個人所得稅人民幣177,335.64元。

2013年7月16日，上述四份協議中的限制性股票解禁日屆滿的有第一份協議的2,660股（13,300股的第四個五分之一）、第二份協議的2,660股（13,300股的第三個五分之一），合計5,320股,實際過戶至徐振華股票賬戶的有4,384股（分1,724股、2,660股兩次），差額936股用於抵扣騰訊上海公司為徐振華代繳相應的個人所得稅人民幣226,663.20元。

2013年9月23日，上述四份協議中的限制性股票解禁日屆滿的有第三份協議的600股（3,000股的第一個五分之一），實際過戶至徐振華股票賬戶的有420股，差額180股用於抵扣騰訊上海公司為徐振華代繳的相應個人所得稅人民幣58,489.09元。

上述五次解禁並過戶至徐振華股票賬戶內的騰訊控股有限公司限制性股票合計19,220股,抵扣稅款的股票數合計3,388股,實際過戶至徐振華名下合計15,832股。

一審庭審中，雙方確認一致，針對這些解禁並過戶至徐振華名下的限制性股票，根據國稅函[2009]461號文規定的應納稅所得額計算公式、騰訊上海公司《手冊》規定的「RSU收益」的計算公式，計算得出的應納稅所得額、「RSU收益」為人民幣2,672,842.89元。

2014年5月,騰訊控股有限公司對股票進行拆細,一股分為五股。因徐振華離職，上述四份協議中未到解禁日的剩餘11,880股限制性股票於2014年6月9日被註銷,未再過戶，包括第一份協議最後五分之一的2,660股、第二份協議最後五分之二的5,320股、第三份協議五分之四的2,400股、第四份協議全部的1,500股。徐振華2014年6月的股票賬戶月結單顯示，這些已登記但解禁日未屆滿的2,660股、5,320股、2,400股、1,500股,在被註銷時已一拆為五,分別變為13,300股、26,600股、12,000股、7,500股。

2014年6月24日，騰訊上海公司為徐振華辦理了退工日期為2014年5月28日的網上退工手續。之後，案外人A公司為徐振華辦理了招工日期為2014年6月1日的用工手續。

2017年5月27日，騰訊上海公司向上海市徐匯區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求徐振華依據雙方簽訂的《協議書》支付人民幣23,121,805元；承擔騰訊上海公司因採取法律行動聘請律師費用等各項維權支出人民幣20萬元。

2017年6月2日，上海市徐匯區勞動人事爭議仲裁委員會作出徐勞人仲（2017）通字第74號仲裁通知書，以騰訊上海公司的請求不屬於勞動爭議受理範圍為由，作出不予受理的通知。騰訊上海公司對此不服，向一審法院提起訴訟。

此外，騰訊上海公司為此次訴訟與上海市匯業律師事務所簽訂《聘請律師合同》，支出律師費人民幣20萬元。

一審另查，A公司成立日期為2014年1月26日，徐振華為該公司法定代表人、股東。案外人B公司、D公司成立日期均為2014年11月19日，案外人上海F有限公司（以下簡稱F公司）成立日期為2015年1月7日。B公司、D公司和F公司的法定代表人、執行董事均為徐振華，A公司為三公司的股東。上述四公司至今確立，經營範圍都包括「計算機技術、電子技術、互聯網技術、通訊技術領域內的技術開發、技術服務、技術轉讓、技術諮詢」。

騰訊上海公司的經營範圍包括「開發、設計、製作計算機軟件，銷售自產產品，並提供相關的技術諮詢和技術服務」。Z公司（以下簡稱Z公司）的經營範圍包括「從事計算機軟硬件技術開發，技術轉讓，提供相關技術及信息服務」，兩公司的股東均為Y公司。Z公司持有「騰訊王者榮耀軟件」的計算機軟件著作權登記證書。

一審庭審中，雙方一致確認:

一、騰訊上海公司的《手冊》規定的「RSU行使流程」中的第1步流程提及的員工填寫確認書，由於徐振華在與騰訊控股有限公司簽訂的四份協議中都事先簽署了希望獲得被授予股票的通知，故無需員工再進行這一確認流程，解禁日屆滿的限制性股票在扣除抵稅的股票數後即過戶至員工名下；

二、分五次解禁並過戶至徐振華名下的19,220股限制性股票，其中第一次解禁並過戶的2,660股的解禁日收市價為每股港幣138.80元,當日匯率0.8724；第二次解禁並過戶的5,320股的解禁日收市價為每股港幣207元,當日匯率0.8316；第三次解禁並過戶的5,320股的解禁日收市價為每股港幣230.40元,當日匯率0.8152；第四次解禁並過戶的5,320股的解禁日收市價為每股港幣304.40元,當日匯率0.7966；第五次解禁並過戶的600股的解禁日收市價為每股港幣410.80元,當日匯率0.7957；

三、騰訊上海公司申請仲裁之日2017年5月27日為周六，非股市交易日，前一天2017年5月26日系爭限制性股票的收市價為每股港幣278元，當日匯率0.88171。

關於雙方簽訂的《保密與不競爭承諾協議書》第二條「違約責任」第（1）點「第一」部分中的「行使」、「實際收益」如何理解，雙方各自的意見為：

騰訊上海公司對「行使」一開始表示是指市場交易和變現行為，之後表示上段中第一、第三個「行使」均是指解禁，第二個「無權再行使」是指徐振華沒有權利再申請要求過戶；「實際收益」是指徐振華對系爭股票進行市場交易後所得的收益，既包括徐振華轉讓系爭股票時的收益，也包括持有系爭股票期間股價上漲的收益、股息分紅等所有系爭股票產生的收益，如徐振華無法證明這些收益，就應採納其公司訴請主張的計算方法。

徐振華表示：「行使」日期就是騰訊控股有限公司與徐振華簽訂的四份協議中約定的解禁日，對解禁日屆滿的系爭限制性股票，徐振華有權申請過戶至自己名下，由於徐振華事先已簽署同意獲得系爭股票的通知，故「行使」就是指系爭股票直接過戶至徐振華名下；「實際收益」是指系爭股票過戶至徐振華名下後的實際價值，就是騰訊上海公司的《手冊》中規定的「RSU收益」；至於系爭股票過戶至徐振華名下後的具體情況，屬於徐振華個人投資行為，有賣出，有買進，徐振華無需證明，也無法證明。

一審庭審中，騰訊上海公司還提供了徐振華2013年1月至2014年5月期間領取工資的銀行賬戶明細及對應的工資明細清單、具體計算方法清單，證明徐振華工資情況以及結算徐振華工資至2014年5月28日止。

徐振華對銀行賬戶明細真實性無異議，對工資明細清單和具體計算方法清單均有異議，表示不清楚自己每月拿到的工資如何組成，不認可騰訊上海公司所列明的本人工資計算方法。 徐振華為證明自己的主張，還提供了：

1.證人譚某、王某1當庭所作證人證言：

譚某表示，自己於2013年1月進入騰訊上海公司工作，於2014年10月辭職離開。2014年7月、8月，同事之間在傳徐振華在外開公司，已不在騰訊上海公司工作了。2014年9月，騰訊上海公司向全體員工發送郵件，內容是徐振華在外開公司，違反「高壓線」，被開除。

王某1表示，自己於2010年至2014年期間在騰訊上海公司工作，於2014年5月26日辭職離開，之後至A公司工作，因項目調動至B公司工作。證人於2014年5月26日至騰訊上海公司辦理離職手續，照理應讓證人的上級徐振華來為證人的離職手續簽名，但據證人所知徐振華此時已不在騰訊上海公司，故證人的離職手續是讓徐振華的上級簽字。

2.騰訊上海公司為證人王某1開具的《離職證明》，證明證人王某1所述的離職手續情況屬實。

3.2014年9月1日，騰訊上海公司通過電子郵件形式發送的處理通告打印件，證明徐振華是因在外設立公司，被騰訊上海公司開除。

4.從微信、各個與網絡遊戲有關的網站下載的材料打印件及相應公證書，證明騰訊上海公司是因徐振華研發及運營的《無盡對決》這一網絡遊戲影響《王者榮耀》的海外發展而惡意提起本次訴訟，屬不正當競爭，且徐振華公司開發運營的遊戲未在騰訊上海公司主張的競業限制期限內與騰訊上海公司構成競爭。

5.關於「競業限制」的網上搜索結果截屏打印件、網上博客文章的打印件、網上文章的打印件，證明騰訊上海公司無限擴大競業限制的範圍，實質上剝奪了離職員工正當的就業和擇業權利，應為無效。

6.向騰訊上海公司其他員工取得的勞動合同中關於競業限制方面的條款複印件，與本案勞動合同中關於競業限制方面的條款相比較，證明騰訊上海公司與徐振華簽訂的勞動合同中關於競業限制補償金的約定無效，騰訊上海公司正是基於此點在之後與員工簽訂勞動合同時對相應條款內容進行了調整，以保證約定的有效性。

7.證券交易所網站中的公告文件截屏打印件，證明系爭限制性股票是針對為公司發展作出貢獻的員工而給予的鼓勵，與競業限制無關。

8.2014年11月、2015年7月，朴某、秦某、王某2與徐振華之間往來的微信截屏打印件。徐振華表示，秦某是騰訊上海公司員工，朴某、王某2是騰訊上海公司的關聯公司員工，具體哪個公司不清楚。

9.C公司與B公司之間於2014年12月23日簽訂的《移動遊戲產品合作協議》（以下簡稱《合作協議》）。徐振華表示，由於C公司不滿意B公司的開發周期，該協議最終經協商終止履行。

10.D公司、A公司與E公司之間於2015年3月20日簽訂的《手機遊戲「巨龍之戰」中國大陸區域-獨家代理發行與運營協議》（以下簡稱《獨家代理發行與運營協議》），以及E公司與C公司於2017年5月簽訂的《「巨龍之戰」騰訊移動網絡遊戲合作接入協議》（以下簡稱《合作接入協議》）。

11.遊戲接入平台「應用寶」上截屏取得的打印件及公證書，證明D公司開發的「巨龍之戰」遊戲，在騰訊關聯公司的遊戲平台「應用寶」上運營，且收益情況良好。 上述證據8至11共同證明徐振華擔任法定代表人的B公司與騰訊上海公司的關聯公司之間有合作關係。

12.A公司、D公司、B公司和F公司開發的各款網絡遊戲在相關網站上截屏取得的上線情況打印件。

13.B公司與北京G有限公司（以下簡稱G公司）簽訂的「魔法英雄」《大陸獨家代理協議》。

上述證據12、13證明徐振華擔任法定代表人的公司開發的網絡遊戲或從未投放市場，或從未投放國內市場，或短暫測試性上線，或是在徐振華離職2年後在國內上線，不構成競爭。

騰訊上海公司對上述證據1的兩位證人證言有異議，表示兩位證人所述的自己入職、離職日期無異議；第一位證人並非直接知情人或相關負責人；第二位證人離職後在A公司、B公司工作，與徐振華有利害關係，且其不能僅憑自己的離職手續並非徐振華簽字就推斷徐振華已離職。

騰訊上海公司對上述證據2騰訊上海公司為證人王某1開具的《離職證明》真實性無異議，表示對正常辦理離職手續的員工，其公司確實都開具了這樣的《離職證明》，由於徐振華表示要辭職，但一直未來辦理手續，故其公司未開具此證明。

騰訊上海公司對上述證據3處理通告打印件的真實性、關聯性均有異議，不清楚是否發過這樣的通告。

騰訊上海公司對上述證據4，即從微信、各個與網絡遊戲有關的網站下載的材料打印件及相應公證書，對其中的公證書真實性無異議，其餘真實性均有異議，並表示即使真實，這些材料、網站並不具有權威性，對其中數據的真實性均有異議。

騰訊上海公司對上述證據5，即關於「競業限制」的網上搜索結果截屏打印件、網上博客文章的打印件、網上文章的打印件的真實性、合法性、關聯性均有異議。

騰訊上海公司對上述證據6向騰訊上海公司其他員工取得的勞動合同中關於競業限制方面的條款複印件的真實性有異議，表示其他員工的勞動合同與本案無關。

騰訊上海公司對上述證據7證券交易所網站中的公告文件截屏打印件的真實性無異議，表示徐振華與其公司簽訂的《協議書》明確約定系爭限制性股票作為徐振華遵守競業限制義務的對價，應以此約定為準。

騰訊上海公司對上述證據8至11中，除D公司、A公司與E公司之間簽訂的《獨家代理發行與運營協議》的真實性不清楚外，其餘真實性均無異議，並表示：朴某是C公司員工，秦某是騰訊上海公司員工，兩人都是遊戲開發人員，並非負責股權激勵、競業限制等與人事有關的工作人員，不代表騰訊上海公司知曉徐振華違反競業限制約定並免除徐振華的競業限制義務；證據9中的《合作協議》沒有得到實際的履行；證據10中C公司是與E公司簽訂《合作接入協議》，E公司並未披露過該協議中的遊戲是D公司、A公司開發的；這些證據均不能證明本公司已免除徐振華競業限制義務。

騰訊上海公司對上述證據12、13，即A公司、D公司、B公司和F公司開發的各款網絡遊戲上線情況材料、B公司與G公司簽訂的《大陸獨家代理協議》的真實性、關聯性均有異議，並表示：判斷徐振華是否違反競業限制義務，是看其是否違反了雙方簽訂的《協議書》，而不應以A公司、D公司等開發的遊戲是否上線以及在哪上線作為判斷依據；由於遊戲的開發需要周期，這些證據反而說明徐振華擔任法定代表人的公司所開發的網絡遊戲與騰訊上海公司及關聯公司都形成競爭；徐振華提供的這些證據也不能囊括與其相關的公司開發的所有遊戲。

關於雙方當事人提供的上述證據，一審法院認證如下：

關於騰訊上海公司提供的徐振華2013年1月至2014年5月期間領取工資的銀行賬戶明細及對應的工資明細清單、計算清單，由於工資明細清單和計算清單合理、準確地解釋了徐振華每月工資額由來，與銀行賬戶上顯示的稅後實得工資一致，徐振華既表示不清楚自己工資額由來，又不認可騰訊上海公司的計算方法，亦未提供有效的相反證據，故一審法院對騰訊上海公司的該項證據予以確認。

關於徐振華提供的證據1，即證人證言，由於證人所述無法直接明確地反映騰訊上海公司與徐振華勞動關係解除的確切日期，且其中一位證人還在徐振華擔任法定代表人的公司任職，一審法院對此不予確認。

關於徐振華提供的證據2，即騰訊上海公司為證人王某1開具的《離職證明》，由於反映的是案外其他員工的情況，無法推斷出與本案的關聯性，該證據與本案無關，一審法院不予確認。

關於徐振華提供的證據3，即2014年9月1日，騰訊上海公司通過電子郵件形式發送的處理通告打印件，由於該通告同樣無法反映騰訊上海公司與徐振華勞動關係解除的確切日期，一審法院不予確認。

關於徐振華為證明不構成競爭所提供的證據4、12、13，由於騰訊上海公司對真實性有異議，且是否有不正當競爭行為，徐振華公司開發的遊戲是否與騰訊上海公司構成競爭，均非本案競業限制糾紛中是否違約的判斷依據，一審法院對此均不予確認。

關於徐振華提供的證據5，即關於「競業限制」的網上搜索結果截屏打印件、網上博客文章的打印件、網上文章的打印件，在騰訊上海公司有異議的情況下，該材料不構成有效證據，一審法院不予確認。

關於徐振華提供的證據6，即向騰訊上海公司其他員工取得的勞動合同中關於競業限制方面的條款複印件，一審法院採納騰訊上海公司的質證意見，對此不予確認。

關於徐振華提供的證據7，即證券交易所網站中的公告文件截屏打印件，由於騰訊上海公司與徐振華就系爭限制性股票特別簽訂了《協議書》進行約定，應以此為準，一審法院採納騰訊上海公司的質證意見，對此不予確認。

關於徐振華提供的證據8，即2014年11月、2015年7月，朴某、秦某、王某2與徐振華之間往來的微信截屏打印件。一審法院認為，這些微信往來內容反映的是騰訊上海公司或關聯公司員工與徐振華就遊戲開發方面的合作事宜進行商談，無法推斷出騰訊上海公司已作出免除徐振華競業限制義務的意思表示，一審法院不予確認。

關於徐振華提供的證據9、10、11，一審法院認為，即使確實存在徐振華所述的合作，亦不能推斷出騰訊上海公司在競業限制方面已作出免除徐振華義務的意思表示，故一審法院同樣不予確認。

一審法院認為，本案的爭議焦點為：1.騰訊上海公司的訴請是否超過勞動爭議申請仲裁的時效；2.徐振華關於騰訊上海公司已免除其競業限制義務的主張，是否有事實、合同和法律依據；3.雙方當事人之間簽訂的《協議書》是否合法有效，以及如有效，徐振華是否違反該協議約定的競業限制義務；4.如徐振華存在違約行為，其應承擔什麼違約責任；5.騰訊上海公司關於律師費的訴請，是否有事實、合同和法律依據。

關於第1項爭議焦點，一審法院認為，徐振華主張，騰訊上海公司於2014年5月21日單方解除與自己的勞動合同關係，對此未提供有效證據證明，一審法院難以採信。現有查明的事實及雙方當事人一致的陳述表明，騰訊上海公司於2014年6月24日為徐振華辦理了退工日期為2014年5月28日的網上退工手續，A公司隨後為徐振華辦理了招工日期為2014年6月1日的用工手續。騰訊上海公司還提供了徐振華2014年5月工資明細，並作出合理解釋，以證明結算徐振華工資至2014年5月28日止，故騰訊上海公司的主張有事實依據。在徐振華未能提供相反證據予以推翻的情況下，一審法院採納騰訊上海公司的主張，認定雙方勞動關係於2014年5月28日解除。騰訊上海公司於2017年5月27日申請仲裁，並未超過勞動爭議申請仲裁的一年時效。

關於第2項爭議焦點，徐振華主張騰訊上海公司已免除自己的競業限制義務，但其提供的C公司參與簽訂的《合作協議》和《合作接入協議》，前者據徐振華自述已協商終止履行，後者的簽約對方是E公司，並非與徐振華有關的公司。更何況，如同一審法院在認證部分所述，即使騰訊上海公司或關聯公司與徐振華就遊戲開發方面的合作事宜進行過往來商談，亦無法推斷騰訊上海公司已免除徐振華的競業限制義務。徐振華的該項辯稱意見缺乏事實和法律依據，一審法院不予採納。

關於第3項爭議焦點，《協議書》是否合法有效，以及如有效，徐振華是否違反該協議約定的競業限制義務。

一審法院認為，雙方當事人之間先後簽訂的兩份主要內容相同的《協議書》系雙方真實意思表示，其中關於徐振華承擔競業限制義務及相應違約責任的約定，於法無悖，應為有效。徐振華主張，該協議中約定的競業限制範圍過大，剝奪了自己再就業的權利，屬于格式條款無效的法定情形，且騰訊上海公司從未支付過競業限制補償。但徐振華作為騰訊上海公司從事遊戲產品研發工作的員工，接觸的是遊戲開發工作的關鍵環節，應遵守比一般員工更為嚴格的競業限制義務，且雙方簽訂《協議書》明確約定，騰訊腔股有限公司的限制性股票作為對價被授予徐振華，並於徐振華在職期間就已解禁歸屬過戶，由徐振華獲利，故徐振華關於《協議書》中的競業限制條款無效的理由不成立。

更何況，競業限制範圍過大，並不必然導致競業限制方面的約定全部無效，不代表徐振華無須遵守競業限制方面的基本義務。事實表明，徐振華在騰訊上海公司工作期間就設立了A公司，離職後兩年內繼續經營A公司，且A公司作為股東還陸續設立了B公司、D公司和F公司，四家公司的法定代表人、執行董事均為徐振華，經營範圍均與騰訊上海公司及關聯公司有重合，徐振華的這些行為明顯違反了勞動者應遵守的競業限制方面的基本義務，應依法按約承擔違約責任。

關於第4個爭議焦點，徐振華應承擔的違約責任,一審法院認為，雙方簽訂的勞動合同雖約定10萬元違約金，但雙方之後又簽訂了《協議書》，針對徐振華的工作崗位特點，重新約定競業限制方面的權利、義務內容，替代了之前的約定，應以此為準。

根據雙方《協議書》的約定，徐振華應承擔的違約責任是向騰訊上海公司返還「所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之收益。」該條可理解為競業限制違約金條款，即徐振華違反競業限制義務應承擔違約金，金額等同於徐振華「所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之收益。」且「限制性股票以採取法律行動當日股票市值計算。除非乙方（指徐振華）可舉證證明上述實際收益。」該約定於法無悖，應為有效。

現雙方當事人對其中的「行使」以及「行使」所產生的「實際收益」理解不一，一審法院認為：

根據查明的事實以及雙方當事人一致的陳述，結合騰訊上海公司的《手冊》和國稅函[2009]461號文的相關規定，可以認定系爭限制性股票的「行使」流程為：首先是被激勵對象（指徐振華）限制性股票（即徐振華與騰訊上海公司簽訂的四份協議約定的限制性股票）在中國A公司（境外為證券登記託管機構）進行股票登記；然後是這些已登記的限制性股票按四份協議的約定，分批到達解禁日；對到達解禁日的股票，由員工提前一周提交書面確認書，且徐振華已事先簽署了同意獲得被授予股票的同意書，故騰訊上海公司直接「根據到期解禁日的收市價核算員工應當繳納的個稅、其他費用，並得到應扣減的股票數量」，最終將扣減抵稅股數後的限制性股票直接過戶至徐振華名下。

由上述「行使」流程可見，系爭限制性股票到達解禁日即直接歸屬被激勵的員工，整個流程即告終結，至於後續的扣稅過戶只是操作手續方面的事宜，故「行使」所產生的「實際收益」應理解為，系爭股票解禁歸屬員工之時，員工所獲得的收益，那麼以解禁日的收市價來衡量該收益，符合雙方的約定，亦屬合理。由於個人所得稅屬於徐振華個人應負稅款，抵稅的股票份數應計入徐振華「行使」所獲得的限制性股票份數總額內。

綜上，根據雙方約定，結合徐振華違約情況以及系爭股票價值變動情況，一審法院認為，以解禁股票的稅前份數和解禁日的收市價來衡量雙方在《保密與不競爭承諾協議書》約定的「行使」所產生之「實際收益」，以此作為徐振華應承擔的違約金金額，較為合理，亦符合雙方約定。由於雙方當事人對各次解禁股票的解禁日收市價及相應匯率確認一致，於法無悖，一審法院予以確認，並據此確定徐振華應承擔的違約金具體金額。

騰訊上海公司主張的違約金計算方法適用於收益無法確定的情況，不符合雙方《協議書》約定，一審法院不予採納。騰訊上海公司還主張19,220股應適用一拆為五的「拆股」，一審法院認為，由於「拆股」發生在19,220股限制性股票解禁歸屬徐振華之後，騰訊上海公司的該主張,缺乏合同依據,一審法院不予採納。

關於第5項爭議焦點,由於雙方在《協議書》中明確約定「乙方違約行為給甲方或甲方關聯公司造成損失的，乙方應當承擔賠償責任（如已經支付違約金的，應當予以扣除）。」該約定符合法律規定，合法有效。騰訊上海公司在要求徐振華承擔違約金的情況下再行訴請律師費損失，與此有悖，於法無據，一審法院不予支持。

徐振華所述不正當競爭方面的理由，與本案競業限制糾紛無關，在此不予贅述。

據此，依照《中華人民共和國勞動法》第七十八條、《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條第二款之規定，一審法院於二○一七年十二月七日判決：一、徐振華於判決生效之日起七日內支付騰訊科技（上海）有限公司違約金人民幣3,723,246.26元；二、駁回騰訊科技（上海）有限公司要求徐振華承擔律師費的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費人民幣10元，免予收取；申請費人民幣5,000元，由騰訊科技（上海）有限公司負擔人民幣4,200元，由徐振華負擔人民幣800元。

二審中，上訴人騰訊上海公司提供許可證號為310XXXXXX的司法鑑定意見書一份，以證明相應的兩款遊戲實質性相似，不僅存在競爭關係，且涉及侵犯著作權。上訴人徐振華認為，該證據系2017年形成，一審中並未提交，不應採納。鑑於該證據不影響本案的處理，本院不予審查。

經審理查明，一審判決書第17頁認定「第五次解禁並過戶的600股的解禁日收市價為每股410.80元」，經雙方確認，應為「每股港幣410.80元」，本院已於上文中更正；一審判決書第20頁起簡稱「C公司」及「騰訊深圳公司」出現筆誤，本院亦已一併更正為C公司。一審法院認定的其餘事實無誤，本院予以確認。

二審中，雙方一致確認，一審認定事實中的RSU是指限制性股票，HR是指從事人力資源工作的員工，HKD是指港幣。

二審中，上訴人徐振華對一審認定「退工日期為2014年5月28日」提出異議，表示不予認可。上訴人騰訊上海公司表示，一審認定屬實。經查，一審中騰訊上海公司提供的證據10為查詢記錄，徐振華雖對此不予認可，但審判人員要求徐振華庭後核實用工登記情況，徐振華在第二次庭審中表示，其查詢得知，內部系統顯示退工是在2014年6月24日，由騰訊上海公司工作人員憑退工單到櫃檯辦理，退工日期的確是2014年5月28日。由此，一審認定事實正確，徐振華的異議不成立。

二審中，上訴人徐振華對一審認定「騰訊上海公司為此次訴訟與上海市匯業律師事務所簽訂《聘請律師合同》，支出律師費人民幣20萬元」提出異議，表示騰訊上海公司提供的證據不能體現是「為此次訴訟」。上訴人騰訊上海公司表示，一審認定屬實。經查，一審中騰訊上海公司提供了增值稅專用發票兩份、上海農商銀行收款通知、上海市律師服務收費管理辦法、聘請律師合同。一審第一次庭審中，騰訊上海公司出示了發票原件及銀行收款通知原件，徐振華對此真實性均無異議，由此一審認定該節事實無誤，徐振華的異議不成立。

二審中，上訴人騰訊上海公司補充第一節事實，稱「19,200股在2014年5月前已經過戶，且達到解禁日，2014年5月後也一拆為五。」上訴人徐振華對此不予認可。鑑於本院另查明，該節事實不影響本案處理，本院不予審查。

二審中，上訴人騰訊上海公司補充第二節事實，稱「徐振華通訊補貼每月300元，2014年5月工資組成中通訊補貼272.33元，是按照300元÷22天×20天計算」。上訴人徐振華對此不予認可。鑑於該節事實不影響本案的處理，本院不予審查。

二審中，上訴人騰訊上海公司補充第三節事實，稱「A公司運營的遊戲收入超過1億美元」。上訴人徐振華對此不予認可，並表示《MobileLegends》系2016年7月14日才上線，未在境內上線運營，當時已超過2年競業限制期，有關營收數據屬於A公司的商業秘密，與本案無關。鑑於該節事實不影響本案的處理，本院不予審查。

二審中，上訴人徐振華補充一節事實，稱2014年5月21日徐振華被騰訊上海公司通知解除勞動關係。上訴人騰訊上海公司不予認可。鑑於徐振華對此沒有提供證據，本院難以認定。

二審中，上訴人徐振華還補充以下事實：徐振華在2014年6月僅收到人民幣272.33元代發工資，2014年5月、6月徐振華沒有收到其他5月的工資；2014年7月4日徐振華收到人民幣96,619.96元的銀行轉賬，標註為工資。鑑於上訴人騰訊上海公司對此無異議，本院予以認定。

二審中雙方一致確認：上訴人徐振華2013年4月至2014年3月工資（稅前）為人民幣37,050元，2014年4月起為人民幣44,050元；在上訴人騰訊上海公司工作期間，徐振華曾擔任植物大戰殭屍遊戲研發負責人；2014年5月15日，騰訊控股有限公司對投票進行拆細，一股分為五股。

二審中，本院詢問上訴人徐振華，限制性股票到其本人賬戶後是否賣出，徐振華表示有賣出；本院詢問其賣出數量多少，徐振華表示除了騰訊控股有限公司給予的股票，其本人也在市場上購買過騰訊的股票，由此導致其無法區分。上訴人騰訊上海公司要求責令徐振華提供其在中銀國際證券有限公司及國泰君安證券（香港）有限公司所持有的賬戶中2010年7月起的交易記錄。對此徐振華認為，其獲得股票的實際收益的時間點應為「行使」限制性股票劃入其賬戶；該時間點後，股票歸於其個人所有，持有或拋售系個人投資決策，與公司無關；其個人賬戶的交易記錄，屬敏感信息，受到保護，因此其有權不予提供。經本院釋明，徐振華仍堅持以該理由拒絕提供交易記錄。

二審中，騰訊上海公司表示，其系推測徐振華2012年7月20日賣出部分股票，並不是對事實的確認。

二審中，上訴人徐振華還提供廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民終7513號民事判決書一份，以證明該案中騰訊數碼（天津）有限公司系以授予案外人劉某限制性股票之時的實際納稅額和法定納稅計算公式計算得出應納稅所得額，再扣除成本及繳稅後的限制性股票所有收益，該案得到一二審的認可。上訴人騰訊上海公司表示，該案中並非騰訊上海公司，其他用人單位如何主張，系其對民事權利的處分，對騰訊上海公司沒有約束力，且徐振華的主觀惡意及違約收益均遠超過案外人。

本院認為，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。本案中，徐振華主張於2014年5月21日解除勞動關係，但就此並未提供證據，其主張不成立。根據現有證據，不能顯示2014年5月28日前勞動關係已解除。鑑於雙方約定競業限制期至勞動關係解除2年後的次日，騰訊上海公司的請求未超過時效。徐振華以雙方商談合作而認為騰訊上海公司放棄要求其履行競業限制義務，難以成立。而且，根據徐振華所述，與B公司等商談的是C公司，並非騰訊上海公司，一審未採納徐振華的該意見正確。《協議書》系當事人的真實意思表示，雙方均應履行約定的義務。徐振華認為《協議書》關於競業限制相關約定無效的理由不成立。徐振華在職期間設立A公司，擔任法定代表人，為該公司股東，並於2014年11月至2015年1月設立B公司、D公司、F公司，擔任法定代表人，A公司為三公司股東，且經營範圍與騰訊上海公司及關聯公司存在重合，一審據此認定徐振華明顯違反競業限制義務，該認定正確。徐振華認為其設立的公司開發的遊戲與騰訊上海公司及其關聯公司實際上並未形成競爭、不影響其市場地位，從而認為其沒有違反競業限制義務的理由不成立。

勞動合同約定報酬體系中的200元/月為不競爭義務的補償費，並不違反法律的強制性規定。而且，《協議書》明確約定，由騰訊上海公司的母公司騰訊控股有限公司授予徐振華限制性股票作為對價。徐振華系與騰訊上海公司建立勞動關係，現又稱騰訊控股有限公司授予的限制性股票系工資薪金，相互矛盾。《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第八條規定，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。本案中，徐振華雖堅持認為騰訊上海公司沒有支付競業限制的經濟補償，但其並未請求解除競業限制約定。因此，二審中徐振華提出的騰訊上海公司無權主張違約金的理由均不成立。

雖然2011年9月15日簽訂的勞動合同約定違約金為10萬元，但勞動合同並未約定授予限制性股票。雙方2012年10月25日簽訂《協議書》約定授予限制性股票及違約責任，徐振華也根據《協議書》取得了限制性股票，因此雙方已重新約定了相應的權利義務，其應根據《協議書》的約定承擔違約責任。徐振華認為違約金仍應以10萬元作為參考，與約定不符。根據《協議書》的約定，騰訊上海公司有權向徐振華追索所有任職期間行使限制性股票所生之收益。鑑於股票價格一直在變動，股票所生之收益，應當包括股票價格變動的部分。一審以「行使」限制性股票即解禁日確定收益，與約定不符。2010年8月至2013年9月，雖然授予徐振華限制性股票為19,220股，但3,388股抵扣了稅款，實際過戶至徐振華名下為15,832股，因此應以15,832股計算收益。騰訊上海公司要求以19,220股計算收益，不予支持。鑑於徐振華拒不提供交易記錄，其主張曾有賣出，不予採信。且由於徐振華不提供交易記錄，導致收益數額難以確定，因此應以騰訊上海公司採取法律行動當日股票市值計算。騰訊上海公司申請仲裁的2017年5月26日並非交易日，應以前一交易日限制性股票收市價每股港幣278元、當日匯率0.88171確定採取法律行動當日股票市值。2014年5月15日該股票一股拆為五股，因此股票數量為79,160股。綜上，徐振華應支付騰訊上海公司人民幣19,403,333元。一審判決第一項有誤，本院予以改判。徐振華認為應計算為人民幣2,672,842.89元，經查，該數額系稅務機關根據有關計稅方式計算的依據，並非本案中承擔違約責任的依據，徐振華的理由不成立。

騰訊上海公司關於律師費人民幣20萬元的請求，一審判決時已說明了理由，該理由並無不當，本院予以維持。徐振華提出的其餘理由，不涉及本案的處理，本院不予審查。

綜上所述，上訴人騰訊上海公司的上訴請求部分成立，上訴人徐振華的上訴請求均不成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：

一、維持上海市徐匯區人民法院（2017）滬0104民初13606號民事判決第二項；

二、撤銷上海市徐匯區人民法院（2017）滬0104民初13606號民事判決第一項；

三、上訴人徐振華於本判決生效之日起十日內支付上訴人騰訊科技（上海）有限公司人民幣19,403,333元；

四、駁回上訴人騰訊科技（上海）有限公司的其餘上訴請求；

五、駁回上訴人徐振華的上訴請求。

負有金錢給付義務的當事人，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費人民幣10元，免予收取。申請費人民幣5,000元，由騰訊科技（上海）有限公司負擔人民幣864元，徐振華負擔人民幣4,136元。二審案件受理費人民幣10元，由上訴人徐振華負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　蔡建輝
審判員　　楊　力
審判員　　葉　佳
二〇一八年六月二十二日
書記員　　仇佳藝

附：相關法律條文

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條

……

第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：

（二）原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；

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