北京市第一中級人民法院（2016）京01刑終592號刑事裁定書

北京市第一中級人民法院
刑 事 裁 定 書

（2016）京01刑終592號

2016年12月15日

參閱維基百科中的：快播涉黃案

北京市第一中級人民法院 刑 事 裁 定 書

（2016）京01刑終592號

原公訴機關北京市海淀區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）吳銘，男，45歲（1971年11月2日出生）。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，於2014年4月23日被羈押，同年5月30日被逮捕。現羈押於北京市海淀區看守所。

辯護人張文波,廣東朗道律師事務所律師。

原審被告單位深圳市快播科技有限公司。

法定代表人王欣，深圳市快播科技有限公司執行董事、經理。

訴訟代表人黃勇，深圳市快播科技有限公司綜合管理中心市場部總監。

辯護人彭娟，廣東朗道律師事務所律師。

原審被告人王欣，男，36歲（1980年3月12日出生）。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，於2014年8月8日被羈押，同年8月9日被逮捕。現羈押於北京市海淀區看守所。

原審被告人張克東，男，38歲（1978年9月15日出生）。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，於2014年4月23日被羈押，同年5月30日被逮捕。現羈押於北京市海淀區看守所。

原審被告人牛文舉，男，37歲（1979年1月19日出生）。因涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪，於2014年4月23日被羈押，同年5月30日被逮捕。現羈押於北京市海淀區看守所。

北京市海淀區人民法院審理北京市海淀區人民檢察院指控原審被告單位深圳市快播科技有限公司（以下簡稱快播公司）及原審被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉犯傳播淫穢物品牟利罪一案，於2016年9月13日作出（2015）海刑初字第512號刑事判決。原審被告人吳銘不服，提出上訴。本院於2016年10月17日立案受理，並依法組成合議庭，於2016年10月20日向上訴人吳銘、原審被告人王欣、張克東、牛文舉及原審被告單位快播公司告知了合議庭組成人員、書記員名單及當事人依法享有的各項訴訟權利。根據快播公司及吳銘的委託，其辯護人分別向本院提交了委託辯護手續，查閱、複製了案卷材料，吳銘的辯護人會見了上訴人吳銘。合議庭通過閱卷，認為本案事實清楚，決定不開庭審理，並依法告知了本案當事人及其辯護人。合議庭於2016年11月3日訊問了上訴人吳銘、原審被告人王欣、張克東、牛文舉及原審被告單位快播公司的訴訟代表人黃勇，聽取了上訴理由及相關意見。訊問過程中，原審被告人王欣、張克東、牛文舉以及原審被告單位快播公司的訴訟代表人黃勇均表示不申請合議庭組成人員、書記員迴避，不申請通知新的證人到庭，不申請調取新的物證，不申請重新鑑定或勘驗，不申請排除非法證據。上訴人吳銘表示不申請合議庭組成人員、書記員迴避，其他申請由其辯護人代為行使相關權利。辯護人彭娟、張文波向本院提交了書面辯護意見，張文波一併提交了二審開庭審理申請書、證人出庭申請書、非法證據排除申請書。本案現已審理終結。

北京市海淀區人民法院判決認定：

被告單位深圳市快播科技有限公司成立於2007年12月26日，公司性質為有限責任公司，註冊資本1000萬元。該公司主辦的快播網站網址包括：www.kuaibo.com、www.qvod.com等。快播公司持有網絡文化經營許可證，至案發之日沒有取得互聯網視聽節目服務許可。被告人王欣為快播公司的法定代表人、股東、執行董事、經理，負責快播公司經營和管理工作。快播公司快播事業部負責公司視頻播放器的技術開發和市場推廣。被告人吳銘於2013年擔任快播事業部總經理，負責事業部全面工作。被告人張克東系快播公司股東，於2012年擔任事業部副總經理兼技術平台部總監，最初開發了快播視頻傳輸和播放的核心軟件。被告人牛文舉於2012年擔任事業部副總經理兼運營部總監，2013年擔任事業部市場部負責人，負責信息安全組工作。

快播公司通過免費提供QSI（QVODServerInstall，即QVOD資源服務器程序）和QVODPlayer（即快播播放器程序或客戶端程序）的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。任何人（被快播公司稱為站長）均可通過QSI發布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，站長選擇要發布的視頻文件，使用資源服務器程序生成該視頻文件的特徵碼（hash值），導出包含hash值等信息的鏈接。站長把鏈接放到自己或他人的網站上，即可通過快播公司中心調度服務器（運行P2PTracker調度服務器程序）與點播用戶分享該視頻。這樣，快播公司的中心調度服務器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸的平台。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調度服務器（運行CacheTracker緩存調度服務器程序）為核心的平台，通過自有或與運營商合作的方式，在全國各地不同運營商處設置緩存服務器1000餘台。在視頻文件點播次數達到一定標準後，緩存調度服務器即指令處於適當位置的緩存服務器（運行CacheServer程序）抓取、存儲該視頻文件。當用戶再次點播該視頻時，若下載速度慢，緩存調度服務器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存服務器調取該視頻，提高用戶下載速度。部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數較高而被緩存服務器自動存儲。緩存服務器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。

2012年8月，深圳市公安局公安信息網絡安全監察分局（以下簡稱深圳網監）對快播公司進行檢查，針對該公司未建立安全保護管理制度、未落實安全保護技術措施等問題，給予行政警告處罰，並責令整改。隨後，深圳網監將違法關鍵詞和違法視頻網站鏈接發給快播公司，要求採取措施過濾屏蔽。快播公司於是成立了信息安全組開展了不到一周的突擊工作，於8月8日投入使用110不良信息管理平台，截止9月26日共報送色情過濾類別的不良信息15836個。但在深圳網監驗收合格後，信息安全組原有4名成員或離職或調到其他部門，110平台工作基本擱置，檢查屏蔽工作未再有效進行。2013年8月5日，深圳市南山區廣播電視局（以下簡稱南山廣電局）執法人員對快播公司開展調查，在牛文舉在場的情況下，執法人員登錄www.kuaibo.com，進入快播超級雷達（一種發現周邊快播用戶觀看網絡視頻記錄的應用），很快便找到了可播放的淫穢視頻。牛文舉現場對此予以簽字確認。但快播公司隨後僅提交了一份整改報告。10月11日，南山廣電局認定快播公司擅自從事互聯網視聽節目服務，提供的視聽節目含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的內容，對快播公司予以行政處罰。此後，快播公司的110平台工作依然擱置，檢查屏蔽工作依然沒有有效落實。

快播公司直接負責的主管人員王欣、吳銘、張克東、牛文舉，在明知快播公司擅自從事互聯網視聽節目服務、提供的視聽節目含有色情等內容的情況下，未履行監管職責，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務器內存儲並被下載，導致大量淫穢視頻在網上傳播。

2013年上半年，北京網聯光×技術有限公司（以下簡稱光×公司）為解決使用快播播放器訪問快播視頻資源不流暢的問題，與快播公司聯繫技術解決方法，雙方開展戰略合作。根據雙方協商，由光×公司提供硬件設備即4台服務器，由快播公司提供內容數據源以及降低網絡出口帶寬、提升用戶體驗的數據傳輸技術解決方案，負責遠程對軟件系統及系統內容的維護。2013年8月，光×公司提供4台服務器開始上線測試，快播公司為4台服務器安裝了快播公司的緩存服務器系統軟件，並通過賬號和密碼遠程登錄進行維護。2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會（以下簡稱海淀文委）在行政執法檢查時，從光×公司查獲此4台服務器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局（以下簡稱海淀公安分局）決定對王欣等人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪立案。經查，該4台服務器從2013年下半年投入使用，至2013年11月18日被扣押，存儲的均為點擊請求量達到一定頻次以上的視頻文件。公安機關從服務器里提取了29841個視頻文件進行鑑定，認定其中屬於淫穢視頻的文件為21251個。

2013年底，為了規避版權和淫穢視頻等法律風險，在王欣的授意下，張克東領導的技術部門開始對快播緩存服務器的存儲方式進行調整，將原有的完整視頻文件存儲變為多台服務器的碎片化存儲，將一部視頻改由多台服務器共同下載，每台服務器保存的均是32M大小的視頻文件片段，用戶點播時需通過多台服務器調取鏈接，集合為可完整播放的視頻節目。

另查，快播公司盈利主要來源於廣告費、遊戲分成、會員費和電子硬件等，快播事業部是快播公司盈利的主要部門。根據賬目顯示，快播事業部的主要收入來源於網絡營銷服務（包括資訊快播、客戶端、第三方軟件捆綁、VIP服務等），其中資訊快播和第三方軟件捆綁是最為主要的盈利方式。具體而言，快播公司向欲發布廣告的公司收取廣告費，用戶使用快播播放器時，會有快播資訊窗口彈出，該窗口內除部分新聞外即是廣告內容；快播公司還向一些軟件開發公司收取合作費用，使得用戶安裝快播播放器的同時捆綁安裝一些合作公司軟件。快播公司營業收入逐年增長，至2013年僅快播事業部即實現巨額營業收入，其中資訊快播營業收入占49.25%，第三方軟件捆綁營業收入占27.59%。

被告人吳銘、張克東、牛文舉於2014年4月23日在深圳被抓獲，被告人王欣於2014年8月8日從韓國濟州島被押解回京。

北京市海淀區人民法院認定上述事實的證據有：企業法人營業執照及副本、組織機構代碼證、網絡文化經營許可證、公司設立登記申請書、公司登記審核表、部門審批文件、公司名稱預先核准通知書、公司章程、股東材料、董事會、監事會成員身份證明、（內資）公司變更（備案）登記申請書、公司變更（備案）登記申請表、核發證照（通知書）情況記錄表、股東會決議、快播公司2012年、2013年組織機構圖、快播公司財務數據資料、深圳網監當場處罰決定書、責令限期改正通知書、對快播公司開展信息安全管理工作情況說明、快播不良信息管理平台的工作匯報、互聯網郵箱以及'110'不良信息管理平台工作體制截圖、關於對快播（QVOD）應用軟件傳播有害節目依法查處的通知、關於對快播（QVOD）網站傳播有害節目依法查處的函、南山廣電局文化市場行政執法大隊行政處罰決定書、立案審批表、案件卷宗材料、光×公司（甲方）與快播公司（乙方）戰略合作協議及光×公司出具的情況說明、海淀公安分局向海淀文委調取相關證據的調取證據清單、北京市文化市場行政執法檢查記錄、北京市文化市場行政執法先行登記保存物品決定書、北京市文化市場行政執法物品清單、海淀文委著作權鑑定申請書及工作說明、北京市文化市場行政執法鑑定告知書、調取證據清單、接受證據材料清單、北京市版權局、海淀公安分局、田村派出所出具的工作說明、現場勘驗檢查筆錄、委託書及工作說明、北京市公安局淫穢物品審查及淫穢視頻清單（hash碼）及工作說明、快播服務器審驗操作記錄、鑑定意見書、遠程勘驗檢查工作記錄、深圳網監關於對深圳快播公司開展信息安全管理工作的情況說明、快播業務整改說明、快播不良信息管理平台工作匯報、快播不良信息管理工作記錄表、司法鑑定協議書、信息鑑定中心出具的電子數據司法鑑定意見書、工信部ICP/IP地址/域名信息備案管理系統中關於快播公司查詢頁面、協助調查函、核實證據建議函、北京市公安局治安管理總隊、北京市版權局版權管理處、北京文×××信息技術有限公司（以下簡稱文×××公司）出具的工作說明、國家新聞出版廣電總局反非法和違禁出版物司（全國掃黃打非工作辦公室）出具的履責情況說明、對鍾×、楊××使用電腦的現場勘驗檢查筆錄、對運行在快播公司緩存調度服務器中的CacheTracker程序進行遠程勘驗檢查筆錄、對QVOD資源服務器程序運行界面情況的遠程勘驗檢查筆錄、調查詢問通知書、授權委託書、行政處罰事先告知書、南山廣電局取證視頻2份及現場檢查（勘驗）筆錄、整改報告2份；被告人吳銘、王欣、張克東、牛文舉的供述；證人何×、江×、唐×、伍×、鍾×、劉×1、吳×、沈×、孫×、王×1、劉×2、李×1、盧×、彭×、侯×、陳×、張×、李×2、卜×的證言；鑑定人丁×、王×2的當庭陳述；被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉的常住人口基本信息及到案經過；北京市公安局治安管理總隊出具的關於王欣到案過程的工作說明、案款凍結材料等。

根據以上事實及證據，北京市海淀區人民法院認為：被告單位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉以牟利為目的，在互聯網上傳播淫穢視頻，其行為均已構成傳播淫穢物品牟利罪，情節嚴重，應依法懲處。根據被告單位和各被告人的法定情節和酌定情節確定刑罰：（1）被告單位快播公司通過網絡系統中的大量緩存服務器介入淫穢視頻傳播而拒不履行安全管理義務，間接獲取巨額非法利益，社會危害性大，鑑於快播公司在第二次庭審中能自願認罪，可對其酌予從輕處罰。（2）被告人王欣系快播公司法定代表人、股東、執行董事、經理，明知快播軟件的技術特點和存在的法律風險，拒不履行網絡安全管理義務，授意他人以作為的形式掩蓋不作為的實質，在本案中起主要作用。考慮到王欣在第二次庭審過程中，能如實供述犯罪事實，自願認罪，對其酌予從輕處罰。（3）被告人張克東系快播公司股東、事業部副總經理兼技術平台部總監，主要負責快播公司的技術平台工作，其主觀上明知快播網絡服務系統被用於傳播淫穢視頻，仍然提供緩存加速、碎片化存儲等方面的技術支持，應當認定為直接負責的主管人員。考慮到張克東在第二次庭審過程中，能如實供述犯罪事實，自願認罪，在犯罪過程中主要從事技術工作，聽命於王欣，作用較王欣相對較輕，對其酌予從輕處罰。（4）被告人吳銘系事業部總經理，負責快播播放器等核心產品的營銷工作，在快播事業部擁有管理權，應當認定為直接負責的主管人員。考慮到被告人吳銘參與時間較短，不是公司股東，聽命於王欣，作用相對王欣、張克東較輕，對其酌予從輕處罰。吳銘作為直接負責的主管人員，迴避自己在犯罪中的作用，不宜對其適用緩刑。（5）被告人牛文舉系事業部副總經理，主要負責市場部和網絡信息安全小組的工作，對快播網絡被用於傳播淫穢視頻負有監管責任，應當認定為直接負責的主管人員。考慮到牛文舉不是公司股東，聽命於王欣，作用相對王欣、張克東、吳銘較輕，且能如實供述犯罪事實，自願認罪，對其酌予從輕處罰。故判決：一、被告單位深圳市快播科技有限公司犯傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金人民幣一千萬元。二、被告人王欣犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣一百萬元。三、被告人張克東犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個月，罰金人民幣五十萬元。四、被告人吳銘犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個月，罰金人民幣三十萬元。五、被告人牛文舉犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣二十萬元。

上訴人吳銘提出的上訴理由是：本案事實不清，證據不足。其對本案被扣押的4台服務器並不知情，服務器以及相關軟件的運作狀態均與其沒有直接責任關係，其對快播公司因為涉及色情內容被行政處罰的情況不清楚，其不構成犯罪。

吳銘的辯護人提出的主要辯護意見是：第一，本案在程序上存在重大違法行為，一是本案所涉行政執法及取證程序嚴重違法，光×公司也是服務器的直接管理者，涉案4台服務器及其存儲的數據來源不明，不應作為證據認定；二是刑事訴訟立案程序嚴重缺失。第二，快播公司涉嫌傳播淫穢物品的行為不構成刑法意義上的違法犯罪。具體理由為：1、快播公司所受行政處罰不能作為其應承擔刑事責任的依據；2、利用快播軟件上傳淫穢視頻的是不法用戶，快播公司不是傳播主體；3、快播公司已在能力範圍內窮盡了防範和監督措施，不存在不作為情況；4、快播公司只是提供了一種技術模式，法院審判的不應是技術，而應是行為。第三，上訴人吳銘不構成傳播淫穢物品牟利罪。具體理由為：1、吳銘不享有快播事業部的決策權，在本案中發揮的作用較小，不應認定為直接負責的主管人員；2、吳銘不具有傳播淫穢視頻的主觀故意；3、吳銘僅從快播公司領取工資報酬，不具有牟利目的。

同時，吳銘的辯護人還以本案事實不清，相關證據的取證程序存在嚴重問題，可能影響定罪量刑為由申請二審開庭審理；以需要讓證人對涉案扣押的4台服務器的具體情況和過程予以說明為由，申請法庭傳喚北京網聯光×技術有限公司工作人員林××、北京市海淀區文化委員會執法人員孫××、朱××、北京文×××信息技術有限公司工作人員李×2出庭作證；以證據調查過程缺失且違法，涉案硬盤可能被污染、調換，服務器上出現海量淫穢視頻違反常理常識等理由申請法院將本案涉案4台服務器作為非法證據予以排除。

原審被告單位深圳市快播科技有限公司的辯護人提出的主要辯護意見是：一審法院對快播公司判處的罰金數額過高，請求二審予以調整。具體理由為：快播公司不具有傳播淫穢視頻的具體的、直接的故意；本案中快播公司違法所得的數額難以認定和區分；一審法院判處的罰金超出了快播公司實際承受能力；快播公司在一審庭審中自願認罪，可以進一步從輕處罰。

原審被告人牛文舉在提訊過程中辯解稱：其不是公司股東，不負責具體決策，凡事都要向上級匯報，其應當為從犯，原判對其量刑過重。

上訴人吳銘、原審被告單位深圳市快播科技有限公司及其辯護人，原審被告人王欣、張克東、牛文舉在二審期間均未提交新證據。

經二審審理查明的事實、證據與一審相同，本院經審核予以確認。

鑑於二審審理期間原審被告單位深圳市快播科技有限公司及原審被告人王欣、張克東對一審判決認定的事實、證據、定罪、量刑均無異議，快播公司的辯護人及原審被告人牛文舉僅對量刑提出意見，故法庭將重點圍繞上訴人吳銘及其辯護人對一審判決提出的意見和快播公司辯護人及牛文舉所提量刑過重意見予以審查評判。

第一，關於本案在程序上是否存在重大違法行為

首先，對於吳銘的辯護人所提本案所涉行政執法及取證程序嚴重違法，光×公司也是服務器的直接管理者，涉案4台服務器及其存儲的數據來源不明，不應作為證據認定的辯護意見以及請求二審法院將涉案4台服務器作為非法證據予以排除的申請，經查，北京市文化市場行政執法檢查記錄、北京市文化市場行政執法先行登記保存物品決定書、北京市文化市場行政執法物品清單、調取證據通知書及清單等證據相互印證可以證明，海淀文委針對侵犯著作權違法活動行政執法檢查時，於2013年11月18日從光×公司扣押了涉案4台服務器，隨即移交給北京市版權局進行著作權鑑定。2014年4月10日，海淀公安分局依法調取了該4台服務器，隨即移交給北京市公安局治安管理總隊進行淫穢物品審驗鑑定。執法機關在這些工作過程中雖有瑕疵，但一審法院已針對涉案4台服務器的扣押、移交、保管等情況進行了調查核實，並委託國家信息中心電子數據司法鑑定中心對4台服務器及存儲內容進行了檢驗，綜合海淀文委、北京市版權局、北京市公安局等辦案機關、辦案人員出具的證據材料，結合對4台服務器的檢驗結果，能夠認定4台服務器及其所存儲的視頻文件沒有遭到破壞，作為鑑定檢材合法有效，可以作為證據予以確認。此外，光×公司雖提供了涉案服務器，但證據證明緩存的視頻文件以快播公司特有的文件格式和特徵碼文件名的方式存儲，快播公司實際上是4台服務器的遠程控制者和日常維護者。一審法院針對涉案4台服務器所做的調查核實，程序合法，結論正確，應予維持。另，依據《刑訴法解釋》第一百零三條的規定，上訴人吳銘及其辯護人在一審審理期間未針對物證、書證的收集提出非法證據排除申請，二審所提相關線索或者材料並非在第一審結束後才發現的，不符合二審法院啟動證據收集合法性調查程序的條件。辯護人的相關申請本院不予准許。

其次，對於吳銘的辯護人所提本案刑事訴訟立案程序嚴重缺失的辯護意見，經查，國家新聞出版廣電總局反非法和違禁出版物司出具的《相關履責情況說明》證明，國家新聞出版廣電總局反非法和違禁出版物司（全國掃黃打非工作辦公室）的職責之一為組織查處、督辦非法和違禁出版傳播活動的大案、要案，承辦非法出版傳播、侵權盜版和新聞出版單位及個人違規違法活動的舉報受理工作，承辦通過網絡發布淫穢色情信息等網上非法出版傳播活動的舉報受理工作。本案系北京市版權局在查處快播公司涉及侵權盜版案件時，從查獲的4台服務器中發現存在大量的淫穢色情信息內容，後將該情況報告給全國掃黃打非辦公室，全國掃黃打非辦公室經工作後將相關情況通報公安部門。公安機關依法立案偵查。故本案刑事立案程序符合法律規定。

第二，關於快播公司是否構成傳播淫穢物品牟利罪

首先，對於吳銘的辯護人所提快播公司所受行政處罰不能作為其應承擔刑事責任依據的辯護意見，經查，在案證據顯示快播公司分別於2012年8月與2013年10月接受了深圳網監以及南山廣電局對其作出的行政處罰，一審法院將該兩次行政處罰的相關證據列於證明快播公司對於淫穢視頻等不良信息怠於監管的證據項下，用以證明快播公司在多次接受相關行政處罰的情況下，對快播網絡服務系統導致淫穢視頻在互聯網上大量傳播應為明知，並結合在案其他證據進而證明其仍怠於履行網絡安全管理義務，故一審法院認定案件事實並非單純依靠行政處罰這一單一證據，也並不是僅依據行政處罰簡單推演出快播公司應承擔刑事責任。

其次，對於吳銘的辯護人所提利用快播軟件上傳淫穢視頻的是不法用戶，快播公司不是傳播主體的辯護意見，經查，根據快播公司提供網絡視頻服務的方式，任何人均可通過其免費提供的QVOD資源服務器程序發布自己所擁有的視頻資源，其中也包括淫穢視頻。但無論用戶上傳還是點播視頻，都需要快播公司的中心調度服務器提供服務，而且為了提高下載速度，快播公司在用戶與用戶之間還設置了由其控制、管理的緩存服務器。當達到快播公司設置的條件時，快播調度服務器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存服務器里，而且也向用戶提供緩存服務器里的淫穢視頻文件。因此，快播公司不僅參與了部分不法用戶傳播淫穢視頻的過程，而且其設置的緩存服務器實際上也起到了對淫穢視頻進行下載、儲存、分發、傳播的作用。因此，快播公司符合傳播淫穢物品的主體條件。

再次，對於吳銘的辯護人所提快播公司已在能力範圍內窮盡了防範和監督措施、不存在不作為情況的辯護意見，經查，快播公司作為互聯網信息服務的提供者，必須對其網絡信息服務內容履行網絡安全管理義務。2012年快播公司被深圳網監處罰後，雖設置了信息安全組，開發了依靠關鍵字屏蔽發揮作用的110不良信息管理平台。但根據牛文舉的供述以及快播公司負責信息安全工作的員工證言，在深圳網監驗收合格之後，110不良信息管理平台就基本被擱置，原為應對檢查設立的信息安全組也名存實亡，可見快播公司不僅沒有積極探索研究更有效的不良信息監管措施，而且就連關鍵詞屏蔽這一行業內最普遍、最基本的淫穢視頻管控措施都沒有認真落實。而正是其怠於履行網絡安全義務的不作為導致淫穢視頻在快播網絡上仍長時間的大量傳播。

最後，對於吳銘的辯護人所提快播公司只是提供了一種技術模式，法院審判的不應是技術，而應是行為的辯護意見，經查，刑法意義上的危害行為表現為兩種形式，即作為與不作為。一方面，快播公司以P2P技術為基礎搭建了提供視頻信息服務的網絡平台。技術雖是快播公司提供服務的基礎，但如何使用相關技術，如何設定技術服務規則則是快播公司可自主選擇的積極作為方式。快播公司向所有用戶免費提供QVOD資源服務器程序及快播播放器程序，在被深圳網監處罰前對上傳視頻資源的用戶及視頻內容均不做任何限制，同時，在設置緩存服務器並設計其存儲視頻條件時僅以點播率為限，造成大量淫穢視頻存儲於快播緩存服務器中並通過其更快速地在網絡上傳播。因此，可以認定其在向網絡用戶提供視頻服務的過程中存在參與淫穢視頻傳播的積極行為。另一方面，P2P技術本身即存在着易被用於傳播淫穢視頻、盜版作品的風險。快播公司作為一家以P2P技術為依託的網絡視頻服務企業，不僅應當承擔法定的網絡安全管理義務，而且應當自覺承擔起與其技術特點所造成的法益侵害風險程度相當的更高的注意義務。但在案證據顯示，快播公司不僅在受到深圳網監處罰前沒有採取任何監管措施，而且即使在其多次受到行政處罰後仍怠於履行對淫穢視頻等不良信息的監管義務，採取的監督措施在檢查過後基本名存實亡。正是快播公司這種逃避履行法定義務的消極不作為行為，造成了大量淫穢視頻在快播網絡上快速傳播的危害後果。因此，無論從作為還是不作為的角度看，快播公司的以上行為均理應受到刑罰的處罰。

第三，關於上訴人吳銘是否構成傳播淫穢物品牟利罪

首先，吳銘系快播公司傳播淫穢物品牟利犯罪中直接負責的主管人員。單位犯罪中直接負責的主管人員，是指在單位實施犯罪中起決定、批准、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人。因此，認定此類人員應當同時具備兩個條件：一是其在單位中具有管理者身份且實際行使管理職權；二是其對單位具體犯罪行為負有主管責任，起到了決策、縱容或指揮的作用。本案中，快播公司的組織機構圖以及王欣、張克東、牛文舉的供述、證人何×等人的證言相互印證可以證明吳銘自2013年擔任快播事業部的總經理，負責快播事業部的整體工作，具體包括事業部的人、財、物，也包括業務，張克東、牛文舉作為快播事業部副總經理在工作中一般先向吳銘匯報，特殊情況也可以直接向王欣匯報。因此，可以認定吳銘在快播事業部擁有決策權和管理權，對事業部的工作具有領導、管理和監督的職責。此外，吳銘雖辯稱其對涉案4台服務器不知情，服務器以及相關軟件的運作狀態均與其沒有直接責任關係，但快播事業部負責快播網絡的日常工作，其通過自有或合作的方式，在全國各地不同運營商處設置緩存服務器1000餘台，期間均要與合作單位簽訂合同，本案4台緩存服務器的設置及使用就在吳銘擔任事業部總經理期間，因此吳銘對參與淫穢視頻傳播的緩存服務器的設置與運行負有主管責任。同時，牛文舉的供述證明快播公司因涉及淫穢信息被行政處罰後，其如實向吳銘進行了匯報，並且在之後信息安全組成立以及110不良信息管理平台日常運營的過程中，其均向吳銘匯報相關情況，並由吳銘指示進行下一步工作。故吳銘作為快播事業部的總經理對審核過濾淫穢信息工作長期停滯，縱容快播相關職能部門怠於履行信息安全監管義務，也負有不可推卸的責任。

其次，吳銘具有傳播淫穢視頻的主觀故意。刑法意義上的故意應由兩個因素構成：一是認識因素，即明知自己的行為會發生危害社會的結果；二是意志因素，即希望或者放任這種結果發生。結合本案具體情況，在認識因素方面，吳銘系快播事業部的總負責人而非具體技術研發人員，故要證明其對自己及快播公司的犯罪行為具有明知，並不要求其對快播網絡傳播淫穢物品的具體方法、技術等完全知曉，只要求其對快播公司傳播淫穢視頻這一基本事實具有明知即可。本案中，牛文舉的供述可以證明快播公司因涉淫穢視頻被行政處罰後，其不僅將處罰原因、處罰情況向吳銘做過匯報，而且在之後其也要定期或不定期的向吳銘匯報淫穢視頻的屏蔽情況。故吳銘不僅知道快播網絡服務系統傳播淫穢視頻，而且知道快播公司的行為已經導致淫穢視頻在互聯網上大量傳播。並非如吳銘在二審辯解中所稱對此毫不知情。在意志因素方面，張克東的供述證明在公司產品會上說起快播涉黃，吳銘的態度是內容的事情找王欣做決策。證人劉×1的證言證明，2014年3月份，快播事業部的領導吳銘、張克東、牛文舉曾給他們開會，告訴他們遇有檢查時，該說的說，不該說的不說。同時，牛文舉的供述證明吳銘對信息安全組的工作狀態一直知曉，但在檢查過後信息安全組多人離職或調動，審核過濾淫穢信息工作基本停滯一事，吳銘並沒有進行有效的督促而是放任不管，可見吳銘對快播公司涉及傳播淫穢視頻的行為採取了推脫、迴避的態度，而其履職的狀況也體現了其對淫穢視頻通過快播網絡大量傳播這一危害後果的放任。

最後，吳銘的行為具有非法牟利目的。根據我國刑法規定，單位犯罪要求單位實施的犯罪行為是為本單位或本單位的全體成員謀取非法利益，而不是僅僅為單位主管人員自己或少數人謀取非法利益，更不以單位直接負責的主管人員從單位非法收益中獲利為限。在案證據證明，快播公司的主要盈利來源於快播事業部，具體就是通過增加用戶數量和市場占有率，進而提升快播資訊廣告或捆綁推廣軟件的盈利能力。吳銘本人雖不是公司股東，從快播公司僅領取工資報酬，但其作為快播事業部的總經理，明知快播網絡上淫穢視頻傳播與快播播放器軟件推廣以及公司盈收增長之間的因果關係，仍放任快播網絡系統被繼續用於傳播淫穢視頻，應當認定為具有非法牟利的目的。

第四，對於快播公司的辯護人所提一審法院對快播公司判處的罰金數額過高，請求二審予以調整的辯護意見，經查，一審判決對快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意、放任淫穢視頻傳播的直接獲利數額難以認定、快播公司自願認罪等具體情節均予認定，並在對快播公司裁量刑罰時予以了充分考慮，因此，原審人民法院根據快播公司犯罪的性質、情節及社會危害程度對其裁量的刑罰符合法律規定，並無不當。辯護人以快播公司存在以上情節為由請求二審法院對其再從輕處罰的辯護意見不能成立，本院不予採納。

第五，對於牛文舉所提其不是公司股東，不負責具體決策，凡事都要向上級匯報，其應當為從犯，原判對其量刑過重的辯解，經查，牛文舉系快播事業部副總經理，主要負責市場部和網絡信息安全小組的工作，對快播網絡被用於傳播淫穢視頻負有監管責任，而其對行政執法機關檢查驗收後信息安全小組人員先後離職，網絡不良信息屏蔽工作也幾近停滯的狀況並未採取有效的措施，在快播公司怠於履行網絡安全管理義務中起到了重要的作用，而並非次要或輔助作用，故不構成從犯。一審判決已經考慮到牛文舉不是公司股東，聽命於王欣，作用相對王欣、張克東、吳銘較輕，而對其酌予從輕處罰，最終對其裁量的刑罰符合法律規定，並無不當。故牛文舉的相關辯解不能成立，本院不予採納。

第六，對於吳銘的辯護人提出的二審開庭審理的申請以及傳喚林××、孫××、朱××、李×2四人出庭作證的申請，經查，根據《刑事訴訟法》第二百二十三條第一款的規定，雖然上訴人及辯護人對一審認定的事實、證據提出了異議，但經二審審查認為並不影響定罪量刑，且本案不屬於其他應當開庭審理的案件，故本案可不開庭審理。另，辯護人申請證人出庭作證擬證明的問題，已有在案證據予以證實，且證人李×2已在偵查階段接受過詢問，其證言在一審時經當庭出示並質證，故辯護人申請的四位證人均沒有出庭作證的必要。對辯護人的以上申請本院均不予准許。

綜上，本院認為，上訴人吳銘以及原審被告單位深圳市快播科技有限公司、原審被告人王欣、張克東、牛文舉以牟利為目的，在互聯網上傳播淫穢視頻，其行為均已構成傳播淫穢物品牟利罪，情節嚴重，依法應予懲處。上訴人吳銘系快播事業部總經理，負責快播播放器等核心產品的營銷工作，在快播事業部擁有管理權，應當認定為直接負責的主管人員，對快播公司傳播淫穢物品牟利的犯罪行為應承擔相應的刑事責任。吳銘的上訴理由及其辯護人的辯護意見均不能成立，本院不予採納。但鑑於吳銘參與時間較短，不是公司股東，作用相對王欣、張克東較輕，故可對其酌予從輕處罰。原審被告單位深圳市快播科技有限公司通過網絡系統中的大量緩存服務器介入淫穢視頻傳播並且拒不履行安全管理義務，間接獲取巨額非法利益，社會危害性大，但鑑於快播公司能自願認罪，故可對其酌予從輕處罰。原審被告人王欣作為快播公司法定代表人、股東、執行董事、經理，張克東作為快播公司股東、事業部副總經理兼技術平台部總監，牛文舉作為事業部副總經理兼市場部總監，均系快播公司傳播淫穢物品牟利行為中直接負責的主管人員，應根據其在犯罪中的地位、作用承擔相應的刑事責任，但鑑於三人在一審第二次庭審及二審審理期間均能如實供述犯罪事實，自願認罪，故可分別對三人酌予從輕處罰。原審人民法院判決認定的事實清楚、證據確實充分、適用法律正確、量刑適當、審判程序合法，應予維持。據此，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：

駁回上訴人吳銘的上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審　判　長　　張鵬

審　判　員　　劉璐

代理審判員　　相陽

二〇一六年十二月十五日

書　記　員　　張洋