最高法院104年度台上字第3051號刑事判決
| 最高法院104年度台上字第3051號刑事判決 2015年10月8日 2015年10月15日 |
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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 104,台上,3051
【裁判日期】 1041008
【裁判案由】 妨害性自主等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三○五一號
上 訴 人 余宗穎
選任辯護人 宋錦武律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一０四年七月二日第二審判決（一０三年度侵上訴字第
八四五、八四六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０三
年度偵字第九九八、九九九、一二０九、二二二八號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、原判決事實欄之犯罪事實（下稱事實）(二)、(三)部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有其事實(二)、(三)
所載之犯行均明確，因而撤銷第一審關於成年人故意對少年犯強
制性交罪及強制性交未遂罪之科刑判決，改判論處上訴人成年人
故意對於少年犯剝奪人之行動自由罪刑、成年人故意對少年犯強
制性交罪刑、犯強制性交未遂罪刑；另維持第一審論處上訴人成
年人以強暴、脅迫之方法使未成年人施用第二級毒品罪刑之判決
，駁回其該部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證
據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響此部分判決結
果之違法情形存在。
上訴意旨略以：（一）上訴人係基於強制性交之犯意，駕車攔停
十四歲以上未滿十八歲之代號三三五二－一０三０００一少女（
民國八十五年二月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），並將Ａ
女強抱至其所駕小客車之後車廂，所為剝奪Ａ女之行動自由部分
，由本件犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，可認係其實行
強制性交犯罪之著手行為，為強制性交犯行所吸收，而不另論罪
。原判決卻以數罪論處，自有判決適用法規不當之違法。（二）
原判決認定事實(二)部分，係論處上訴人犯妨害自由罪刑與強制性
交罪刑併罰，然就上訴人以相同手法所為之事實(三)部分，卻以上
訴人攔停並強拉代號三三五二－一０三０００三成年女子（真實
姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）至其所駕小客車之後車廂之行為，係
基於同一強制性交之犯意下所實行之強暴行為，而已著手於強制
性交罪之構成要件，僅論處強制性交未遂罪刑，前後為不同之認
定，乃有判決理由矛盾之違法。（三）上訴人將Ａ女強抱至後車
廂之際，即已開始著手施用不法之腕力，之後以強暴、脅迫使Ａ
女施用第二級毒品，皆係基於對Ａ女同一強制性交之犯意下所實
行之強暴行為，自應依想像競合犯之規定，從一重處斷。原判決
將其行為切割成三階段或二階段行為而分別論處罪刑，亦有違誤
。（四）上訴人雖有傷害及強載Ｂ女之行為，但完全尚未對Ｂ女
有任何性交行為之實行，顯尚未著手強制性交之程度，自難謂係
強制性交罪之未遂犯。又原判決於相同手法之事實(二)部分之第一
階段，認定上訴人單獨成立妨害自由罪。倘若，依原判決上開見
解，上訴人就相同手法之事實(三)部分，理應單獨論以妨害自由罪
。惟原判決仍論以強制性交未遂罪，自有判決理由矛盾之違誤。
（五）上訴人雖犯強制性交未遂罪，但出於己意而中止犯行，屬
中止未遂犯，故可依刑法第二十五條第二項後段及同法第二十七
條第一項前段規定減輕其刑，然原判決並未適用刑法第二十五條
第二項後段規定減刑，亦未說明不適用之理由，併有判決不適用
法規及判決不備理由之違法云云。
惟查：（一）刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯
而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而
言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同
一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第五十五條規定之想像競
合犯，應為數罪併罰。又強制性交罪固包含剝奪人之行動自由等
妨害自由之性質，然此乃指著手強制性交行為後，至強制性交行
為完畢前之強制性交行為本身而言，若於著手強制性交行為之前
，行為人為達到強制性交之目的，復有妨害自由之行為，自不能
為強制性交行為所吸收。故強制性交而剝奪人之行動自由，是否
於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實行經過之全
部情形加以觀察，如該妨害自由行為，已可認為強制性交之著手
，且就該妨害自由行為整體觀之，均可視為屬強制性交之強暴、
脅迫行為之一部分，應只成立強制性交罪，惟若妨害自由行為後
，因先有其他行為介入，而難謂係強制性交行為之著手開始，或
其妨害自由持續相當時間後才開始強制性交，即應成立妨害自由
與強制性交等罪。本件原判決已說明上訴人就事實(二)部分，其強
押Ａ女載至汽車旅館，並將Ａ女雙手反綁，以膠帶黏貼Ａ女嘴吧
，均係於著手強制性交行為之前，復於汽車旅館內，另以強暴、
脅迫之方法使Ａ女施用甲基安非他命，並於Ａ女表示吸完過約五
分鐘後，始對Ａ女為強制性交，即認上訴人於著手對Ａ女強制性
交行為之前，對Ａ女另有剝奪行動自由之行為，復臨時起意，以
強暴、脅迫之方法使Ａ女施用第二級毒品，因認上訴人犯有刑法
第三百零二條第一項之剝奪人之行動自由罪、毒品危害防制條例
第六條第二項、第九條之以強暴、脅迫使未成年人施用第二級毒
品罪、兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段、
刑法第二百二十一條第一項之成年人故意對未成年人犯強制性交
罪，應為數罪併罰，並以檢察官認上訴人係想像競合犯毒品危害
防制條例第六條第二項、刑法第二百二十二條第一項第四款之加
重強制性交罪為不當，變更檢察官關於加重強制性交罪名之起訴
法條；及就事實(三)部分，以上訴人坦承攔停Ｂ女，並將Ｂ女拉下
機車等情，係想要對Ｂ女強制性交，足見上訴人意在姦淫Ｂ女，
已著手實行且達於用強之程度，因而縱令未達目的，仍應論以強
制性交未遂罪，經核於法尚無違誤，亦無所指判決適用法則不當
或理由矛盾之違法情形存在。（二）中止未遂與普通未遂，在刑
法上異其評價。中止未遂，依刑法第二十七條之規定，應減輕或
免除其刑，屬於刑罰必要減免事由。而普通未遂，依同法第二十
五條第二項之規定，僅得按既遂犯之刑減輕之，屬於刑罰得減輕
事由，兩者不容混淆。故中止未遂，應適用刑法第二十七條處罰
，並減輕或免除其刑後，自無再依同法第二十五條第二項減刑之
理。原判決既認定上訴人就事實(三)部分，係因出於己意而中止，
屬中止未遂犯，而依刑法第二十七條第一項前段規定，減輕其刑
，自無不合。上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或
就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事
實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其關於事實(二)、(三)部
分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
乙、事實(一)部分
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴
；第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上
訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審
法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決
駁回之。刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第
一項、第三百九十五條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審
判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由
，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有刑事訴訟法
第三百九十五條後段之情形，應為駁回之判決。本件上訴人不服
原審判決，於民國一０四年七月十七日提起上訴，並未聲明一部
上訴，依法應視為就論處上訴人犯強制猥褻罪刑（即事實(一)）部
分亦一併提起上訴。嗣雖於一０四年七月二十四日補提上訴理由
狀，惟僅敘及事實(二)、(三)部分如何違背法令（如上開甲部分所示
）；關於事實(一)之強制猥褻部分，則未敘述理由，迄今逾期已久
，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴即非合
法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
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