权司1999第16号

关于未经表演者许可，复制发行录有其表演的广播节目的答复
国家版权局版权管理司
权司[1999] 第16号
1998年12月25日

XX市版权局：

　　收到你局来函。经研究，答复如下：

　　一、著作权法第三十六条（四）规定：表演者享有许可他人为营利目的录音录像并获得报酬的权利；第三十八条规定：录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。由著作权法这两条的规定可以看出，录音录像制作者在制作录音录像制品时，必须取得表演者的许可。对于广播电台用于广播目的录制的表演，是否可以不经表演者许可，有权制作录音制品或许可他人制作录音制品，著作权法没有明确规定，但根据民法的诚实信用原则，用于广播目的录制的表演，只能推定用于广播领域，广播以外的使用，例如制作录音制品出版发行或许可他人复制发行该录音制品，还应取得表演者的许可。

　　二、著作权法第三十九条规定：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制发行并获得报酬的权利。被许可复制发行的录音录像制作者还应当按照规定向著作权人和表演者支付报酬。根据著作权法实施条例第六条，这里的录音录像制品应指声音或形象的原始录制品，录音录像制作者应是这些原始录制品的制作人，而不是"被许可复制发行的录音录像制作者"。"被许可复制发行的录音录像制作者"实际上只是录音录像制品复制品的制作者。本案涉及的录音制品，实为广播电台录制，因此真正的制作者应是广播电台。但是，如前所述，广播电台的业务范围只是广播，并不包含出版。如果超出广播范围为其他营利目的使用，例如出版，根据著作权法第三十六条（四）的规定还应取得表演者的许可。如果广播电台自己出版录有表演者表演的录音制品，此时，广播电台已不作为广播电台与表演者进行交易，而是作为出版者与之交易。如果广播电台许可他人出版录有表演的录音制品，广播电台实际上扮演的角色是录音制品的提供者，取得广播电台许可的出版者是表演者的直接交易人。无论哪种情况，都在著作权法第三十六条（四）和第三十八条约束之下，应取得表演者的许可。鉴于本案的出版社是录音制品的直接受益人，从权利义务对等的原则出发，应由出版社向表演者取得许可。总之，这时的表演者不仅仅有获酬权，还应有许可权。

　　三、根据著作权法第四十六条（四）的规定：未经表演者许可，对其表演制作录音录像出版的，著作权行政管理部门可以进行行政处罚。

　　以上意见，仅供参考。

国家版权局版权管理司
一九九八年十二月二十五日

附件:

XX市版权局的来函

国家版权局：

　　现就男高音歌唱家甲XX投诉XX出版社侵权出版"四大男高音"光盘一案请求国家版权局就法律适用问题作出批示。

　　1998年10月27日甲XX向我局投诉，诉称：XX出版社出版发行的《四大男高音合辑--草原之夜》擅自收录了其在五十年代录制的三首歌曲，侵犯了他的表演者权，要求依法查处该出版社。

　　甲XX等四位歌唱家于1996年前后曾就XX出版社侵权出版《抒情歌王（二）》盒式录音带一事与该出版社达成一揽子调解协议，协议在明确出版社侵权事实的前提下，约定出版社向每位演唱者分别支付5000元人民币作为补偿；如需再版应与演唱者协商。甲 XX今年发现该社出版的与上述录音带内容一致的CD光盘，认为该社的行为不仅是再次侵权，还违背了曾经达成的调解协议。

　　我局版权执法处调查确认，1995年3月16日该社与XX有限公司就联合出版一组激光唱片签订合同。在5年合同有效期内，声乐部分的《四大男高音合辑》制作数量为2万张。

　　XX出版社出版的《四大男高音合辑》和录音带《抒情歌王（二）》的曲目都是该社从XX广播电台为其提供的五十年代录音资料中筛选的。根据著作权法第三十六条（四）的规定，表演者享有许可他人为营利目的录音录像并获得报酬的权利；根据著作权法第三十八条的规定，录音录像制作者要取得为营利目的录音录像的资格必须与表演者订立相应的合同并支付报酬。但事?行演唱前夕，至X X出版社取得这批音乐资料之时，XX电台并未与甲XX就录音一事达成著作权法意义上录音制作者与表演者之间的协议，亦即XX电台从未取得过著作权法意义上的表??意义上的录音制品。所以，XX电台不享有著作权法??有资格将这些音乐资料授权其他机构复制发行。由此可见，出版社方面即使曾经取得XX电台关于这些音乐资料的复制发行的许可，这种许可也没有法律效力。总而言之，XX出版社是在未取得合法授权的情况下出版上述录音制品的。

　　从时间上看，XX出版社是在与XX有限公司签订制作CD光盘协议后才与甲XX等人就侵权出版音带一事达成调解协议的，但是该社在与甲XX等人签署调解协议的同时应该而且也完全能够中止CD光盘的制作和发行。所以我局认为，即使该出版社签订制作CD光盘协议的行为不应以违反调解协议论定，但该社听任制作、发行CD 光盘行为的继续，却无疑违反了调解协议，是侵权与违约的竞合。

　　另外，根据著作权法第三十九条第二款，表演者和词曲作者分别享有从被许可复制发行的录音录像制作者获得报酬的权利。由此，XX出版社即使获得了上述CD的复制发行权，也明显侵犯了甲X X等演唱者以及词曲作者的获得报酬的权利。但根据著作权法第四十六条，这一情节不能作为行政处罚的量裁因素。

　　 综上，我局拟依据著作权法第四十六条（四）对XX出版社作出行政处罚。鉴于甲XX是本案唯一的权利主张者，我局在行使行政处罚权时将依据著作权法实施条例第五十三条责令XX出版社向甲XX赔偿经济损失，并参照当事双方1996年2月关于侵权出版录音盒带的调解协议确定赔偿数额，而对其余权利人的著作权和表演者权不在本案处理决定中予以考虑。

　　特此请示。

XX市版权局
一九九八年十一月三十日