律令部總論一

漢書

《刑法志》

孔子曰：「如有王者，必世而後仁。善人為國百年可以勝殘去殺矣。」言聖王承衰撥亂而起，被民以德教，變而化之，必世然後仁道成焉。至於善人不入於室，然猶百年勝殘去殺矣。此為國者之程式也。今漢道至盛，歷世二百餘載。考自昭、宣、元、成、哀、平六世之間，斷獄殊死，率歲千餘口，而一人耐罪，上至右止三倍有餘。古人有言：「滿堂而飲酒，有一人鄉隅而悲泣，則一堂皆為之不樂。」王者之於天下，譬猶一堂之上也，故一人不得其平，為之悽愴於心。今郡國被刑而死者，歲以萬數，天下獄二千餘所，其冤死者多少相覆，獄不減一人。此和氣所以未洽者也。原獄刑所以蕃，若此者，禮教不立，刑法不明，民多貧窮，豪桀務私，姦不輒得，獄豻不平之所致也。《書》云：「伯夷降典，悊民惟刑。」言制禮以止刑，猶隄之防溢水也。今隄防陵遲，禮制未立，死刑過制，生刑易犯，饑寒並至，窮斯濫溢。豪桀擅私，為之囊橐，姦有所隱，則狃而寖廣。此刑之所以蕃也。孔子曰：「古之知法者，能省刑本也；今之知法者，不失有罪末矣。」又曰：「今之聽獄者，求所以殺之；古之聽獄者，求所以生之。與其殺不辜，寧失有罪。」今之獄吏，上下相驅，以刻為明，深者獲功名，平者多後患。諺曰：「鬻棺者欲歲之疫」，非憎人，欲殺之利在於人死也。今治獄吏欲陷害人，亦猶此矣。凡此五疾，獄刑所以尤多者也。自建武、永平，民亦新免兵革之禍，人有樂生之慮，與高、惠之間同，而政在抑彊扶弱，朝無威福之臣，邑無豪桀之俠，以口率計，斷獄少於成、哀之間什八，可謂清矣。然而未能稱意，比隆於古者，以其疾未盡除，而刑本不正。善乎孫卿之論刑也，曰：「世俗之為說者，以為治古者無肉刑，有象刑，墨黥之屬，菲履赭衣而不純，是不然矣。以為治古則人莫」觸罪邪？豈獨無肉刑哉？亦不待象刑矣。以為人或觸罪矣，而直輕其刑，是殺人者不死，而傷人者不刑也。罪至重而刑至輕，民無所畏，亂莫大焉。凡制刑之本，將以禁暴惡，且懲其末也。殺人者不死，傷人者不刑，是惠暴而寬惡也。故《象刑》非生于治古，方起於亂今也。凡爵列官職，賞慶刑罰，皆以類相「從者也。一物失稱，亂之端也。德不稱位，能不稱官，賞不當功，罰不當罪，不祥莫大焉。」夫征暴誅悖，治之威也。殺人者死，傷人者刑，百王之所同也，未有知其所由來者也。故治則刑重，亂則刑輕，犯治之罪固重，犯亂之罪固輕也。《書》云：「刑罰世重世輕」，此之謂也。所謂「象刑惟明」者，言象天道而作刑，安有「非屨赭衣者哉？」孫卿之言既然，又因《俗說》而論之曰：「禹承堯舜之後，自以德衰而制肉刑，湯武順而行之者，以俗薄於唐虞故也。今漢承衰周、暴秦極敝之流，俗已薄於三代，而行堯舜之刑，是猶以鞿而御駻突，違救時之宜矣。且除肉刑者，本欲以全民也。今去《髡鉗》一等，轉而入于大辟，以死罔民，失本惠矣。」故死者歲以萬數，刑重之所致也。至于穿窬之盜，忿怒傷人，男女淫佚，吏為姦臧。若此之惡，髡鉗之罰，又不足以懲也。故刑者歲十萬數，民既不畏，又曾不恥，刑輕之所生也。故俗之能吏，公以殺盜為威，專殺者勝任，奉法者不治，亂名傷制，不可勝條。是以罔密而姦不塞，刑蕃而民愈嫚，必世「而未仁，百年而不勝殘」，誠以禮樂闕而刑不正也。豈宜惟思所以清原正本之論，刪定律《令，籑》二百章，以應大辟。其餘罪次於古，當生今觸死者，皆可募行肉刑。及傷人與盜，吏受賕枉法，男女淫亂，皆復古刑，為三千章。詆欺文致，微細之法悉蠲除。如此則刑可畏而禁易避。吏不專殺，法無二門，輕重當罪，民命得全，合刑罰之中，殷，天人之和順，稽古之制成，時雍之化成。康刑措雖未可致