最高法院99年度台非字第139號刑事判決
| 最高法院99年度台非字第139號刑事判決 2010年5月20日 2010年5月26日 |
裁判史
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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 99,台非,139
【裁判日期】 990520
【裁判案由】 違反毒品危害防制條例
【裁判全文】
最高法院刑事判決 九十九年度台非字第一三九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地
方法院中華民國九十七年二月十二日第一審確定簡易判決（九十
七年度簡字第五六０號，聲請簡易處刑案號：台灣板橋地方法院
檢察署九十六年度毒偵字第一００八六號），認為違法，提起非
常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣
壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法
令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日
調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，
該項判決即屬違背法令，是事實審法院對於被告有無累犯之事實
，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與
適用法律之基礎事項，應依職權調查，倘被告並非累犯，而事實
審判決誤依累犯規定論處並加重其刑，其判決當然為違背法令。
復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢
，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意
再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又裁判確定前犯數罪
者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之
最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、
第五十一條第五款規定甚明，故刑法第四十七條第一項所謂之『
受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執
行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式
上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執
行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先
確定之罪已執行完畢（貴院九十九年〈度〉台非字第八七號判決
參照）。本件被告甲○○於民國九十四年二月及六、七月間，犯
違反藥事法及毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九
十五年度訴字第一七０六號判決分別判處有期徒刑六月及七年六
月，應執行有期徒刑七年十月，上訴後經台灣高等法院於九十七
年四月十八日以九十七年度上訴字第七七九號判決上訴駁回確定
（以下簡稱甲案）；被告復於九十五年十一月間，犯施用毒品案
件，經台灣板橋地方法院於九十六年四月二十四日以九十六年度
簡字第一七二八號判決判處有期徒刑三月確定（以下簡稱乙案）
，上開乙案雖於九十六年五月三十日易科罰金先行執行，惟此甲
、乙兩案合於數罪併罰之規定，嗣經台灣板橋地方法院以九十九
年度聲減字第五二號裁定，合併定應執行之刑為有期徒刑七年十
一月，有該裁定可稽，則被告乙案所執行之有期徒刑三月不能認
已於九十六年五月三十日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有
期徒刑七年十一月中予以折抵而已，故被告於九十六年十月間犯
本件施用毒品罪，即與累犯之要件不符，原審對此是否構成累犯
之加重事實，未就卷內所附之被告前案紀錄表予以詳查，誤認被
告先前所犯乙案已於九十六年五月三十日執行完畢，而論以累犯
，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有應於審判期日調查之
證據未調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不
利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常
上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，
累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後
，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之；另刑法第
七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條
所定最低應執行之期間，合併計算之。」及同條第三項規定：「
依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期
間，亦合併計算之。」且「非常上訴乃對於審判違背法令之確定
判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查
，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即
屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款
規定之適用。」司法院釋字第一八一號著有解釋可按。查本件被
告甲○○所犯前揭甲、乙等二案之違反藥事法、毒品危害防制條
例等罪，經分別判處有期徒刑六月、七年六月及三月確定，雖乙
案所處有期徒刑三月先於九十六年五月三十日執行易科罰金，但
被告於甲案所處之刑，迄九十七年八月十五日始入監執行，檢察
官執行指揮書並記載於一０六年四月十四日執行完畢，有被告之
全國刑案資料查註表可憑；且甲、乙二案，嗣均經原審法院依檢
察官之聲請，於九十九年四月二十三日以九十九年度聲減字第五
二號刑事裁定，就乙案所處有期徒刑三月部分予以減刑後，再與
甲案所處刑期，依刑法第五十一條第五款、第五十三條規定定其
應執行有期徒刑七年十一月在案，亦有該刑事裁定可稽。而依上
引規定，二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行
之期間，合併計算之；依同法第七十九條之一第一項規定合併計
算執行期間而假釋者，該規定之期間，亦合併計算之。則乙案所
處刑期既與甲案所處刑期合併計算執行期間，將來即並應合併計
算執行期間而假釋，不能因該部分先於九十六年五月三十日執行
易科罰金，而認已執行完畢。是原判決事實所認被告於九十六年
十月間某日復為施用第二級毒品甲基安非他命一次，犯毒品危害
防制條例第十條第二項施用第二級毒品之犯行等情，依上揭說明
，被告之行為尚不構成累犯。原審對此是否成立累犯之刑罰加重
事實，未詳查卷內被告前案紀錄資料，誤認被告先前所犯乙案已
於九十六年五月三十日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑（即
論被告以施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑四月，並諭知易
科罰金折算之標準），揆諸首揭說明，原判決自有應於審判期日
調查之證據未調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於
被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷
，自為判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品
危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第
一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 五 月 二十六 日
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