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如涉及受約束之權力,如公務人員違反法律,同時要求或接收賄賂(或賄賂之承諾),則構成受賄作不法行為,因為這是違反其職務上之義務的作為或不作為的交換條件。

而當賄賂所涉及的行為屬於行為人自由裁量權的範疇時,問題更加複雜。

一直以來均認為,由於金錢原因,公務人員超越了法律賦予他的自由裁量權範疇時,沒有疑問的是“在此等情形中,就實質或根本方面看,其行為是非法的,因此屬於真正意義上的受賄範圍"[1]。如行為人沒有超過自由裁量權範疇,二者居之一:

i) 如果賞金(或打賞之承諾)沒有發生而公務人員不受賄賂所影響,會作出不同之決定時,那麼已作出之行為是不法的,存在違反其職務上之義務的作為或不作為。“在此情形中,還是出現了非法行為,行為因與其內容或實質相衝突而構成無效,行為出現了傳統上稱之為`權力偏差'的瑕疵"。

  1. A. M. ALMEIDA COSTA:《Comentário......》對第372條所作的注釋,第 667 頁以及《Sobre o Crime......》,第112頁。