司法院释字第135号解释

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释字第134号

释字第135号
制定机关：中华民国司法院大法官

释字第136号

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解释字号

释字第 135 号

解释日期

民国 62年6月22日

解释争点

上级法院误为废弃或发回之救济程序？

资料来源

司法院大法官会议解释汇编第 347 页

解释文

　　民刑事诉讼案件下级法院之判决，当事人不得声明不服而提出不服之声明，或未提出不服之声明而上级法院误予废弃或撤销发回更审者，该项上级法院之判决及发回更审后之判决，均属重大违背法令，固不生效力，惟既具有判决之形式，得分别依上诉、再审、非常上诉及其他法定程序办理。

理由书

　　当事人对于民刑事案件下级法院之判决，不得声明不服而提出不服之声明。上级法院依民事诉讼法第四百四十四条或刑事诉讼法第三百六十七条、第三百九十五条之规定，原应予以驳回而竟误将下级法院之判决予以废弃或撤销发回更审；又当事人对于下级法院之判决并未提出不服之声明而上级法院误予废弃或撤销发回更审者，该项上级法院判决及发回更审后之判决均属重大违背法令，固不生效力，惟既具有判决之形式，未确定者得依上诉程序办理，已确定者得分别依再审、非常上诉及其他法定程序办理之。

意见书

不同意见书一：　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　金世鼎
壹关于程序部分
据声请机关来文略以对于下级法院之刑事判决不得声明不服而为不服之声明或未声明不服误予发回更审者，本院解释对于其判决有认为当然无效者，又有认为非当然无效者，所持见解不一，基于民刑事诉讼法程序在理论上应持同一原则，而本院院字第一六六一号关于民事案件之解释对于刑事案件似应有其适用，以统一刑事案件解释上之歧见，方较为合理。请机关对于民事误予发回更审判决应适用本院院字第一六六一号解释并无异议，而本解释竟将其与刑事误予发回更审判决一并予以解释，与大法官会议法第七条之规定及本院大法官会议第一一八次会议决议似均有未合。
贰关于实体部分
（一）本解释文释示上级法院误予发回更审之判决“固不生效力”，中外学者所称未生效力之判决仅无实体确定力（即既定力）而仅有形式确定力之实体判决而言，发回判决系属程序判决而非实体判决，根本无既判力，可否谓为不生效力，固不无问题。（1)且所谓不生效力，仅系一般抽象原则性之规定，发回更审判决究竟有无错误，是否不生效力，尚须有权机关为之审认，在未经其审认之前，尚难谓其未生效力。犹之宪法第一七一条第一项规定：“法律与宪法抵触者无效”，但法律与宪法抵触之疑义，在未经司法院大法官会议依法解释其与宪法抵触之前，尚不能谓其无效。误予发回更审判决是否未生效力，究应由何机关认定本解释文未予释示，在适用上亦颇有问题。若由更审法院认定，因发回更审判决有使诉讼系属脱离发回之上级法院，而复行系属于更审之原下级法院之效力，如认为发回更审之判决为未生效力，则诉讼系属回复于发回之上级法院，更审法院应将诉讼卷宗送还于发回之上级法院，由其自行处理。但上级法院因受发回更审判决之拘束，虽明知其发回错误，而在未经有权机关将其撤销之前，亦不得自行撤销，另为驳回上诉之裁判，以代替误予发回之判决。若由执行法院认定，上诉虽不合法，但在未经原审或上诉审驳回其上诉之前，则本案尚未终结，不得执行。误予发回更审判决虽认为未生效力，而在其上诉未经依法驳回之前，本案仍在上级法院系属之中，本案显不能认为业已终结，执行法院自又无权执行，若予执行，将难免发生妨害自由或侵权行为之刑民事责任问题。
本解释文虽又指示仍得分别依上诉、再审或非常上诉程序办理，但对于未生效力而又非本案确定终局之民刑事判决，认为可以提起再审或非常上诉，与现行判例解释抵触，并弊多利少。（2)且上开各种诉讼程序取舍之权，操之于诉讼当事人及检察长，非下级法院所得过问，与声请机关所请释示之疑义：“下级法院对于上级法院误予发回更审之判决应如何办理”，显不相关，固亦未免答非所问。依民刑事诉讼法之规定，误予发回更审判决虽属违法，但未经依法撤销前仍为有效之判决，更审法院应依法进行更审。由更审确定判决，可以断定发回判决有无错误，如有错误，可依再审或非常上诉程序纠正之。（3)而本解释文对于误予发回更审判决认为不生效力之判决，则更审法院既无权更审，发回法院又无权撤销发回判决，代以驳回上诉裁判，执行法院亦无权执行，对于发回决仅得分别依上诉、再审或非常上诉程序办理。苟民事诉讼当事人不提上诉或不提再审，刑事诉讼当事人不提上诉或检察长不提非常上诉，则误予发回更审之民刑事案件将永陷进则不可，退则不能之停止状态中。且将来此类案件如因无法进行而拖延搁置或永悬不决，本会议难卸其责任。如是解释似不仅违反法律，有背事理，并且与本解释文在求经济诉讼之目的大相径庭。本解释恐将无由发生其效力，而形成所谓未生效力之解释。
（二）查关于民刑判决认事用法错误者，按吾国现行民刑事诉讼法之规定，除上诉、再审或非常上诉之法定程序救济外，另无其他法定程序。或谓其他救济程序颇多，如列举难免挂漏。或又谓例如判决误写之错误得以裁定更正之，但查来文所请释示之疑义，限于下级法院对于误予发回更审之判决，下级法院如何办理？以及如经下级更审判决者，其效力如何？均均系关于误判问题。误写与误判显不相同，两者不容相混，就本院释字第四十三号解释谓：“来呈所称原判误被告张三为张四，如全案关系中别有张四其人，而未经起诉，其判决自属违背法令，应分别情形，依上诉、非常上诉及再审各种程序纠正之”，更可见误判之救济程序与误写之救济程序显不相同。误判之救济程序仅有上开三种程序，别无其他程序可以纠正。
参拟订解释文及解释理由书
（一）解释文
关于刑事诉讼案件，下级法院之判决，当事人不得声明不服而提出不服之声明，或当事人未提出不服之声明，而上级法院误予撤销发回更审者，下级法院应仍依更判程序办理。上级法院发回及下级法院更审之判决均非当然无效，于更审判决确定后，如发回确有错误者，发回及更审之判决均得依法定程序纠正之。
（二）解释理由书
查刑事诉讼案件，下级法院之判决，当事人不得声明不服而提出不服之声明，或当事人未提出不服之声明，而上级法院误予撤销发回更审者，依刑事诉讼法第三百七十九条第五款及第十二款之规定，其判决当然为违背法令，在未确定前应依上诉程序纠正之，在确定后应依非常上诉程序纠正之，均有明文规定。（刑事诉讼法第三百七十五条第四百四十一条）违背法令之判决在未依法撤销前，仍应有其效力，并非当然无效。诉讼关系因之而复系属于第二审法院，自应仍依第二审程序办理。更审判决确定后，发回判决纵有错误，亦非当然无效，应与发回更审判决一并依非常上诉程序纠正之。
附注：（１）按中外学者所谓未生效力之判决，均系指实体判决而言，如对于无婚姻关系之当事人所为之离婚判决；控诉撤销后，控诉法院复行判决，故此种判决仅有形式确定力，而无实体确定力，即既判力，发回更审判决系程序判决，而非实体判决，根本无既判力，本解释谓其为不生效力之判决是否适当，不无问题。（请参阁石志泉著民事诉讼法释义台湾版五○五页，三个月章著民事诉讼法一九七一年第二五版三一九––三二○页，平野龙一著刑事诉讼法一九五八年二九版二八三––二八四页及团藤重光著新刑事诉讼法纲要第四版二○三––二○四页。)
（２）民刑事发回更审判决可否上诉再审或非常上诉，在理论上暨实务上均有问题，兹分别民刑事发回判决论究之。
（一）民事发回判决
在理论上，学者所持见解不一，有认为中间判决者，又有认为终局决者，而在实务上各国判例亦不一致，日本学者以其足使诉讼脱离发回法院之审级，系属于更审法院，而认为终局判决，但民事判例则认其为中间判决，不得独立上告。（大判昭和五年十月四日民集九卷九四三页，大判昭和十年八月十日一五六六页）世界第二次大战后，最高裁判所改变见解，认为可以独立上告。（最判昭和二六年十月十六日民集五卷五八三页）既认为得独立上告，在理论上自得对之独立再审。惟尚未查出判例。我国学者关于此项问题所持见解亦不一致，惟在实务上对于第二审发回判决认为得向第三审法院上诉，但以第一审之诉讼程序无重大之瑕疵者为限。（石志泉著民事诉讼法释义四五三页，民诉四四八条一项）至对于第三审发回之判决，则尚无救济办法。由本院院字第一六六一号解释可以见之，现行民事诉讼法第四百九十六条第一项第一款虽增订：“适用法规显有错误者得以再审之诉对于确定终局判决声明不服”，但按发回判决之性质，是否得以其适用法规显有错误为理由，而提起再审之诉，予以救济，尚不无研讨之馀地。第二审发回更审判决既认为得独立上诉，第三审发回判决为确定终局判决，在理论上自得以其违法为理由，对之提起再审之诉。惟如依本解释误予发回更审判决“固不生效力”，既系不生效力，自无须提起再审之诉。若认为可以提起再审之诉，即显然自相矛盾。如认为发回更审判决，虽属违法，仍然有效，而可以提起再审之诉，但既属有效，则下级法院应进行更审，是一方面应进行更审，而另一方面又须进行再审，则诉讼程序更为混乱，殊不合理。而此例一开，正予当事人以利用拖延之机会，亦使法院负担更为加重，均非所宜。
（二）刑事发回判决
刑事发回更审判决虽学者有认为终局判决者，但仅使有关诉讼之系属脱离发回法院之审级，而与以终结诉讼为目的所为之裁判有足使诉讼完全终结者不同。且非常上诉之主要目的在统一法令之适用，如法令适用因前提事实认定错误而致发生违反之结果者，于非常上诉目的不符，不得为非常上诉之理由。（日本最判昭和二七年四廿三日刑集六八五页）故日本判例迄今尚不许对发回更审判决提起非常上诉，在我国刑事诉讼实务上亦不得对之提起非常上诉。尤有进者案件是否不得上诉于第三审，系之于是否为刑法第六十一条所列各罪之案件，（刑诉法三七六条）又对于判决一部分上诉是否可撤销其未上诉之部分，系之于是否与上诉有关之部分，（刑诉讼三四八条）均系事实问题而非法律问题，故必须经更审法院按发回判决意旨，依法审认，在其确定之前，发回有无错误固难断定。且非常上诉审系基于确定判决所认定之事实，审究其所适用之法律有无违误。发回更审判决仅指示更审法院对于事实应为如何之调查，事实既须调查，事实显未确定，非常上诉审亦无认定之权，非常上诉审既无认定之权，更无从判断其所适用之法律有无违误。况如认为误予发回更审判决未生效力，但得提起非常上诉，在理论上发生矛盾。如认为有效，而可提起非常上诉，在程序上发生混乱，其情形亦与前述民事部分相同。
综上论结，在我国现行判例及解释上非本案确定终局判决不得以再审或非常上诉程序救济之。（参照最高法院五十五年台非字第二○五号判例及本院院字第一六六一号解释）误予发回更审之民刑事判决虽多认为终结判决者，但因其性能特殊，并非本案确定终局判决，日本及我国均认为不得再审或非常上诉。
（三）查不得上诉第三审法院之民刑事案件，第三审法院不予驳回而受理，并发回更审者，依民事讼法第四六九条第三款，及刑事诉讼法第三七九条第五款其判决当然为违背法令。未声明不服之刑事案件第三审法院误予撤销发回之判决，依刑事诉讼法第三七九条第十二款之规定，亦系当然为违背法令。违背法令之判决在本案未确定前，应依上诉程序纠正之。（参照有关上诉法条规定）在本案确定后，民事违背法令之判决依再审程序纠正之。（民事诉讼法第四九六条第一项一款）刑事违背法令之判决依非常上诉程序纠正之。（刑事诉讼法第四四一条）故未依法定程序将其废弃或撤销前，民刑事违背法令之判决仍有其效力。本解释对于上开误予发回之判决认为未生效力，显与上开法条抵触。
不同意见书二：　　　　　　　　　　　大法官　陈世荣
解释文
关于民事诉讼事件，下级法院之判决，当事人不得声明不服而提出不服之声明，或未提出不服之声明，而上级法院误予废弃发回者，固不影响下级法院原判决确定之效力，但并非无效，下级法院自应仍依第二审程序办理，其更审判决确定者，应仅认在后所为更审判决之效力，惟当事人得提起再审之诉，使该更审判决失其效力。
解释理由书
凡得称为民事判决者，须系法院之推事，于其权限内就当事人间之诉讼加以裁判，使生胜败之结果，若未具备此种要件者，即难认为判决（学理上称之为非判决），自无效力可言，如警察官署，受命推事或受托推事所为之判决，或内容全不可解之判决是。又判决虽合于上开要件，而按其内容，有绝不能生效者，如对于无当事人能力之人所为之判决以及所命之给付为绝对不能之判决是，亦非当然无效，不过无从发生其效力耳。按法院之判决，无论有何重大法律上之瑕疵，无当然无效者，欲使其无效，惟有于其未确定前提起上诉，求上级法院废弃或变更其判决，若该判决既经确定，则其法律上之瑕疵，应视为已因确定而补正，不得依上诉之方法要求废弃或变更，惟诉讼程序或判决基础有重大之瑕疵者，若于其确定后绝对不许请求救济，亦有未当，此所以又有再审之制度也。要之，无论判决有何法律上之瑕疵，均不得视为当然无效，此在现行法上虽无明文，而依关于上诉及再审之制度观之，可以推而知之，合先说明。
判决之确定力，可分为形式上确定力与实质上确定力，前者，即判决确定后，当事人不得以上诉之方法，请求将该判决废弃变更之，后者，亦称既判力，即为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决经裁判者，当事人不得更以该法律关系为标的，更行提起新诉，若更行起诉，法院应以裁定驳回原告之诉，但法院误更为实体上之判决且已确定者，固不影响原判决之效力，但该后之确定判决并非无效，依民事诉讼法第四百九十六条第一项第十二款规定，当事人得对该后之确定判决提起再审之诉，以免裁判有抵触，惟在未经再审程序变更该后之确定判决以前，仍应以该后之确定判决为准。至其不得上诉而提起上诉，上级法院应以裁定驳回之，倘上级法院误予废弃发回者，对于原确定判决之效力固亦无影响，不生废弃下级法院原判决之效力，但上级法院之废弃发回判决并非无效，下级法院仍应依第二审程序办理，更审判决确定者，应仅认该更审判决之效力，惟当事人得依再审之诉，使该更审判决失其效力。次对不得上诉之事件，当事人并未提起上诉，而上级法院误予废弃发回，例如上级法院将普通共同诉讼之事件误为必要共同诉讼之事件，认为共同诉讼人中一人或数人对于下级法院判决其败诉部分不服提起上诉，其效力及于未提起上诉之其他共同诉讼人，并就此部分为废弃发回之判决是，此种判决似不能谓非诉外裁判，关于已甘服判决之其他共同诉讼人部分下级法院原判决之确定力，固不受影响，但上级法院之该诉外裁判，亦非当然无效，惟得就此部分更审判决以有得上诉或再审之理由，，请求废弃，藉资纠正，否则，对已甘服判决之当事人，仍应以该更审判决为准。最后大法官会议决议之解释文，对于何以废弃发回判决及更审判决有重大违背法令即为不生效力一层，未于解释理由书加以说明，已难使人折服，且发回判决究非终局判决，尚不能定何造为败诉人，虽属违法判决，亦仅得对于更审判决提起上诉或再审之诉，但解释文既认发回判决及更审判决均不生效力，因更审结果而胜诉之当事人本不得提起上诉或再审之诉，即因更审结果而败诉之当事人，要亦无何不利之可言，不仅无提起上诉或再审之诉之必要，亦应认其上诉或审之诉为不合法，解释文所谓发回判决及更审判决仍具有判决之形式，得分别依上诉及再审之诉办理，更不合罗辑，复该解释文，既认发回判决重大违背法令，不生效力，又认仍具有形式的确定力，核与当初审查报告以此项发回判决无效，因认下级法院不受拘束（即无形式的确定力），前后不符。查关于刑事诉讼案件，刑事诉讼法专家有以判决所以认为当然无效者，乃以其判决具有明白及重大瑕疵，且无执行力，为保持法律安全与尊严所必要，例如（一）二重判决（二）撤回上诉后之判决（三）更正判决主文之裁定等是，当然无效之判决，其内容虽不生效力，并非不存在，，如已确定，仍不失其为确定判决，即具有形式的确定力，不过当然无效之判决，固有明白且重大的瑕疵，亦不失其为重大之违法，故已确定者，亦得提起非常上诉，请求救济（见陈朴生先生著刑事诉讼法实务三八二页），该释解文盖仿之，并认民、刑事诉讼程序，在理论上应属相同，惟纵令刑事诉讼案件亦以此项发回后之更审判决视为无执行力而仅有形式的确定力之无效判决，然民事诉讼事件之所谓无执行力判决，系指判决之内容绝不能生效，无法执行者而言，例如民事事件之二重判决，依民事诉讼法第四百九十六条第一项第十二款规定，后之确定判决不仅有效且优先于前确定判决，绝非无执行力而仅有形式的确定力，该解释文竟将民事诉讼程序予以刑事诉讼化，尤为滑稽，并此指明。
不同意见书三：　　　　　　　　　　　　大法官　李学灯
一本案声请解释的根据，是对于行宪前本院所为之解释发生疑义。如果不能确定属于旧解释的疑义，就没有受理的根据。尤其是原声请机关假设当事人并未提出不服之声明，在旧解释内从未涉及此一问题。关于统一解释的条件，将来应否有所变更，属于另一问题。在没有变更之前，我们应该遵守标准，不能随意出入，自撤藩篱。审查会在程序上表决受理时，同仁有未举手者。他们的意见，实在值得重视。我们是在程序上赞成受理的，但是声明必须以其对于旧解释中发生疑义为前提。
二既然声请是为旧解释的疑义而来，我们解释也必须从旧解释说起。浅见屡次提请对于有关的旧解释加以检讨，我们不能凭空问答，置旧解释于不顾。旧解释如有需要变更的，我们要明白宣布予以变更，使人有所适从。如不变更，自己首先有遵守的义务，不能前后有所两歧。
三民刑事诉讼的性质和程序，不宜混为一谈，旧解释均系就民刑事分别解答，显而易见。院字第一三六九号解释所谓不受其拘束，经第一六六一号解释加以阐明，并非根本无效。该号解释，曾经提请讨论，决议不予变更。现于解释文和解释理由书内又竟避而未提。
四照来文所叙原声请机关的呈文，先引本院院字第一三六九号，及第一六六一号对于民事判决的解释，认为对于刑事案件亦应有其适用，方较合理。下面用“惟”字转一笔，引本院院字第一一九三号、第二四一七号、及[[[院解字第3209号|院解字第三二○九号]]关于刑事裁判的解释，似认为当然无效，因而发生疑问。所以同仁有认为原呈对于旧解释发生的疑义，有此可据，只能侧重于刑事部分而为解释。至为民事的院字第一三九六号，及第一六六一号的解释，原呈引为说明的基础，并未对之发生疑义。此种意见，在确定受理及解释的范围时，极关重要。至于原呈后面假设当事人并未提出不服之声明的问题，如前所述，更不属于旧解释疑义的范围。
五本案既应认定对于旧解释中发生的疑义为受理及解释的范围，而予以解释时，另有两点值得注意。第一、至少应在理由书的末段，附带说两句话，例如说，“至于其他非属于旧解释之疑义，自不属于再解释之范围，合并说明”。或在解释文内只用概括的语句，不要把“并未提出不服之声明”特别分开来说。例如只用“如无合法之上诉”的一句来概括，那么在理由书内附带的说明，才可勉强予以省略。第二、更重要的，是如果为实体的解释，就必须要真能够解决一点问题。现在实际上所遭遇的，是刑事案件，经第三审误予撤销第二审的判决，发回更审的问题。此种误予撤销发回的判决，违背法令，而又不得上诉，已有形式的确定力，是不是可以或应该迳请纠正。在审查会第二次讨论解释文时，同仁有提到在解释文里没有说，或没有说清楚，因此有希望加以讨论的，以后没有讨论。这一点关系重要。特别是就刑事判决所可发生的效力，以及非常上诉单就诉讼程序违背法令者，都应该撤销的本质来说，实在是值得作为极重要的重点讨论和考虑。尤其是被告在下级法院已被宣判无罪，是否可因违背法令，误予撤销，而竟令其听候违法更审，重冒生命或身体上的危险（DOUBLE JEOPAR-DY）？检察官是否也只有依样葫芦，违法执行职务，必须一误再误，一直等到有了违法的更审判决，才可以请求救济？这些问题所关者大，固不仅诉讼是否经济或有无实益而已。如果我们对此能作重点的考虑，参考旧有的解释而予以明白的解答，以解决现在实务上所遭遇的困难，方不失为有再解释的价值。
以上各点，均可用为解释文及解释理由书的基础。试拟解释文如左。
本院院字第一一九三号，第二四一七号及院解字三二○九号就刑事裁判所为之解释，均系另有合法之判决存在，与本院院字第一三六九号第一六六一号系就民事判决所为解释之情形，本不一致。对于刑事判决，如无合法之上诉，上级法院误予撤销发回更审时，更审法院固亦不受其拘束。当事人对于因更审而另为实体上之判决，自亦得依法请求撤销。其在第三审误予撤销发回之判决，既系违背法令，如经依法提起非常上诉，即应迳行撤销，不生更审之问题。附参考资料（二）（院解字第三六六九号解释及原呈)
不同意见书四：　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　王之倧
解释文
对于下级法院之民刑事判决未经提起上诉或对于不得上诉之下级法院民刑事判决提起上诉、而上级法院误予原判决废弃或撤销发回更审者，其判决难谓有效。下级法院本应不受拘束，如或据以更为审判者、其判决亦不生效力。对此等重大违法之无效判决如有合法之上诉再审或非常上诉自应予以废弃或撤销之。
解释理由书
对于下级法院之民刑事判决未经提起上诉者，上级法院不应有所裁判，对于不得上诉之下级法院民刑事判决提起上诉者，上级法院应从程序上驳回其上诉。此种显非上级法院应行审判或受理之件，而上级法院误予原判决废弃或撤销发回更审者，其判决自难谓为有效。下级法院本应不受拘束，如或据以更为更审者，其判决亦不生效力。此等无效判决固属根本无效，不能发生任何之拘束力，于下级法院原判决确定之效力亦无影响，但既有重大之违背法令自应属于违法之判决，如有合法之上诉再审或非常上诉，仍应予以废弃或撤销之，以消灭其存在。其对于不得上诉之判决提起上诉者，上诉虽非合法，但究难谓无诉讼之发生，于废弃或撤销无效判决之再审或非上诉程序中如可认为得予驳回此不合法之上诉时应并予驳回。
合行附明。

司法院释字第135号解释

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