宪法法庭113年宪判字第8号判决/部分不同意见书 (詹森林提出)

宪法法庭113年宪判字第8号判决部分不同意见书
詹森林大法官提出

宪法法庭 113 年宪判字第 8 号判决部分不同意见书^[1]

詹森林大法官提出
113 年 9 月 20 日

甲、判决主文简述

本判决（下称 113 宪判 8）对刑法第 271 条第 1 项、第 226 条之 1 前段、第 332 条第 1 项及第 348 条第 1 项规定（下称系争规定一至四）有关以死刑为最重主刑部分，以“合宪性解释”方式，宣告与宪法保障人民生命权之意旨尚属无违。（主文第 1 项）

113 宪判 8 另对 88 年 4 月 21 日修正公布之刑法第 348 条第 1 项规定（下称系争规定五）有关“处死刑”部分，以其不问犯罪情节是否已达最严重程度，一律以死刑为其唯一之法定刑，不符宪法罪责原则，宣告该规定于此范围内，与宪法保障生命权之意旨有违。（主文第 2 项）

其次，113 宪判 8 就第 1 项主文所称，适用系争规定一至四判处死刑者，“其刑事程序符合宪法最严密之正当法律程序要求之情形”，进一步具体化为：

1. “检察官、司法警察官或司法警察认人民涉嫌第 1 项主文所指各规定之犯罪，该人民于到场接受讯问或询问时，应有辩护人在场并得为该人民陈述意见”（主文第 3 项）
2. “于第三审之审判时，应有强制辩护制度之适用”（主文第 4 项）
3. “于第三审审判时，应经言词辩论始得谕知死刑或维持下级审谕知死刑之判决”（主文第 5 项）
4. “科处死刑之判决，应经各级法院合议庭法官之一致决”（主文第 6 项）
5. “被告于行为时有刑法第 19 条第 2 项之情形，不得科处死刑”（主文第 7 项）
6. “法院对于审判时有精神障碍或其他心智缺陷，致诉讼上自我辩护能力明显不足之被告，不得科处死刑”（主文第 8 项）
7. “受死刑之谕知者如有精神障碍或其他心智缺陷之情形，致其受刑能力有所欠缺者，不得执行死刑”（主文第 9 项）

再者，113 宪判 8 谕知，本件原因声请案件之声请人，如认其所受之死刑确定终局判决有前开第 1 项至第 9 项主文所指不符宪法保障生命权或诉讼权之意旨者，各得依其情形，请求检察总长提起非常上诉；检察总长亦得依职权就各该确定终局判决认定是否有主文所指不符宪法保障生命权或诉讼权意旨之情形，而决定是否提起非常上诉。（主文第 10 项至第 13 项）。

113 宪判 8 另谕知，声请人十二、十三、十四，所受之死刑确定终局判决所适用之法规范不符主文第 8 项之意旨，于有关机关依该项主文意旨完成修法前，上开声请人之死刑判决不得执行。于完成修法后，上开声请人各得请求检察总长提起非常上诉，检察总长亦得依职权提起非常上诉。（主文第 14 项）

又，113 宪判 8 谕知，最高法院如认检察总长依本判决意旨所提起之非常上诉有理由而撤销原判决后，其相关程序（如：收容人之羁押等），应如何依法处理。（主文第 15 项）

113 宪判 8 就本案各该声请人分别对刑法第 33 条第 1 款等多项规定声请宪法解释，暨对司法院释字第 194 号、第 263 号及第 476 号解释声请变更解释部分，均宣告不予受理。（主文第 16 项）

最后，113 宪判 8 驳回本案各声请人有关暂时处分之声请。（主文第 17 项）

乙、本席意见要旨

本席始终认为，死刑制度违反宪法保障生命权之意旨，不得有任何例外情形。据此，对于 113 宪判 8 之主文第 1 项及第 2 项，就系争规定一至四关于科处死刑部分，及就系争规定五允许在犯罪情节已达最严重程度时，得科处死刑，未并予宣告违宪，本席自难赞同。

至于 113 宪判 8 主文第 3 项至第 9 项，系谕知刑事法院依系争规定一至四科处死刑时，应恪遵之程序要求，包含：警讯或侦讯时，应有辩护人在场；第三审（最高法院）审判时，应行强制辩护，并经言词辩论，始得自行改科处死刑或维持二审之死刑判决；各级法院合议庭审理时，应由全体法官一致决，始得科处死刑；对有精神障碍或其他心智缺陷状态之被告，不论该状态系存在于犯罪行为时、法院审判时，或执行时，均不得科处或执行死刑。另主文第 10 项至第 15 项系谕知，本案合计 37 位声请人，如认其所受死刑之确定终局判决，有任何不符 113 宪判 8 第 1 项至第 9 项主文意旨之情形者，得请求检察总长提起非常上诉，且检察总长如认有前开情形者，亦得依职权提起非常上诉，及最高法院如依该非常上诉撤销原判决，后续相关程序之处理方式。前开主文第 3 项至第 15 项，虽皆以死刑合宪为论述前提，但其意旨均在确保宪法保障之生命权暨与生命权相关之诉讼权及正当法律程序，并处理判决撤销后之相关程序，于此范围内，本席勉予支持^[2]。但主文第 11 项后段所称“最高法院于撤销上开判决后，应依本判决意旨适用系争规定四而为判决”部分，与本席认为死刑违宪之看法相冲突，自难赞成。

113 宪判 8 以主文第 16 项，不受理本案声请人其馀法规范之解释声请，且不受理声请人所提补充解释释字第 194 号、第 263 号及第476 号解释。查，该等法规范中，最主要者为明定死刑为法定主刑之刑法第 33 条第 1 款，因本席反对国家得对人民科处死刑，自难赞成此项主文。同理，本席亦不能赞成前开主文不受理声请人声请补充解释上开 3 号解释。

113 宪判 8 主文第 17 项驳回本案各声请人所提于判决前，先行停止其所受死刑判决执行之声请。鉴于本案审判过程中，并无任何一位声请人遭执行死刑，而 113 宪判 8 公布后，声请人所提暂时处分之声请，亦显无意义，本席无奈之下，只得同意第 16 项主文。据上所述，本席爰就 113 宪判 8 提出部分不同意见书。

丙、本意见书详细理由

壹、宪法对生命权之保障

一、生存权与生命权

宪法第 15 条明定，人民之生存权应予保障。本条规范，不但可解为人民有积极向国家请求维持最低程度生活的权利，且具有人民可禁止国家剥夺生命的意涵，要无可疑。

生命权应受国家保障的理念，有源远流长的思想背景。从古希腊罗马时代到中世纪基督教哲学思想，都相信有超然于实定法存在的正义体系。至启蒙时代，英国哲学家洛克（John Locke）将此一自然法思想融入其哲学体系，认为人均享有与生俱来的自然权利（natural right）^[3]。卢梭（Jean-Jacques Rousseau）在自然权利的基础上探讨个人与国家之间的关系，认为人具有自然权利，借由缔结社会契约，让渡部分自然权利，才建立起政府^[4]。据此，贝加利亚（Cesare Beccaria）认为，个人并未同意让渡生命给国家，国家自然无从以公权力加以剥夺^[5]。哲学家康德（Immanuel Kant）强调人作为道德主体的意志自由与自主决定的能力，故每个人都有其独立人格，“人应被视为目的，而非仅为手段”^[6]。德国学者 Günter Dürig 提出，经德国联邦宪法法院采用的“客体公式”，则进一步清晰阐明人性尊严的概念^[7]。在保障自由权的基础上，生命作为基本权的定位因而清晰。生命既然是个人人格得以独立存在并行使各项权利的前提，生命权即应为个人作为权利主体的核心而受保障^[8]。保障生命权，正是体现对每个人内在价值及人格尊严的尊重。

申言之，1948 年联合国世界人权宣言（Universal Declaration of Human Rights, UDHR）第 3 条宣示：“人人有权享有生命、自由和 人身安全。”（Everyone has the right to life, liberty and security of person.）；1966 年联合国公民与政治权利国际公约（International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR）第 6 条第 1 项规定：“人人皆有天赋之生命权。此种权利应受法律保障。没有任何人得被无理由而剥夺生命。”（Every human being has the inherent right to life. This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life.）。^[9]

上述历史发展并非偶然，欧洲国家在中世纪晚期至文艺复兴期间，重新拾回古典时代的文明火种，到了启蒙时代，人文主义理念开始萌芽茁壮，随著 18 世纪末期到 20 世纪间几波自由化、民主化的浪潮，人本思想、维护个人自由权利的理念从欧陆到新大陆、从西方至东方，传播至世界各地，开出璀璨的花朵。然而，在走向民主的过程中，不乏专制君王权力的扩张、统治权力的集中。保守传统的君主权威衰退后，又出现各种不同形式的政治尝试。在对抗传统威权统治过程中，诞生如法西斯主义、国家社会主义、共产主义等型态的极权统治。在此期间，经历以政治理想、国家利益、民族团结为名的国家权力扩张与滥用，也曾经历两次世界大战、种族灭绝的晦暗时刻，人们怀抱捍卫自由权利的理想，面临各种挫折，才终于在惨绝人寰的战争严重摧残人性尊严后，将生命权与各种自由权利的保障，作为当代文明的准则^[10]。

在探讨死刑制度合宪性问题时，不能遗忘上述曲折的发展过程中，前人所探得生命权受绝对保障之真理，否则难免将此一绝对权利相对化，而误认为实现特定国家公益目的时，可以牺牲生命权为代价。我国宪法对于生命权保障之规定^[11]，与上述价值思想相互呼应，可谓是各种自由权利的核心，如无对生命的保障，遑论保障其他自由与追求幸福的权利。

二、生命作为各种基本权的根本，不得剥夺之

宪法第 23 条规定：“以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。或有认为，本条规定亦适用于生命权，故生命权虽为宪法所保障之基本权，但仍得依本条规定而以法律限制之，是以死刑作为制裁重大犯罪之手段，乃宪法所许；此与国家得依本条而以法律限制人民之自由、财产及其他权利，并无不同。113 宪判 8 理由第 64 段，即为此意。

然而，依本席所见，宪法所定之基本权，原则上仅得以法律予以限制，而不得剥夺之。对于最重要之基本权，例如自由及生命，尤其如此。

申言之，国家固得立法而一时限制人民之自由（有期徒刑），但不得永久剥夺之。无期徒刑，因亦有假释之适用，故仍仅为自由之限制，而非剥夺^[12]。对于人民之自由，国家既然不得以法律剥夺之。对于人民之生命权，更不容任何法律予以剥夺，否则即属违宪。

又，依我国宪法第 8 条之文义，国家得依法定程序而限制之基本权，仅及于“人民身体之自由”，而不含“人民之生命”。反之，美国宪法第 5 修正案规定“任何人皆不应受死罪或其他重罪的审判，除非根据大陪审团的报告或起诉书…。任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；…；未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；…。”^[13]、第 14 修正案规定：“…未经正当法律程序，任何州不得剥夺任何人的生命、自由或财产…”^[14]；日本国宪法第 31 条亦规定：“任何人非依法定程序，不得剥夺其生命或自由，或科处其他刑罚。”^[15]。从我国宪法第 8 条与前开美国及日本类似条文之比较，明显可见，我国制宪者并未允许国家得借由正当法律程序对人民科处死刑。准此，死刑是否合宪，吾人应依宪法规范价值探求之。

当然，单纯围绕宪法规定之文义，不能根本解决死刑制度合宪性议题的争论。因此，本席接续说明，依照制宪以后多年来发展的宪法原理原则、国际人权思潮理念、我国已承认并遵守的国际人权公约，乃至台湾社会发展现状，已可认为死刑与当今宪法规范价值实属抵触。简言之，死刑应属违宪！

贰、科处死刑欠缺正当目的

一、死刑无助于实现“应报正义”，并非合理的应报选项

（一）基于应报思想下的死刑正当性基础

当代刑罚的核心思想认为：刑罚系对应犯罪行为所施加的应报，违反法规范而侵害他人法益者，应得到与其犯罪相称的惩罚，始能实现社会正义。因此，对犯罪行为人施以刑罚，是为回应其罪行本身，而非出于单纯为预防犯罪或改造罪犯等其他目的。

在公正应报的观念下，犯罪者应为其侵害他人法益的行为付出代价；此一代价，系国家藉公正而合乎比例的刑事处罚。部分论者因此认为，在罪责原则的思考下，对于最为极端、恶劣的犯罪，死刑是唯一合适的应报选项；唯有处以死刑，方能实现正义〔即“应报正义”（Retributive Justice）〕^[16]。113 宪判 8 为支持其主文第 1 项所提出之理由第 68 段，即采此立场^[17]。

然而，如何之犯罪，始属“情节最为严重”？可以想见，在不同社会文化的价值观、道德标准下，其答案各有不同，且可能差异甚大。在古巴比伦律法中，自由民（freedman）对与自己同阶层的人致死者，可能面临死刑；但自由民杀死奴隶时，通常只需支付奴隶主赔偿^[18]；旧约圣经中有“以命偿命”的说法^[19]。在惩治盗匪条例施行时期，基于“治乱世用重典”的思想，不论是否杀害被害人，掳人勒赎者原则即应处以死刑^[20]。在某些国家，贩卖、运输毒品行为至为严重，足以判处死刑；也有某些国家，意图分裂国家、颠覆政权即被认为是严重犯行，得处以死刑。以上所述罪责与刑罚或其相关区分标准，未必皆为今日社会共同认同的价值理念。

因此，即使肯认死刑制度合宪，但在决定何者属于得以判处死刑的“情节最重大犯罪”之际，仍然需要一个具普世性（universal applicability）的准据。何况，我国自诩为保障人民基本权的法治国家，此一准据更须足与法治国家的文明水准相匹配。

（二）选择判处死刑的标准及其困难

罪责原则，固然可以进一步具体化为“刑罚轻重应对应其罪行”、“罪与刑的衡平性”、“对不同犯罪施加之刑罚应符合公平”等原则，但何种行为始该当于最严重之罪行，而应予施加最严厉的刑罚，剥夺其生命，仅凭罪责原则本身，仍不能完全解决其困难。最终，仍取决于个案法官的价值判断及对人道主义精神的坚持程度。

从而，求助于国际人权法所设定的标准，即有其必要。依据联合国公民与政治权利国际公约第 6 条规定，非犯“情节重大之罪”，不得科处死刑；又根据公民与政治权利国际公约第 36 号一般性意见的解释，所谓“情节重大之罪”仅限于“故意杀人的极严重罪行”，至于一般认为恶劣的犯罪行为，如强盗、掳人勒赎、海盗、毒品、贪污等，如未导致被害人死亡，即使犯行本身具有严重性，仍不得判处死刑^[21]。前揭不得科处死刑之国际法则，我国司法实务在两公约施行法通过施行后，已逐渐采用。

详言之，在符合罪责原则及遵循国际人权公约的标准之下，司法审判机关致力于订定判处死刑的明确标准，并尽量排除恣意的可能性。不论我国最高法院所发展出科处死刑之标准^[22]，或日本审判实务所发展出的“永山基准”^[23]，目的都在符合罪责原则的基础下，尝试划分生命刑与自由刑。

即使认同基于罪责原则，对客观上罪责程度最严重的行为，国家可科处死刑，仍然面临行为人主观上是否应完全为其自身行为负责的问题。现代刑罚学、社会学、心理学、精神医学乃至于脑科学的研究成果也指出，所有人的行为都会受到家庭成长环境、教育机会、经济资源等外在条件所影响，甚至因发展障碍、精神疾病、人格障碍等因素，导致行为人不能完全依据自身自由意志辨识特定的行为是否违法，或控制自身依法行事。就此，足以让人质疑，“犯罪者应为自身行为‘百分之百’负责 ”的罪责是否存在？如果不能，是否仍得令其为犯罪付出生命的终极代价？

据上，所谓罪责原则及公正应报，不仅不能得到死刑合宪的结论，其结论反而是，既然无从确定犯罪客观上属于百分之百“情节最严重”，亦无从确定罪犯主观上应为自身行百分之百负责，国家即不应动用死刑处罚人民。

（三）应报正义与罪责原则的核心

在应报正义的理想下，任何人违反诫命而破坏法秩序、侵害他人法益者，应付出相应的代价。但是，现代文明社会法律，绝对不允许“以牙还牙、以眼还眼”的刑罚（偷窃者，去其手；伤人者，废其身），同理，“以死偿命”，显非实现正义的核心要素。由此可见，“公正应报”不能作为支持死刑的理由；“罪责原则”也不能推导出“什么行为该死”的结论。

（四）以死刑作为刑罚，仅仅是恐惧、复仇与泄愤，而非实现正义

公正应报既然不是科处死刑的当然理由，从罪责原则的理念，也无从获致“什么罪行就应当处以死刑”的结论，有何必要，仍须选择死刑，才足以实现正义？死刑以外的其他手段，自由刑、财产刑、损害赔偿，或其他一切可能让行为人付出代价的措施，为何不足以实现“责任与刑罚的相当性”？赞成死刑的论者，不能真正以公正应报的理念或罪责原则充分解释其立场，最终只能诉诸“以牙还牙、以眼还眼、杀人偿命”的“同态复仇观”（lex talionis）。

许多人自小即被教育：作恶的人，应该受到相同程度的苦果；血债血偿，天经地义。然而，“对最严重的罪刑，不科处死刑，就不能实现正义”，终究无法摆脱“复仇”的本质。以所谓“应报式正义”支持死刑，在褪除正义外衣后，终究显露出原始的、生物本能的复仇雪恨思想，但此种思想经过人类社会数千年的实践，已被印证不过是以暴易暴的无限负面循环。法国文豪雨果（Victor-Marie Hugo）曾说：“死刑是野蛮及特有永恒的标志”^[24]，南非图图大主教（Desmond Tutu）则说过：“报复、怨恨和复仇使我们的世界浸透太多兄弟姐妹的鲜血。死刑是这一过程的一部分。它传达一个讯息，即在某些情况下杀戮是可以接受的，并鼓励复仇的理念”^[25]，法国巴丹岱尔（Robert Badinter）指出：“死刑是人类情绪反应与冲动的形式化表现。”^[26]。这几位哲人发人省深的谏言，对死刑的本质做了最清楚的诠释。

二、死刑无助于吓阻犯罪

犯罪的一般预防，亦即死刑对于重大犯罪的吓阻效果，为支持死刑者另一项重要理由。

然而，国外已经有非常多的研究证实，死刑并未显著降低暴力犯罪率。美国各州的犯罪统计数据显示，保留死刑的州谋杀率并未低于废除死刑的州；而在许多废除死刑的国家，也并未因为废除死刑，就出现犯罪率上升的情况^[27]。由此可见，所谓死刑对潜在犯罪者的威慑作用，十分可疑。时至今日，科学研究的结果仍不能获得明确支持死刑足以威慑犯罪的结论^[28]。

以上的实证经验，或许违反一般人的直觉：“治乱世、用重典”不是理所当然吗？然而，许多暴力犯罪，尤其是谋杀，往往是在情绪冲动或高度压力下发生。此类犯罪行为通常缺乏缜密规划，因此犯罪者在行动时很少考虑到可能面临的法律后果，死刑对这些犯罪的吓阻作用极为有限。此点，若细读 113 宪判 8 共 37 原因案件之犯罪事实，自然可以领会。

其次，死刑的威慑作用，与犯罪者认知其终将被逮捕并受惩罚，息息相关。然而，司法系统中的执法及判决过程存在不确定性，很多犯罪者于被逮捕前，坚信或盼望自己不致被捕甚至被判死刑。因此，死刑的存在未必有效吓阻许多潜在的犯罪者。

何况，死刑以外的其他严厉刑罚，例如，长期间的自由刑，对于吓阻犯罪同样有效。犯罪者同样害怕失去自由及在监狱中度过馀生。退步言，纵使不能断定死刑完全没有吓阻犯罪的效果，可以肯定的是，死刑并非唯一有效遏止犯罪的手段。相较之下，严格执法、有效的预防措施及公正的刑罚制度，才是减少犯罪发生的关键。准此， 借由死刑吓阻犯罪，可说是立基于直觉性、未必正确、不具科学基础的假设，不能充当支持死刑的论据。

三、死刑无法使犯罪者复归社会，仅能将其隔绝于社会之外

特别预防，为刑罚另一个重要目的；亦即透过刑罚手段，避免特定的行为人再次犯罪。仅从消极特别预防的观点来看，死刑的确可将犯罪行为人与世隔绝，使其永远不可能再犯罪。但现代刑罚理论下的特别预防所具有的积极意义，并非仅是将犯罪者排除在社会之外，而是透过矫治、教化，使行为人改过迁善，不再重蹈覆辙。上述特别预防的积极意义，正是宪法所要求以人为主体、尊重人性尊严的具体展现。换言之，所有刑罚的最终目的，均应蕴含著对行为人改过迁善的期待，对犯罪者而言，则为有朝一日可能更生复归社会的希望^[29]。

在现代刑罚理念下，犯罪者真诚反省悔悟，是刑事司法程序下审判与执行程序的终极目标。因此，犯罪者继续活著，用馀生为自身罪愆赎罪，相较于将其自世间去除，毋宁更具重大意义。刑罚若完全舍弃让受刑人复归社会的愿景，无异完全将人作为实现特定公共利益的工具，难谓符合人性尊严理念。国家以死刑剥夺犯罪者生命，不具积极意义下的特别预防功能，而死刑将犯罪者作为实现公益的客体，才是难逃违宪疑虑。

对此，支持死刑的论者辩称：即使犯下最严重的罪行，只要真诚反省弥补过错、有改过迁善可能，仍可能不被判处死刑，故只需法院妥慎裁量，死刑即无违宪疑虑。

确实，依据司法审判实务发展出的严谨死刑判决标准，犯行虽属严重，但仍可参酌犯罪者其他一般情状，而回避对其判处死刑^[30]。然而，事实上，并无完全客观的标准足以明确回答，行为人于犯罪后，付出何种努力，即可认为其“深有悛悔之意”、“可认为其将改过自新、复归社会”，而不应被判处死刑？

亦即，问题的本质，与前述“死刑不能实现应报正义”的讨论相同。支持死刑者，一直试图以相对性的事物，为绝对性的刑罚划定标准，从而永远不能找到一个“谁该死”的满意答案。

参、死刑本身即为酷刑

“公民与政治权利国际公约”第 2 条第 3 款明定禁止酷刑之原则：“任何一个缔约国均不得于其管辖内使用酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”。酷刑的定义，涵盖一切故意施予的强烈痛苦；不论肉体上痛苦或精神上苦痛，均属之。毫无疑问，死刑是一种极端的处罚方式。每个人都有求生的本能，剥夺生命的过程，无论其执行方式多么“人道”，本质上仍是终结受刑人的生命。即使受刑人在执行过程中没有感到痛苦（例如：先注射强烈麻醉剂，再注射足以致死之药剂，或直接注射兼含先强烈麻醉再予致死之药剂），死刑本身仍然是对人性尊严的严重侵犯，而违反基本人权的核心价值，也与人道主义精神背道而驰。已有许多实例证明，无论枪决、斩首、绞刑、电椅、毒气、药物注射，均不能完全确保受刑人得以不受任何痛苦而死亡^[31]。可见不管采取何种执行方法，都会使受刑人造成极大的痛苦和恐惧，无法摆脱其残酷性。更何况，研究指出，死刑执行过程中，仍有不少案例因为程序操作失误、药物剂量错误或其他人为无法控制的原因，导致受刑人并未按原订计画迅速往生，而是在承受预料之外的巨大痛苦后才缓慢死去^[32]。

即便在执行死刑过程中未感受到痛苦，受刑人在等待死刑执行的期间内，仍持续承受巨大的心理恐惧和压力。已有不少学者认为，此种精神上的折磨，也应视为酷刑的一部分^[33]。

死刑之存在，对于执行死刑的公务人员（法警），亦带来深刻的痛苦。在相关报导的采访中，曾担任死刑枪决执行的法警陈志明先生表示:“每回接到这任务时，就像颗看不见的大石头，重重压在胸口上。”、“没办法一枪（结束）是很常见的事，有的人甚至还打过 6 枪”。陈先生称其曾目睹最惨烈的状况，有一个资深前辈执行枪决时，因为属于器官捐赠的个案，不能打心脏而改打大脑，而且脑死需由法医判定，“打完之后就要赶快缠纱布然后搬上担架，法医判定觉得不行就赶快再把纱布弄开来再打，结果一直到第 6 枪才送走。”、“每当晚上‘有任务’，长官会在上午就告知，但也不会透露是谁、有多少人。因为从接到任务的那刻起，虽然不怕枪声、不怕生死场面，但整个人从肩膀开始变得紧绷，心里有个‘我晚上要去杀一个人’的念头愈滚愈大，了解愈多，原本放在肩上的小石头，会慢慢一直变大，直到把 事情完成，才会觉得这个担子放下来了。”^[34]该报导并称：“20 年前，台湾一份学术论文研究法警执行枪决的心境还有后续对身心灵的影响，从一位匿名法警的交谈内容中呈现执行死刑的心境变化，历经包括毅力、恐惧、焦虑、无助等感受，就算执行后得到心灵上的解脱，却已经在生命烙下独特而且深刻的痕迹，难以回到从前。”

综上，死刑不仅是对生命的剥夺，更因其所带来无法避免的痛苦和恐惧，构成国际人权公约所禁止的酷刑。本席认为，死刑制度，一方面致力于剥夺受刑人生命，一方面又宣称可以减轻受刑人在执行过程所遭受的苦痛，本质上即属荒谬。

简言之，只要刑罚目的是在剥夺他人生命，就永远都无法摆脱酷刑的质疑。

肆、“误判死刑”的可能性

从过去司法实践经验来看，确实存在错误被判处死刑，甚至据此执行完毕的冤案事件^[35]。根据美国死刑资讯中心（DPIC）资料，自 1973年以来，美国至少有 200 名遭误判死刑的死刑犯被无罪释放^[36]；根据美国学者于 2014 年所发表的研究认为，至少有 4.1％被判处死刑的被告其实无辜^[37]。

虽然论者认为，现代刑事司法相较于过去，有更为严谨的程序要求，并贯彻无罪推定原则，应可排除误判的疑虑。但是，司法审判毕竟由人作成，先天上即不可能完全排除误判。基于死刑的不可回复性，即使仅错误执行一个死刑，也是不可容忍的过失及无从弥补的损失。当然，现代刑事司法审判，已经更加重视被告程序权利的保障，误判的疑虑已经大幅降低。审判机关在证据非有百分之百把握的情况下，可能选择判处无期徒刑，以回避错误执行死刑的可能。即使判处死刑确定，检察机关也可能运用重重审查措施，技术上不执行死刑^[38]。

如此，确实可以尽量避免发生无可挽回的冤罪案件。但本席认为，讨论关于死刑的误判时，不能局限于实际上并未犯罪而被错误定罪的情形，而也应考量罪责未达判处死刑，但仍被判处死刑，及行为人个人情状足以回避死刑，却仍被判处死刑的案例。申言之，即使如 113 宪判 8 所要求，仅得对于“情节最严重的故意杀人犯罪”科处死刑，但基于法官认事用法的局限，实在无从完全排除误判死刑的可能性^[39]。不论如何强调“罪责相当”，广义的误判，仍然存在。亦即，只要死刑存在，即无从根本排除因误判而导致丧失无辜人命的悲剧。

例如：司法院释字 263 号解释原因案件，被告虽触犯掳人勒赎罪，但在取得赎款后即释放被害人，案发后也缴回大部分赎金，仍被依当时属唯一死刑之惩治盗匪条例掳人勒赎罪规定判处死刑。此种对未涉及杀人之犯罪者科处死刑，依前述人权公约之标准，实难谓符合“罪责相当”之要求。

又如，前述日本最高裁判所所提出“永山基准”的原因案件“永山事件”，被告永山则夫在 19 岁时（依日本当时规定仍为少年），持在美军基地窃得的手枪连续枪杀 4 人，并强盗其中 2 人财物，成为震惊日本社会的重大治安案件。永山则夫幼年时被酗酒的父亲弃之不顾，曾遭母亲弃养，与兄弟姊妹相依为命，在缺乏亲情与经济条件恶劣的环境下成长，从年少开始即在外打零工等维生，后曾因多次窃盗犯罪进入少年鉴别所。本案一审东京地方裁判所判处永山则夫死刑；二审东京高等裁判所撤销一审死刑判决，改判其无期徒刑；但检察官上诉后，最高裁判所以二审量刑不当为由，将案件撤销发回二审更审。更审法院维持一审死刑判决，嗣永山则夫上诉至最高裁判所，最高裁判所驳回上诉确定，永山则夫于 1997 年受执行死刑完毕。

本案二审判决^[40]认为，永山则夫接连枪杀四人的行为，犯罪情节严重，其罪责程度或足以判处其死刑，但审酌其从幼年开始，即未能获得良好家庭教育和正常在学校教育中学习成长机会，其犯案时精神成熟程度与未满 18 岁少年无异，遭逮捕羁押后，虽表现反抗态度，在一审审理中亦有抗拒程序之行为，但之后表示弥补被害人之态度，并以在狱中撰写书籍之版税收入赔偿被害人家属^[41]，以及于结婚后心境有所改变等情，综合一审时及其后所生对被告有利情事，认为让其用馀生为其犯行赎罪，应属相当，故撤销一审死刑判决，改判被告无期徒刑。本件二审判决指出，“如选择死刑，应限于情况极其严重，无论任何法院审理该案，皆会选择死刑的情况”，若犯罪者生死与否的决定，会因不同审判者而有不同，实在难以认为公正而无恣意。在死刑运用越趋严谨的今日，上述判决的基准，实在值得参考^[42]！

再者，即使法院判决死刑之时，该判决完美无瑕，绝无误判，但若被告在法院判处死刑确定后到执行前，已经积极悔改并努力更生，则执行机关仍依法执行死刑，剥夺其生命，恐怕也难以符合刑罚的正当目的！反之，无期徒刑，即可在判决后，观察受刑人有无悛悔实据，使受刑人得以馀生修补犯行、赔偿被害人。

论者可能质疑，不仅死刑，法院在决定量处所有刑罚时，都面临同样的困难，如依照本席论点，法院不应该判处任何刑罚，从而本席的看法不过是一种“刑罚无用论”的价值相对主义论调，根本上即为否定现代刑事司法体系的功能。

就此，本席强调，法院科处刑罚的过程中，存在许多因人为决断而误判的可能性，固为事实，但并不代表必须完全放弃既有的正义观。本席的立论基础为，死刑以外其他刑罚的误判，都可以事后纠正、填补损害；死刑一旦执行，即无任何弥补机会。如果抱著谦虚的态度，承认“误判”可能发生在包含论罪科刑的所有环节中，绝不会选择不具回复可能性的死刑。此乃应该放弃死刑的最重要理由。诚如法国拉法叶侯爵（Marquis de Lafayette）所称：“在向我证明人类判断无误之前，我要求废除死刑。”^[43]既然不能确保死刑判决在任何情况下的合理性、正当性，无误性，放弃死刑，乃唯一可行之道。

伍、关于死刑问题的其他论述与宪法上意义

一、废除死刑为超越不同文化观点的人类共通价值

有论者主张，在探讨死刑存废问题时，不能忽略社会文化背景的不同。西欧国家于 20 世纪 70 年代以后普遍废除死刑，有其独有的社会文化背景。相对而言，在东亚文化下，死刑仍为社会高度共识认为足以实现正义的刑罚。在社会文化背景不同的前提下，不应强迫台湾接受其他国家、社会的正义观，更不应该由司法权或少数政治菁英决定死刑的存废，而应借由更多多元价值讨论与民主审议决定之^[44]。此种看法无疑认为在某些社会文化之下，死刑是正当且必要的，甚至认为借由其他国家废除死刑经验，推动台湾的废死，不过是一种不尊重既有传统的文化霸权。

对此，本席固然尊重，但要难认同。

基于二次大战纳粹政权进行种族灭绝的惨痛经验，德国战后于1949 年即废除死刑；与此相似，基于红色高棉共产政权对人民大屠杀的悲剧，柬埔寨在 1993 年废除死刑。与其认为前述国家的社会文化传统更具尊重生命的人道主义关怀，不如说其系基于沉痛历史教训，才更早看穿死刑制度的暴力本质，及可能被统治者滥用迫害人权的危险性。

再举例来说，中国传统上“连坐”（诛九族）非基于行为责任的刑罚，及“凌迟”的酷刑，在 19 世纪末受到西方文明冲击前，也曾是持续千年以上的刑罚“传统”。试问，难道清末新政的推动者，也应以维护传统文化价值为理由，以法律明文予以保存^[45]？

在少数坚持基本教义宗教的国家，对于与人通奸的妇女、未婚的性行为，甚至同性的性交行为，一律处以石刑（以石头砸至死亡为止）。对此，国际社会难道必须以尊重社会传统价值为由，永远容忍之？

死刑，固然曾是台湾社会传统的一部分，但以传统文化不能改变，作为死刑合宪的辩护理由，实在非常不妥。

二、正当法律程序要求仍难以使死刑合宪

113 宪判 8 在主文第 1 项限制系争规定一至四所定之死刑，仅得适用于“情节最严重的故意杀人犯罪”后，又以主文第 3 项至第 9 项，对于法院判处死刑及执行机关执行死刑，具体提出多项正当法律程序要求。

本席对于多数意见苦心，给予最高敬意。但必须指出者，多数意见所采取的路径，无异认为，只要借由严格法律程序确保判决与刑罚执行的公正性、正确性，排除死刑的恣意性，就足以正当化及合宪化死刑制度。

首先，坚持生命权应受绝对保障的人权思想之下，死刑无从以任何程序予以合理化^[46]。过度倚赖程序控制，并将程序的完备当作合理化死刑的说法，存有一种危险性：对死刑制度道德问题的根本性探究，可以放弃，进而支持“经公正程序判处死刑可实现应报正义”。

其次，如本席已经一再强调，即使判死的要件再严格、程序再严谨，依然不能回避死刑的误判。司法系统中存在的种族、经济地位和社会偏见，随时可能会影响判断，导致不公正的死刑判决，而一旦错误执行死刑，就无法挽回无辜生命。堪称众所周知，美国的死刑判决高度集中在特定族群、阶层、地区。如此之死刑实务，又恶性循环再度造成该特定族群获判极刑的高度可能性^[47]。

本席再度强调，鉴于死刑乃不能真正填补损害的刑罚手段^[48]，113 宪判 8 所要求的最严密之正当程序要求，仍不足使死刑合宪。

最后，本席引用美国最高法院鲍威尔大法官（Justice Powell）、布莱克门大法官（Justice Blackmun）及史蒂文斯大法官（Justice Stevens）的亲身说法：无论如何缝补判处死刑的程序，使死刑合乎宪法所要求的公正性的努力，终将徒劳^[49]。与其继续修补死亡机器（the machinery of death）让其继续蹒跚前行^[50]，不如直接宣告死刑违宪，使宝贵的司法资源投入其他真正有效遏止犯罪的措施，才是正途。

陆、宪法法庭对死刑案件的处理方式

一、宪法规范意旨与随时代变迁的宪法价值

过去司法院大法官三次关于死刑的宪法解释，均未宣告死刑为违宪（司法院释字第 194 号、第 263 号、第 476 号解释），固为事实。但宪法规范之价值，随时代演进而变化（宪法变迁），即使在宪法制定之际，制宪者并未直接否定死刑制度的合宪性，从宪法对生存权的保障、基本权整体相关规范，以及宪法本身就死刑制度的沉默来看，死刑作为剥夺生命的终极刑罚，应随时接受合宪性的检验。

“生命至为尊贵，一人生命的重量超过整个地球。”^[51]，乃日本最高裁判所在 1947 年死刑合宪性判决中关于生命权意义的论述。虽然最高裁判所并未在该案宣告死刑违宪，但岛保、藤田八郎、岩松三郎、河村又介法官所提协同意见书指出：“宪法并无永远承认死刑的意思，特定刑罚是否残酷，其判断系依国民情感而定的问题，国民情感，则难免随时代而变迁，即使在某个时代并非残酷刑罚，也可能在将来的时代受到相反的判断。因此，当国家文化高度发展，实现以正义与秩序为基础的和平社会，已认为没有必要借由死刑威吓防止犯罪时，死刑理应为残酷刑罚而为国民情感所否定。”

就此，死刑制度的支持者即刻辩称：台湾目前有八成以上国民支持死刑制度，不到二成的国民赞成废除死刑制度，可见国民法律情感支持死刑，故欠缺变更死刑合宪性见解的基础^[52]。

然而，综观全球，死刑曾是普遍存在于世界各国的制度，但在近代废除死刑的思潮影响下，最早从 19 世纪开始，即有国家明白宣示废除死刑，其后陆陆续续有国家走向废死的道路。20 世纪下半叶，此一趋势不断加速，有大量欧洲、亚洲与非洲国家完全废除死刑或废除非战时死刑，或于事实上不再执行死刑。我国宪法于 1946 年制定时，全球仅有 9 个国家正式废除死刑，到 1985 年司法院释字第 194 号解释作成时，有 30 个国家废除死刑；至 1999 年司法院释字第 476 号解释作成之际，已有 72 个国家完全废除死刑，5 个国家仅保留战时死刑，39 个国家于事实上停止执行死刑；截至 2022 年为止，则已有 112 个国家或地区完全废除死刑，9 个国家仅保留战时死刑，23 个国家于事实上停止执行死刑，以上总计已放弃死刑的国家共 144 个^[53]。从数量上看，废除或不执行死刑的国家或地区已经大幅超过继续执行死刑的国家或地区，而且几乎没有国家在废除死刑后，又走回拥抱死刑的道路。

或有认为，讨论死刑合宪性问题时，附从其他国家的做法，并无意义。但本席认为，强调世界各国逐渐放弃死刑，其意义并非在于死刑存废应迎合世界潮流，而是对“死刑并非必要之刑罚”提出有力的证明。按照支持死刑论者的看法，对于重大犯罪行为，死刑仍然是必要而不得已的手段。然而，文化背景不同的多数国家废除死刑后，其社会秩序如常，犯罪未因此猖獗，人民道德观亦未崩解，显见死刑并非必要的刑罚。死刑既然非属必要的刑罚，自应认为死刑难以合乎宪法保障人民基本权利的意旨！

二、司法权对死刑议题的态度

宪法法庭审理本件死刑案件期间，一直有声音反对由宪法法庭对死刑的合宪性作出判断，并认为如此重大争议，应交由具有民意基础的立法机关决定。113 宪判 8 多数意见似乎也有相同顾虑，因而交出司法违宪审查权，放弃宣告死刑违宪。就此，本席有不同的看法。

死刑制度，涉及对生命权的剥夺，严重影响人民的基本权，当然是司法权行使宪法审查的事项，始能贯彻司法审判机关保障基本权的理念。而且，正因为死刑具高度争议性与社会对立性，就死刑存续问题，反而很难期待由政治部门经由民主多数决原理，以理性方式讨论后做出决定。相较之下，司法机关是更适合引领及推动废除死刑理念的合适部门^[54]。

或许因为宪法文本仅有抽象的理念性描述及法律原则，而未针对所有具体事件类型订定可直接操作之标准，导致许多人认为宪法就许多具体事项欠缺规范性；甚至有论者以为，司法审判机关在解释宪法之际，必须坚守宪法文义进行解释〔原旨主义（Originalism）〕，凡宪法解释超越宪法文义可直接涵盖的范围者，就属于司法造法，逾越司法审判的分际。

本席则认为，正因为宪法规范的原则性、抽象性，有权解释宪法之宪法审查机关更应灵活考量包含立宪者原意、宪法实务发展而成的规范秩序、当代民主思想、社会多元价值、国际人权思潮等，积极诠释宪法规范在当代社会下所应具备之意涵与规范要求〔即“活宪法”（living constitution）之精神〕。至于部分论者担忧由司法审判机关宣告死刑违宪，无异认同司法权得过度积极介入社会重大争议议题，因“法官造法”、“反民主多数决”，造成社会更大的纷扰、争论的问题。但本席以为，匈牙利、立陶宛、南非等国宪法法院直接宣告死刑违宪的前例^[55]，已经有力澄清前述忧虑实无必要。换言之，对于死刑议题，宪法法庭责无旁贷，必须勇敢介入；所谓尊重民意，不过是主动交出违宪审查权的代名词而已。

三、社会尚未完整讨论充分形成共识，即不应废除死刑？

最后，有论者声称，必须国内民意已经有相当共识后，才能走向废除死刑之路。但此种说法，也非事实。

法国在大革命以后，就有论者倡议废除死刑。在其后近 200 年期间内，有识之士虽迭有废除死刑的呼吁，但社会舆论对死刑支持度起伏不定，有数次政府已经认真研议废死，却发生重大刑事案件，重惩犯罪者的舆论高涨，废死之议因而中断。直至 1981 年密特朗（Mitterrand）任职总统后，才在司法部长极力推动下，正式立法通过废除死刑。而即使在当时，依民调，法国国民对废除死刑的支持程度亦未过半数。废除死刑 40 年后，虽然仍有一定比率的国民支持死刑，特别是极右派政党每每宣称支持回复死刑以严惩罪犯，但废除死刑已稳定取得多数国民的支持^[56]。

1992 年捷克废除死刑之际，民调对死刑的支持率达 76％，甚至直到 2008 年，仍有 60％民众支持回复死刑。不过，该国废除死刑之后，大众对死刑的支持度逐步降低，去年（2023 年）最新调查统计结果，反对死刑之比率（51％）首度超越支持死刑之比率（40％）^[57]。

从外国走向废死的实践经验来看，往往是司法机关或政治家引领废除死刑的进程，而非交由多数民意决定死刑存废。在迈入废除死刑的大道后，社会大众反而可以理性看待死刑存废议题，逐渐不再容忍以剥夺生命作为刑罚手段。

准此，面对关系人民重要基本权又影响社会深远的死刑议题，且当行政及立法机关长久不作为时（详下述），宪法法庭应积极扮演领航者的角色，以详尽理由，宣告死刑已不符合宪法规范价值。妥协绝非最好的选择，坚定表明立场才是智慧的决定。

附带一提，本件声请案审理过程中，经宪法法庭许可而提出之法庭之友意见书，共 17 份。其中明确表示死刑违宪之立场者，有 14 份；明确表达支持死刑合宪者，仅 1 份；另有 1 份则支持对于精障者不应判处死刑，且死刑仅应适用于情节最重大之罪，并应恪守最严格之正当法律程序；有 1 份法庭之友意见书，表示不支持双方任何立场，仅提供量化法实证研究之分析资讯，以供参考。易言之，绝大多数法庭之友意见之立场，均赞成死刑应废除，仅有 1 份法庭之友意见，其立场与 113 宪判 8 多数意见相同。

柒、113 宪判 8 公布后，相关机关的应有作为

我国不仅经常公开宣称遵守国际人权法的规范价值，法务部更早在 20 年前，即实施“逐步废除死刑”（渐进废除死刑）方案，及成立“逐步废除死刑研究推动小组”^[58]。113 宪判 8 言词辩论程序中，法务部代表亦当庭表示，法务部此一立场并未改变，展现出追求更高人权标准的进步态度。

然而，必须指出者，在具体实践上，充斥明显的立法怠惰情形。例如，我国刑事法上存在许多判处死刑之规定，并不符合前述公民及政治权利国际公约之要求。毒品危害防制条例第 4 条第 1 项规定贩卖、运输、制造第一级毒品罪，其法定刑仅有“死刑、无期徒刑”。惟将未涉及故意杀人行为之贩毒者处死以死刑的作法，明显违反公民及政治权利国际公约规范^[59]，相关规定却至今仍未修正^[60]。

又，法务部就 113 宪判 8 所提意见认为，死刑在我国为具有重大争议议题，应尊重民意与民主审议，宪法法庭应恪守司法自制等语。查，根据法务部于 96 年对台湾地区民众所进行电访民调调查结果，民众对死刑之赞同度高达 8 成（20％非常赞成、60％赞成），另仅 3成民众赞成全面暂缓执行死刑（3％非常赞成、27％赞成）^[61]。又法务部于 101 年对台湾地区民众进行电访民调调查结果，询问“近年来，国内外都有人主张废除死刑，请问您赞不赞成这样的主张？”，有 76.7％的民众表示不赞成（31.2％不太赞成、45.5％非常不赞成），仅 20％民众赞成（7.4％非常赞成、13.8％有点赞成），询问：“整体来讲，请问您是否赞成以后全面‘废除死刑’？”，亦有 76.8％民众表示不赞成（27.6％不太赞成、49.1％非常不赞成），仅 20.6％民众表示赞成（8.3％非常赞成、12.3％有点赞成）^[62]。以上结果，似乎足以支持法务部所称“民意不支持废死”见解。

然而，在法务部 96 年同一份电访民调中，询问民众对以“终身监禁不得假释”替代死刑之同意程度，有 56％民众表示同意（16％非常同意、40％同意），又询问民众对于“缓死”制度^[63]之同意程度，有65％民众表示同意（12％非常同意、53％同意）^[64]；又于 101 年电访民调中，询问民众对以“终身监禁不得假释”替代死刑的态度，即使同意比例有所降低，仍有 42.1％民众表示同意（20.5％非常同意、21.7％有点同意）^[65]。

对照上述结果，显然可见，对于死刑议题之态度，虽然一般国民反对废除死刑者远多于赞同废除死刑者，但在有相当配套措施前提下，赞成废死或暂不执行死刑的民众就有明显提升的情形。可见在我国多数民众虽然对废死存有疑虑，但如有合适配套措施，仍有支持废除死刑的可能性，而非毫无讨论空间。

据上，法务部既然并未改变“渐进式推动废除死刑”的立场，理应根据上开民调结果为相应政策。例如：检视现行刑事法律中不合国际人权规范的死刑规定；著手相关法治宣导，说明渐进推动废死之政策并听取国民意见；考察各国推动废除死刑相关配套措施与废死后社会治安、国民舆论等变化情形；参考国民意见，规划更为完足之废除死刑配套措施或替代刑罚方案等^[66]。期盼法务部及相关机关，在 113 宪判 8 公布后，立即全面检讨相关规范，而非单纯诉诸民意，继续消极不作为。

捌、结论：113 宪判 8，尚方宝剑或丹书铁券？

巴丹岱尔称：“法庭上的各种决定，表达的是一个社会最根本的道德价值理念，如果司法失去这个作用，就会沦为惩罚罪犯、满足公众泄愤的工具，也就失去其最崇高的使命。”^[67]面对死刑争议，大法官应该清楚掌握，宪法所追求者，是公平正义的实现，还是报仇雪恨的痛快？

死刑提供快速、直接实现正义的假象，用“恶有恶报”的承诺，给人们精神上的痛快与满足。但是，一旦打开死刑的“潘朵拉盒子”（Pandora's box），就永远无法解决伴随而来的生命权剥夺、人道主义危机、罪刑不相当、标准恣意、误判疑虑等各种疑难问题。本席坚信，宪法上，剥夺他人生命的死刑，应被当成威力强大的魔鬼，永远封印起来，并以对待一个“人”的态度，直接面对犯罪者，用合乎人性尊严的界限范围内所有可能的手段，处理该特定罪犯的罪责问题。只有如此，才能真正落实宪法保障人权的精神。

113 宪判 8 虽在结论上肯认死刑合宪，但对科处死刑之正当法律程序，提出极尽严厉之要求。对于 113 宪判 8 未能宣告死刑违宪，本席当然无限遗憾；但对于本判决之多数意见殚精竭虑、煞费苦心，本席仍敬致最高敬意。

其实，支持死刑或反对死刑，若是本诸自己之良心认知，而非来自政客或其他有心人士之恶意操作，均应受到对方及所有人的绝对尊重。对于因他人故意犯罪而往生的被害人及其家属，更应获得所有人最深的哀悼与慰问。

多年来，在个案上，各级法院总是穷尽一切可能，避免作成死刑之判决，法务部亦致力延宕死刑之执行。此种情形，在 113 宪判 8 公布后，是否改变，有待观察，甚至堪忧。

虽然，113 宪判 8 宣告在恪遵最严密正当法律程序下，死刑系属合宪，但本席诚挚呼吁，各级法院及法务部切勿将 113 宪判 8 当成国家对人民科处及执行死刑的“尚方宝剑”。因为，113 宪判 8 的核心意旨，应在借由要求“最严密之正当法律程序”，而持续降低死刑在台湾的存在与执行。就此，期盼 113 宪判 8 在未来的实务发展上，可以成为现代版的“丹书铁券”。

注解

1. 本意见书蒙宪法法庭陈思帆研究法官（已改调为台湾高等法院刑事庭法官） 大力协助；日本法的相关论述，更是如此。谨致谢忱。
2. 尤其主文第 13 项，如本席不予赞成，该主文即无过半数同意，恐影响 113 宪判 8 之作成。
3. 参见洛克著、劳英富译，政府论（第二篇），2021 年 11 月，195 至 204 页。
4. 参见卢梭著、李平沤译，社会契约论，2023 年 2 月。
5. An Essay on Crimes and Punishments, By the Marquis Beccaria of Milan. With a Commentary by M. de Voltaire. A New Edition Corrected. (Albany: W.C. Little & Co., 1872), 51.
6. Cambridge texts in the history of philosophy: Kant: Groundwork of the metaphysics of morals (M. Gregor & J. Timmermann, Trans.; 2012, 2nd ed.). Cambridge University Press.
7. 参见江玉林，人性尊严的移植与混生―台湾宪政秩序的价值格局，月旦法学杂 志第 255 期，2016 年 8 月，69 至 72 页。
8. 相关论述，可参见人权公约施行监督联盟所提出之法庭之友意见书 5 至 11 页。
9. 惟本条第 2 项规定：“在未废除死刑之国家，仅得对犯情节最严重之罪，且依照犯罪时有效并与本公约规定及防止及惩治残害人群罪公约不抵触之法律，科处死刑。死刑仅得依依管辖法院所为之终局判决，执行之。”（In countries which have not abolished the death penalty, sentence of death may be imposed only for the most serious crimes in accordance with the law in force at the time of the commission of the crime and not contrary to the provisions of the present Covenant and to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. This penalty can only be carried out pursuant to a final judgement rendered by a competent court.）
10. 将政治民主及个人自由权利保障法治思想的落实，作为社会迈向文明的进程，并将与此种理念相对的威权或极权思想，视为反文明的倒退与反动。相关著作，参见杭廷顿(S.Huntington)，‘第三波：二十世纪末的民主化浪潮’；刘军宁译，2022 年 7 月；波普(K. Popper)，‘开放社会及其敌人’，庄文瑞、李英明译，2020 年 4 月；福山（F. Fukuyama），‘政治秩序的起源’，黄中宪、林锦慧、林丽雪译， 2020 年 12 月。
11. 生命权应受宪法保障，要无任何争议。有疑问者，生命权可否包含于宪法第 15条所称之“生存权”？就此，司法院释字第 792 号解释主文称：“…宪法…第 15条保障…生命权”。学者李惠宗，宪法要义，2022 年 7 月，编码 1301 亦认为，生存权之保障，应包含对于生命之尊重，以及生活之延续，换言之，生命权之保障本隐含于生存权之概念下。但，113 宪判 8 理由第 61 段称：“我国宪法虽未明文规定生命权，惟生命权系每一个人与生俱来之固有权利，其存在既不待国家承认，亦毋须宪法明文规定。”
12. 对于无期徒刑相关规定之宪法审查，司法院大法官解释及宪法法庭判决，显示由从宽（合宪）变更为从严（部分违宪或违宪）之发展趋势。参见释字第 476 号解释（合宪）、第 669 号解释（部分违宪）、第 801 号解释（违宪）、112 年宪判字第 13 号判决（部分违宪）、113 年宪判字第 2 号（部分违宪）。
13. Amendment V ：“No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.”
14. Amendment XIV Section 1：“… nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; …”
15. “何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を夺はれ、又はその他の刑罚を科せられない。”英文翻译：No person shall be deprived of life or liberty, nor shall any other criminal penalty be imposed, except according to procedure established by law.）
16. 参见中央研究院许家馨研究员就 113 宪 8 所提出之专家谘询意见书，7 页。
17. 另可参见 113 宪判 8 理由第 70 段及 120 段。
18. 《汉摩拉比法典》（The Code of Hammurabi），英文版全文可参见：the Avalon Project https://avalon.law.yale.edu/ancient/hamframe.asp
19. 《出埃及记》21 章 23。该章第 24 节及 25 节则分别明载：“以眼还眼，以牙还牙 ， 以手还手，以脚还脚”、“以烙还烙，以伤还伤，以打还打”。https://springbible.fhl.net/Bible2/cgic201/read201.cgi?na=0&chap=71&ver=&ft=0&temp=-1&tight=0
20. 废止前之惩治盗匪条例第 2 条第 1 项第 9 款规定。
21. 联合国公民与政治权利国际公约第 36 号一般性意见。
22. 最高法院 102 年度台上字第 5251 号判决：“…刑法第 57 条明定科刑时，应以行为人之责任为基础，并审酌一切情状，尤应注意该条所列 10 款事项，以为科刑轻重之标准，确立以罪责原则为量刑之基础。死刑系终结人民一切权利之极刑，处刑之后，人民之生命权即不复存在，诚属不得已情形之最终刑罚。故死刑应尽可能谦抑适用，必以在罪责原则之基础上，综合刑法第 57 条所列 10 款事项等有利与不利之情状为评价后，已足认被告具体个别犯罪情节、所犯之不法及责任之严重程度，其罪责诚属重大，无论自罪刑均衡之观点抑或自一般预防之观点，均认为处以极刑为不得已之情形者，始允许死刑之选择。亦即，于此仍尚应考量有无足以回避死刑适用之被告复归社会之更生可能性。因此，事实审法院在量处死刑之案件，对于刑法第 57 条所例示之 10 款事由，即应逐一检视、审酌，以类似‘盘点存货’之谨密思维，具实详予清点，其审酌之刑罚裁量事实始谓充足，在以‘教化可能性”作为死刑量刑重要之待证事实者，即应依法检证，以确定最终是否选择适用死刑，或至少得避免或缓和死刑过剩适用之问题。”本判决提出之死刑标准，系由前最高法院吴灿院长主笔，故又称为“吴灿基准”。
23. 日本最高裁判所最二小判昭和 58 年 7 月 8 日刑集 37 卷 6 号 609 页：“于存有死刑制度之现行法制下，考虑到犯罪性质、动机、态样，特别是杀害手段之执拗性与残忍性、结果之重大性、被杀害之被害人人数、遗族之被害感受、对社会之影响、犯人年龄、前科、犯罪后情状等各种情状时，如果认为罪责极为重大，从罪刑均衡观点和一般预防观点来看，足认无法避免判处极刑之情形，则也可容许选择死刑。”
24. Victor Hugo: "The death penalty is the special and eternal sign of barbarity." 来自雨果于 1848 年制宪会议的演讲。Morisi, È. (2020). Capital Letters: Hugo, Baudelaire, Camus, and the Death Penalty. Northwestern University Press. https://doi.org/10.2307/j.ctvt1sg4m, 3,215.
25. Desmond Tutu: ”Retribution, resentment and revenge have left us with a world soaked in the blood of far too many of our sisters and brothers. The death penalty is part of that process. It says that to kill in certain circumstances is acceptable, and encourages the doctrine of revenge. If we are to break these cycles, we must remove government-sanctioned violence.” Desmond Tutu The doctrine of revenge https://www.theguardian.com/commentisfree/2007/nov/13/comment.comment
26. 巴丹岱尔为法国知名律师、政治家，在参与死刑案件辩护后，开始积极投入废死运动，后于密特朗总统任内担任法国司法部长，并带领该国完成废死之路。参见巴丹岱尔著、谢殷哲译，反对死刑 法国前司法部长与死刑的直球对决，2022 年 12 月，114 页。
27. 例如，根据 Abdorrahman Boroumand Center2018 年 12 月提出的研究报告，调查亚塞拜然、保加利亚、波兰、塞尔维亚、爱沙尼亚、拉脱维亚、乌克兰、南非、吉尔吉斯斯坦、乔治亚和阿尔巴尼亚等 11 个废除死刑 10 年以上的国家的谋杀率，除乔治亚以外，所有国家的谋杀率都呈现下降趋势。See Abdorrahman Bor oumand Center, What Happens to Murder Rates when the Death Penalty is Scrapped? A Look at Eleven Countries Might Surprise You, https://www.iranrights.org/library/document/3501
28. National Research Council,2012, Deterrence and the Death Penalty. Washington, DC: The National Academies Press. https://doi.org/10.17226/13363.
29. 过去的司法院大法官解释及宪法法庭判决中，已经一再强调刑罚除了公正应报及一般预防目的外，主要在于矫正、教化受刑人，促使受刑人改悔向上，培养其适应社会生活之能力，协助其复归社会生活（参见司法院释字第 796 号解释理由书第 10 段参照；宪法法庭 113 年宪判字第 2 号判决理由第 31 段）。
30. 相关实务见解与学者之论述，可参见谢煜伟，论“教化可能性”在死刑量刑判断上的意义与定位―从最高法院 102 年度台上字第 170 号判决到 105 年度台上字第 984 号判决之演变，台北大学法学论丛第 105 期（2018.3），133 至 186 页。
31. 佐藤大介‘ルポ死刑 法务省がひた隐す极刑のリアル’幻冬舎新书（2021.11.25）；Harmon, T. R., Taylor, D., & Henning, C. (2023). A Reflectionon Contemporary Issues Regarding the Death Penalty. Journal of Criminal Justice and Law. Retrieved from https://jcjl.pubpub.org/pub/1y6bwlz8；Teresa A. Zimmers, Jonathan Sheldon, David A. Lubarsky, et al. "Lethal Injection for Execution: Chemical Asphyxiation?" by (Published in PLOS Medicine Human Rights and U.S. Executions https://deathpenaltyinfo.org/policy-issues/human-rights/human-rights-and-u-s-executions。由于难以取得注射死刑所需药物，美国阿拉巴马州最近采用以氮气窒息方式执行死刑。虽然执行机关宣称氮气可让受刑人立刻失去知觉，并于几分钟内死亡，但据目击执行过程者称，受刑人在行刑过程中不断扭动，有时甚至拉扯其束带，整个执行期间约耗时 22 分钟； First Alabama brought in nitrogen gas exe cutions. Now South Carolina could bring back the electric chairhttps://www.independent.co.uk/news/world/americas/south-carolina-electric-chair-firing-squad-execution-b2492345.html
32. 美国学者奥斯汀·萨拉特（Austin Sarat）在 2014 年出版的‘可怕的景象：拙劣的处决和美国的死刑’一书中分析 1890 年至 2010 年间美国执行死刑与发生执行缺陷的情形。Sarat 指出，在该 120 年间，有 8,776 人被处决，其中 276 人（3.15%） 因某种原因发生处决失败。其中，又以当前最被普遍采用的注射刑执行失败率最高。另根据美国死刑资讯中心（Death Penalty Information Center）的报告，许多电椅或注射死刑执行过程并不顺利，受刑人于执行过程中承受许多折磨与痛苦。A. Sarat, “Gruesome Spectacles: Botched Executions and America’s Death Penalty” (Stanford Univ. Press 2014 Botched Executions（https://deathpenaltyinfo.org/executions/botched-executions）
33. 雨果在短篇小说“死刑犯的最后一天”（Le Dernier Jour d'un Condamné），就以文学创作的笔法，栩栩如生地描写出死刑犯在等待执行时的折磨与绝望。谢煜伟教授就 113 宪判 8 所提专家谘询意见书 15 至 17 页，就此亦有阐明。
34. 参见【他们的故事】在死刑的罪与罚天秤下，一名 30 年法警枪手陈志明的告 白，少年报导者。https://today.line.me/tw/v2/article/aGmjmZn
35. 在台湾，江国庆案，即为悲惨的例子。在日本，著名的免田事件、松山事件、财田川事件、岛田事件，则是在被告被判处死刑确定后经再审获判无罪的案例。
36. https://deathpenaltyinfo.org/policy-issues/innocence
37. Gross,et.(2014).Rate of false conviction of criminal defendants who are sentenced to death. PNAS Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America, 111(20), 7230–7235. https://doi.org/10.1073/pnas.1306417111。美国最近两件死刑冤案，请看，李靖棠报导，TVBS，美国史上最久！女被控杀人冤狱 40 年 真凶竟是名警察；https://www.setn.com/News.aspx?NewsID=1489019。
38. 如日本知名的“袴田事件”，被告袴田巌被检察官起诉杀害所任职的味增制造公司专务一家四口，并经法院判处死刑确定。该案虽于 1980 年即确定，但因有冤案之疑虑，被告在判决确定后，亦一贯否认犯罪并持续声请再审。直至 2014 年静冈地方裁判所裁定开始再审为止，其死刑均未执行。
39. 113 宪判 8，颜厥安教授提出的专家谘询意见书 16 至 17 页强调，鉴于误判可能性的存在，不应赋予法院判处死刑的权限；中央研究院法律学研究所法实证研究资料中心所提出的法庭之友意见书 11 至 14 页指出，我国法院判处死刑之多数案件，其犯罪情状与类似犯罪但经宣告无期徒刑者，似乎并无明显区别，从而质疑法院判处死刑是否确属“情节最严重的犯罪”，不无可能存在个案量恣意。人权公约施行监督联盟所提出的法庭之友意见书 83 至 85 页中，亦提及“误判死刑”的危险性。
40. 东京高判昭和 56 年 8 月 21 日判例时报 1019 号 20 页。本判决在日本十分著名，由于审判长名为船田三雄，故该判决又被称为“船田判决”。
41. 但其中部分被害人家属拒绝收受。
42. 日本律师木谷明于去年撰文，透露其在当年担任最高裁判所调查官时，虽有机会出席研究会议对永山事件二审判决表示意见，但当时并未强烈建议维持二审判决，现在回顾仍深感懊悔。参见木谷明“死刑制度の存廃に重要な一石を投じた“永山事件”控诉审判决”私の心に残る裁判例（2023.5.1），Web 日本评论https://www.web-nippyo.jp/31564/
43. 英文为：”Till the infallibility of human judgments shall have been proved to me, I shall demand the abolition of the penalty of death.”C. LUCAS, RECUEIL DES DÉBATS DES ASSEMBLÉES LÉGISLATIVES DE LA FRANCE SUR LA QUESTION DE LA PEINE DE MORT, pt. 2, at 42 (1831), quoted in P. MACKEY, VOICES AGAINST DEATH: AMERICAN OPPOSITION TO CAPITAL PUNISHMENT, 1787–1975, at 98 (1976).
44. 参见中央研究院许家馨研究员所提出之专家意见书，30 至 32 页。
45. 在大清律例中仍有连坐法、凌迟处死等严刑峻法，直至清末推行新政，始参考近代西方国家刑事法，废除相关制度，将之纳为 1908 年大清现行刑律、1911 年大清新刑律内容，并成为民国时期编定刑法典之基础。参见黄源盛，从传统律例 到近代刑法―清末民初近代刑法典的编纂与冈田朝太郎，月旦法学杂志 75 期，2001 年 8 月，73-86 页；黄源盛，从《清史稿・刑法志》论刑法的古今绝续，收录于刑事法学的浪潮与涛声：刑法学―甘添贵教授八秩华诞祝寿论文集，2021 年4 月，1-34 页。
46. 美国最高法院布伦南大法官（William Joseph Brennan, Jr.）在Furman v. Georgia 案件中指出，即使有最严谨的法律程序，也无法消除死刑的残酷性。
47. 相关研究，例如：Kovarsky, Lee (2016),Muscle Memory and the Local Concentration of Capital Punishment. Duke Law Journal. 66. 值得警示者，台湾大学社会系黄克先教授就 113 宪判 8 提出的法庭之友意见书，亦指出我国法院宣告死刑之对象，普遍为社经地位及教育程度相对弱势之群体成员。
48. 48 在江国庆案件中，国防部北部地方军事法院 2011 年 10 月 27 日依刑事补偿法规定，判决补偿江家家属新台币 1 亿 318 万 5,000 元，创下史上最高额刑事补偿纪录。惟不管多高额的赔偿金额，都无法挽回因错误执行而逝去的生命。
49. 鲍威尔大法官原先在 Furman v. Georgia 案中努力维护死刑合宪性，于 20 年后却否定死刑的合宪性；布莱克门大法官个人虽反对死刑，但在 Furman v. Georgia 案中，认为司法应保持自制，故支持死刑合宪之意见，于 1994 年的 Callins v. Collins 案彻底否定死刑合宪性；史蒂文斯大法官最初在 1977 年的 Coker v. Georgia 案中赞同多数意见，认为最高法院对各州立法的审查应保持自制，惟至 2008 年 Baze v. Rees 案中，质疑死刑本身即违反美国宪法第 8 修正案规定。See Berry III, William W., Repudiating Death, Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 101, No. 2, 2011, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1559565
50. 布莱克门大法官于 Callins v. Collins 案提出其反对死刑的理由：“从表面上看，这些个人公平、合理一致性和无误的目标是可实现的：法院正是在设立程序措施以期望产生公平、公正和可靠结果的事务中。然而，关于死刑领域，在我看来，本院进行一场徒劳的努力，试图平衡这些宪法要求，现在不仅在放弃 Furman 案所承诺的一致性和合理性，还放弃个体化量刑的要求。既然几乎承认在死刑的执行中无法实现公平和合理性，法院选择放松对整个事业的监督，似乎是以纯粹的美学取代实质性的宪法要求，并放弃对各州的死刑执行提供有意义司法监督的法定及宪法责任。”；“从今天起，我将不再修补死亡机器。20 多年来，我一直在努力—实际上，我一直在奋斗 —与本院的多数一起，制定程序和实体规则，使死刑的努力看起来不仅仅是公平的表象。与其继续纵容法院认为已经达到所需的公平水准并且不再需要监管的错觉，我感到在道德和智力上都有义务直接承认死刑实验已经失败。现在对我来说几乎是显而易见的，任何程序规则或实体规则的组合都无法挽救死刑免于其固有的宪法缺陷。基本问题—这一体系是否能准确且一致地判定哪些被告‘应该’死—无法得到肯定回答……”；“问题是，事实、法律和道德错误的不可避免性给我们带来一个体系，我们知道它必然错误地处决一些被告，一个未能提供宪法要求的公平、一致和可靠的死刑判决的体系。”See Callins v. Collins, 510 U.S. 1141, 1143–59 (1994) (Blackmun, J., dissenting).
51. “生命は尊贵である。一人の生命は、全地球よりも重い。”参见日本最高裁判所死刑合宪性判决，最判大昭和 23 年 3 月 12 日刑集第 2 卷 3 号 191 页。
52. 113 宪判 8 举行言词辩论终结后，社团法人中华人权协会即公布对国民所进行最新抽样民调结果，有 83％受访者表示不赞成废除死刑，只有一成多受访者赞成废除死刑。
53. 参见国际特赦组织 2022 年度全球死刑报告，40 页。
54. 相关实践，在司法院释字第 748 号解释（同性二人婚姻自由案）即为适例。
55. 可参见：张娟芬，死刑就是恣意―简介匈牙利宪法法院的死刑违宪判决，台湾人权学刊第 7 卷第 2 期，2023 年 12 月，9-26 页；Dainius Žalimas 著、李韶曼译，立陶宛宪法法院违宪审查与人权保障之发展，收录于释宪七十周年国际学术研讨会论文集，97 至 117 页；黄丞仪，因为和解，所以共生－浅介南非宪法法院废除死刑之判决，全国律师杂志第 15 卷第 8 期，2011 年 8 月，4 至 15 页。
56. 相关过程，可参见谢殷哲，导读：“明天，法国的司法将不再是杀人的司法”―死刑终结者巴丹岱尔的废死之路，收录于巴丹岱尔著、谢殷哲译，反对死刑 法国前司法部长与死刑的直球对决，2022 年 12 月，15 至 41 页。
57. More Czechs Oppose Than Support Capital Punishment For The First Time, https://brnodaily.com/2023/07/26/news/more-czechs-oppose-than-support-capital-punishment-for-the-first-time/
58. 法务部过去曾对外声明指出：“死刑起源于应报主义，系以国家公权力剥夺罪犯生命权，使其永久与社会隔离，由于手段残酷，不符刑罚亦具教化之主张，故废除死刑已渐是世界潮流，许多民主先进国家已废除死刑或有条件的废除死刑，惟是否全面废除死刑，应视社会发展、法治观念是否成熟及民众之共识与支持”，并实施“逐步废除死刑”（渐进废除死刑）的方案，后续也成立“逐步废除死刑研究推动小组”。参见法务部检察司“中华民国法务部有关废除死刑之政策”（91.12.16）、法务部新闻稿“就法务部成立‘逐步废除死刑研究推动小组’之政策说明如下：”（101.12.26）。
59. 因此，目前审判实务上，对于此类犯罪法院虽未判处死刑，但可资选择的法定刑仅馀无期徒刑，而如果不分情节轻重，一律判处无期徒刑，明显违反罪责原则。实务乃普遍依刑法第 59 条规定，减轻小额贩毒者的刑度，至宪法法庭 112 年宪判字第 13 号判决公布后，则适用特别减刑规定，再减刑 1 次。
60. 相同问题，已经本案专家学者谢煜伟教授明确指出，参见谢煜伟教授提出之专家意见书，18 页。
61. 参见法务部，96 年台湾地区死刑存废问题之民意调查报告书，11、18 页。
62. 参见法务部，101 年死刑议题民意调查报告，34 至 39 页。
63. 根据问卷之说明，为“犯罪者在死刑判决确定后，先观察一段时间，如死刑犯已改过，则不执行而改为无期徒刑，如不改过，则不执行死刑的制度”，先不论该制度本身是否妥适，问卷调查结果至少反映出一般民众未必认为在任何情况下非执行死刑不可，而仍保留给予死刑犯改过自新机会的态度。
64. 参见法务部，96 年台湾地区死刑存废问题之民意调查报告书，19、20 页。
65. 参见法务部，101 年死刑议题民意调查报告，19 至 21 页。
66. 学者亦指出，透过实证研究结果，可了解一般民众对于废死的态度其实存在著价值分歧，并非一味无条件支持死刑，如能提出足以打动民众的替代方案，有可能改变民众反对废死的态度。参见周愫娴，民意支持死刑的态度可改变吗？台大法学论丛第 46 卷第 2 期，2017 年 6 月，62 至 92 页。
67. 巴丹岱尔著、谢殷哲译，反对死刑 法国前司法部长与死刑的直球对决，2022年 12 月，114 页。