憲法法庭113年憲判字第8號判決/部分不同意見書 (詹森林提出)

憲法法庭113年憲判字第8號判決部分不同意見書
詹森林大法官提出

憲法法庭 113 年憲判字第 8 號判決部分不同意見書^[1]

詹森林大法官提出
113 年 9 月 20 日

甲、判決主文簡述

本判決（下稱 113 憲判 8）對刑法第 271 條第 1 項、第 226 條之 1 前段、第 332 條第 1 項及第 348 條第 1 項規定（下稱系爭規定一至四）有關以死刑為最重主刑部分，以「合憲性解釋」方式，宣告與憲法保障人民生命權之意旨尚屬無違。（主文第 1 項）

113 憲判 8 另對 88 年 4 月 21 日修正公布之刑法第 348 條第 1 項規定（下稱系爭規定五）有關「處死刑」部分，以其不問犯罪情節是否已達最嚴重程度，一律以死刑為其唯一之法定刑，不符憲法罪責原則，宣告該規定於此範圍內，與憲法保障生命權之意旨有違。（主文第 2 項）

其次，113 憲判 8 就第 1 項主文所稱，適用系爭規定一至四判處死刑者，「其刑事程序符合憲法最嚴密之正當法律程序要求之情形」，進一步具體化為：

1. 「檢察官、司法警察官或司法警察認人民涉嫌第 1 項主文所指各規定之犯罪，該人民於到場接受訊問或詢問時，應有辯護人在場並得為該人民陳述意見」（主文第 3 項）
2. 「於第三審之審判時，應有強制辯護制度之適用」（主文第 4 項）
3. 「於第三審審判時，應經言詞辯論始得諭知死刑或維持下級審諭知死刑之判決」（主文第 5 項）
4. 「科處死刑之判決，應經各級法院合議庭法官之一致決」（主文第 6 項）
5. 「被告於行為時有刑法第 19 條第 2 項之情形，不得科處死刑」（主文第 7 項）
6. 「法院對於審判時有精神障礙或其他心智缺陷，致訴訟上自我辯護能力明顯不足之被告，不得科處死刑」（主文第 8 項）
7. 「受死刑之諭知者如有精神障礙或其他心智缺陷之情形，致其受刑能力有所欠缺者，不得執行死刑」（主文第 9 項）

再者，113 憲判 8 諭知，本件原因聲請案件之聲請人，如認其所受之死刑確定終局判決有前開第 1 項至第 9 項主文所指不符憲法保障生命權或訴訟權之意旨者，各得依其情形，請求檢察總長提起非常上訴；檢察總長亦得依職權就各該確定終局判決認定是否有主文所指不符憲法保障生命權或訴訟權意旨之情形，而決定是否提起非常上訴。（主文第 10 項至第 13 項）。

113 憲判 8 另諭知，聲請人十二、十三、十四，所受之死刑確定終局判決所適用之法規範不符主文第 8 項之意旨，於有關機關依該項主文意旨完成修法前，上開聲請人之死刑判決不得執行。於完成修法後，上開聲請人各得請求檢察總長提起非常上訴，檢察總長亦得依職權提起非常上訴。（主文第 14 項）

又，113 憲判 8 諭知，最高法院如認檢察總長依本判決意旨所提起之非常上訴有理由而撤銷原判決後，其相關程序（如：收容人之羈押等），應如何依法處理。（主文第 15 項）

113 憲判 8 就本案各該聲請人分別對刑法第 33 條第 1 款等多項規定聲請憲法解釋，暨對司法院釋字第 194 號、第 263 號及第 476 號解釋聲請變更解釋部分，均宣告不予受理。（主文第 16 項）

最後，113 憲判 8 駁回本案各聲請人有關暫時處分之聲請。（主文第 17 項）

乙、本席意見要旨

本席始終認為，死刑制度違反憲法保障生命權之意旨，不得有任何例外情形。據此，對於 113 憲判 8 之主文第 1 項及第 2 項，就系爭規定一至四關於科處死刑部分，及就系爭規定五允許在犯罪情節已達最嚴重程度時，得科處死刑，未併予宣告違憲，本席自難贊同。

至於 113 憲判 8 主文第 3 項至第 9 項，係諭知刑事法院依系爭規定一至四科處死刑時，應恪遵之程序要求，包含：警訊或偵訊時，應有辯護人在場；第三審（最高法院）審判時，應行強制辯護，並經言詞辯論，始得自行改科處死刑或維持二審之死刑判決；各級法院合議庭審理時，應由全體法官一致決，始得科處死刑；對有精神障礙或其他心智缺陷狀態之被告，不論該狀態係存在於犯罪行為時、法院審判時，或執行時，均不得科處或執行死刑。另主文第 10 項至第 15 項係諭知，本案合計 37 位聲請人，如認其所受死刑之確定終局判決，有任何不符 113 憲判 8 第 1 項至第 9 項主文意旨之情形者，得請求檢察總長提起非常上訴，且檢察總長如認有前開情形者，亦得依職權提起非常上訴，及最高法院如依該非常上訴撤銷原判決，後續相關程序之處理方式。前開主文第 3 項至第 15 項，雖皆以死刑合憲為論述前提，但其意旨均在確保憲法保障之生命權暨與生命權相關之訴訟權及正當法律程序，並處理判決撤銷後之相關程序，於此範圍內，本席勉予支持^[2]。但主文第 11 項後段所稱「最高法院於撤銷上開判決後，應依本判決意旨適用系爭規定四而為判決」部分，與本席認為死刑違憲之看法相衝突，自難贊成。

113 憲判 8 以主文第 16 項，不受理本案聲請人其餘法規範之解釋聲請，且不受理聲請人所提補充解釋釋字第 194 號、第 263 號及第476 號解釋。查，該等法規範中，最主要者為明定死刑為法定主刑之刑法第 33 條第 1 款，因本席反對國家得對人民科處死刑，自難贊成此項主文。同理，本席亦不能贊成前開主文不受理聲請人聲請補充解釋上開 3 號解釋。

113 憲判 8 主文第 17 項駁回本案各聲請人所提於判決前，先行停止其所受死刑判決執行之聲請。鑑於本案審判過程中，並無任何一位聲請人遭執行死刑，而 113 憲判 8 公布後，聲請人所提暫時處分之聲請，亦顯無意義，本席無奈之下，只得同意第 16 項主文。據上所述，本席爰就 113 憲判 8 提出部分不同意見書。

丙、本意見書詳細理由

壹、憲法對生命權之保障

一、生存權與生命權

憲法第 15 條明定，人民之生存權應予保障。本條規範，不但可解為人民有積極向國家請求維持最低程度生活的權利，且具有人民可禁止國家剝奪生命的意涵，要無可疑。

生命權應受國家保障的理念，有源遠流長的思想背景。從古希臘羅馬時代到中世紀基督教哲學思想，都相信有超然於實定法存在的正義體系。至啟蒙時代，英國哲學家洛克（John Locke）將此一自然法思想融入其哲學體系，認為人均享有與生俱來的自然權利（natural right）^[3]。盧梭（Jean-Jacques Rousseau）在自然權利的基礎上探討個人與國家之間的關係，認為人具有自然權利，藉由締結社會契約，讓渡部分自然權利，才建立起政府^[4]。據此，貝加利亞（Cesare Beccaria）認為，個人並未同意讓渡生命給國家，國家自然無從以公權力加以剝奪^[5]。哲學家康德（Immanuel Kant）強調人作為道德主體的意志自由與自主決定的能力，故每個人都有其獨立人格，「人應被視為目的，而非僅為手段」^[6]。德國學者 Günter Dürig 提出，經德國聯邦憲法法院採用的「客體公式」，則進一步清晰闡明人性尊嚴的概念^[7]。在保障自由權的基礎上，生命作為基本權的定位因而清晰。生命既然是個人人格得以獨立存在並行使各項權利的前提，生命權即應為個人作為權利主體的核心而受保障^[8]。保障生命權，正是體現對每個人內在價值及人格尊嚴的尊重。

申言之，1948 年聯合國世界人權宣言（Universal Declaration of Human Rights, UDHR）第 3 條宣示：「人人有權享有生命、自由和 人身安全。」（Everyone has the right to life, liberty and security of person.）；1966 年聯合國公民與政治權利國際公約（International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR）第 6 條第 1 項規定：「人人皆有天賦之生命權。此種權利應受法律保障。沒有任何人得被無理由而剝奪生命。」（Every human being has the inherent right to life. This right shall be protected by law. No one shall be arbitrarily deprived of his life.）。^[9]

上述歷史發展並非偶然，歐洲國家在中世紀晚期至文藝復興期間，重新拾回古典時代的文明火種，到了啟蒙時代，人文主義理念開始萌芽茁壯，隨著 18 世紀末期到 20 世紀間幾波自由化、民主化的浪潮，人本思想、維護個人自由權利的理念從歐陸到新大陸、從西方至東方，傳播至世界各地，開出璀璨的花朵。然而，在走向民主的過程中，不乏專制君王權力的擴張、統治權力的集中。保守傳統的君主權威衰退後，又出現各種不同形式的政治嘗試。在對抗傳統威權統治過程中，誕生如法西斯主義、國家社會主義、共產主義等型態的極權統治。在此期間，經歷以政治理想、國家利益、民族團結為名的國家權力擴張與濫用，也曾經歷兩次世界大戰、種族滅絕的晦暗時刻，人們懷抱捍衛自由權利的理想，面臨各種挫折，才終於在慘絕人寰的戰爭嚴重摧殘人性尊嚴後，將生命權與各種自由權利的保障，作為當代文明的準則^[10]。

在探討死刑制度合憲性問題時，不能遺忘上述曲折的發展過程中，前人所探得生命權受絕對保障之真理，否則難免將此一絕對權利相對化，而誤認為實現特定國家公益目的時，可以犧牲生命權為代價。我國憲法對於生命權保障之規定^[11]，與上述價值思想相互呼應，可謂是各種自由權利的核心，如無對生命的保障，遑論保障其他自由與追求幸福的權利。

二、生命作為各種基本權的根本，不得剝奪之

憲法第 23 條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。或有認為，本條規定亦適用於生命權，故生命權雖為憲法所保障之基本權，但仍得依本條規定而以法律限制之，是以死刑作為制裁重大犯罪之手段，乃憲法所許；此與國家得依本條而以法律限制人民之自由、財產及其他權利，並無不同。113 憲判 8 理由第 64 段，即為此意。

然而，依本席所見，憲法所定之基本權，原則上僅得以法律予以限制，而不得剝奪之。對於最重要之基本權，例如自由及生命，尤其如此。

申言之，國家固得立法而一時限制人民之自由（有期徒刑），但不得永久剝奪之。無期徒刑，因亦有假釋之適用，故仍僅為自由之限制，而非剝奪^[12]。對於人民之自由，國家既然不得以法律剝奪之。對於人民之生命權，更不容任何法律予以剝奪，否則即屬違憲。

又，依我國憲法第 8 條之文義，國家得依法定程序而限制之基本權，僅及於「人民身體之自由」，而不含「人民之生命」。反之，美國憲法第 5 修正案規定「任何人皆不應受死罪或其他重罪的審判，除非根據大陪審團的報告或起訴書…。任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；…；未經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；…。」^[13]、第 14 修正案規定：「…未經正當法律程序，任何州不得剝奪任何人的生命、自由或財產…」^[14]；日本國憲法第 31 條亦規定：「任何人非依法定程序，不得剝奪其生命或自由，或科處其他刑罰。」^[15]。從我國憲法第 8 條與前開美國及日本類似條文之比較，明顯可見，我國制憲者並未允許國家得藉由正當法律程序對人民科處死刑。準此，死刑是否合憲，吾人應依憲法規範價值探求之。

當然，單純圍繞憲法規定之文義，不能根本解決死刑制度合憲性議題的爭論。因此，本席接續說明，依照制憲以後多年來發展的憲法原理原則、國際人權思潮理念、我國已承認並遵守的國際人權公約，乃至臺灣社會發展現狀，已可認為死刑與當今憲法規範價值實屬牴觸。簡言之，死刑應屬違憲！

貳、科處死刑欠缺正當目的

一、死刑無助於實現「應報正義」，並非合理的應報選項

（一）基於應報思想下的死刑正當性基礎

當代刑罰的核心思想認為：刑罰係對應犯罪行為所施加的應報，違反法規範而侵害他人法益者，應得到與其犯罪相稱的懲罰，始能實現社會正義。因此，對犯罪行為人施以刑罰，是為回應其罪行本身，而非出於單純為預防犯罪或改造罪犯等其他目的。

在公正應報的觀念下，犯罪者應為其侵害他人法益的行為付出代價；此一代價，係國家藉公正而合乎比例的刑事處罰。部分論者因此認為，在罪責原則的思考下，對於最為極端、惡劣的犯罪，死刑是唯一合適的應報選項；唯有處以死刑，方能實現正義〔即「應報正義」（Retributive Justice）〕^[16]。113 憲判 8 為支持其主文第 1 項所提出之理由第 68 段，即採此立場^[17]。

然而，如何之犯罪，始屬「情節最為嚴重」？可以想見，在不同社會文化的價值觀、道德標準下，其答案各有不同，且可能差異甚大。在古巴比倫律法中，自由民（freedman）對與自己同階層的人致死者，可能面臨死刑；但自由民殺死奴隸時，通常只需支付奴隸主賠償^[18]；舊約聖經中有「以命償命」的說法^[19]。在懲治盜匪條例施行時期，基於「治亂世用重典」的思想，不論是否殺害被害人，擄人勒贖者原則即應處以死刑^[20]。在某些國家，販賣、運輸毒品行為至為嚴重，足以判處死刑；也有某些國家，意圖分裂國家、顛覆政權即被認為是嚴重犯行，得處以死刑。以上所述罪責與刑罰或其相關區分標準，未必皆為今日社會共同認同的價值理念。

因此，即使肯認死刑制度合憲，但在決定何者屬於得以判處死刑的「情節最重大犯罪」之際，仍然需要一個具普世性（universal applicability）的準據。何況，我國自詡為保障人民基本權的法治國家，此一準據更須足與法治國家的文明水準相匹配。

（二）選擇判處死刑的標準及其困難

罪責原則，固然可以進一步具體化為「刑罰輕重應對應其罪行」、「罪與刑的衡平性」、「對不同犯罪施加之刑罰應符合公平」等原則，但何種行為始該當於最嚴重之罪行，而應予施加最嚴厲的刑罰，剝奪其生命，僅憑罪責原則本身，仍不能完全解決其困難。最終，仍取決於個案法官的價值判斷及對人道主義精神的堅持程度。

從而，求助於國際人權法所設定的標準，即有其必要。依據聯合國公民與政治權利國際公約第 6 條規定，非犯「情節重大之罪」，不得科處死刑；又根據公民與政治權利國際公約第 36 號一般性意見的解釋，所謂「情節重大之罪」僅限於「故意殺人的極嚴重罪行」，至於一般認為惡劣的犯罪行為，如強盜、擄人勒贖、海盜、毒品、貪污等，如未導致被害人死亡，即使犯行本身具有嚴重性，仍不得判處死刑^[21]。前揭不得科處死刑之國際法則，我國司法實務在兩公約施行法通過施行後，已逐漸採用。

詳言之，在符合罪責原則及遵循國際人權公約的標準之下，司法審判機關致力於訂定判處死刑的明確標準，並儘量排除恣意的可能性。不論我國最高法院所發展出科處死刑之標準^[22]，或日本審判實務所發展出的「永山基準」^[23]，目的都在符合罪責原則的基礎下，嘗試劃分生命刑與自由刑。

即使認同基於罪責原則，對客觀上罪責程度最嚴重的行為，國家可科處死刑，仍然面臨行為人主觀上是否應完全為其自身行為負責的問題。現代刑罰學、社會學、心理學、精神醫學乃至於腦科學的研究成果也指出，所有人的行為都會受到家庭成長環境、教育機會、經濟資源等外在條件所影響，甚至因發展障礙、精神疾病、人格障礙等因素，導致行為人不能完全依據自身自由意志辨識特定的行為是否違法，或控制自身依法行事。就此，足以讓人質疑，「犯罪者應為自身行為『百分之百』負責 」的罪責是否存在？如果不能，是否仍得令其為犯罪付出生命的終極代價？

據上，所謂罪責原則及公正應報，不僅不能得到死刑合憲的結論，其結論反而是，既然無從確定犯罪客觀上屬於百分之百「情節最嚴重」，亦無從確定罪犯主觀上應為自身行百分之百負責，國家即不應動用死刑處罰人民。

（三）應報正義與罪責原則的核心

在應報正義的理想下，任何人違反誡命而破壞法秩序、侵害他人法益者，應付出相應的代價。但是，現代文明社會法律，絕對不允許「以牙還牙、以眼還眼」的刑罰（偷竊者，去其手；傷人者，廢其身），同理，「以死償命」，顯非實現正義的核心要素。由此可見，「公正應報」不能作為支持死刑的理由；「罪責原則」也不能推導出「什麼行為該死」的結論。

（四）以死刑作為刑罰，僅僅是恐懼、復仇與洩憤，而非實現正義

公正應報既然不是科處死刑的當然理由，從罪責原則的理念，也無從獲致「什麼罪行就應當處以死刑」的結論，有何必要，仍須選擇死刑，才足以實現正義？死刑以外的其他手段，自由刑、財產刑、損害賠償，或其他一切可能讓行為人付出代價的措施，為何不足以實現「責任與刑罰的相當性」？贊成死刑的論者，不能真正以公正應報的理念或罪責原則充分解釋其立場，最終只能訴諸「以牙還牙、以眼還眼、殺人償命」的「同態復仇觀」（lex talionis）。

許多人自小即被教育：作惡的人，應該受到相同程度的苦果；血債血償，天經地義。然而，「對最嚴重的罪刑，不科處死刑，就不能實現正義」，終究無法擺脫「復仇」的本質。以所謂「應報式正義」支持死刑，在褪除正義外衣後，終究顯露出原始的、生物本能的復仇雪恨思想，但此種思想經過人類社會數千年的實踐，已被印證不過是以暴易暴的無限負面循環。法國文豪雨果（Victor-Marie Hugo）曾說：「死刑是野蠻及特有永恆的標誌」^[24]，南非圖圖大主教（Desmond Tutu）則說過：「報復、怨恨和復仇使我們的世界浸透太多兄弟姐妹的鮮血。死刑是這一過程的一部分。它傳達一個訊息，即在某些情況下殺戮是可以接受的，並鼓勵復仇的理念」^[25]，法國巴丹岱爾（Robert Badinter）指出：「死刑是人類情緒反應與衝動的形式化表現。」^[26]。這幾位哲人發人省深的諫言，對死刑的本質做了最清楚的詮釋。

二、死刑無助於嚇阻犯罪

犯罪的一般預防，亦即死刑對於重大犯罪的嚇阻效果，為支持死刑者另一項重要理由。

然而，國外已經有非常多的研究證實，死刑並未顯著降低暴力犯罪率。美國各州的犯罪統計數據顯示，保留死刑的州謀殺率並未低於廢除死刑的州；而在許多廢除死刑的國家，也並未因為廢除死刑，就出現犯罪率上升的情況^[27]。由此可見，所謂死刑對潛在犯罪者的威懾作用，十分可疑。時至今日，科學研究的結果仍不能獲得明確支持死刑足以威懾犯罪的結論^[28]。

以上的實證經驗，或許違反一般人的直覺：「治亂世、用重典」不是理所當然嗎？然而，許多暴力犯罪，尤其是謀殺，往往是在情緒衝動或高度壓力下發生。此類犯罪行為通常缺乏縝密規劃，因此犯罪者在行動時很少考慮到可能面臨的法律後果，死刑對這些犯罪的嚇阻作用極為有限。此點，若細讀 113 憲判 8 共 37 原因案件之犯罪事實，自然可以領會。

其次，死刑的威懾作用，與犯罪者認知其終將被逮捕並受懲罰，息息相關。然而，司法系統中的執法及判決過程存在不確定性，很多犯罪者於被逮捕前，堅信或盼望自己不致被捕甚至被判死刑。因此，死刑的存在未必有效嚇阻許多潛在的犯罪者。

何況，死刑以外的其他嚴厲刑罰，例如，長期間的自由刑，對於嚇阻犯罪同樣有效。犯罪者同樣害怕失去自由及在監獄中度過餘生。退步言，縱使不能斷定死刑完全沒有嚇阻犯罪的效果，可以肯定的是，死刑並非唯一有效遏止犯罪的手段。相較之下，嚴格執法、有效的預防措施及公正的刑罰制度，才是減少犯罪發生的關鍵。準此， 藉由死刑嚇阻犯罪，可說是立基於直覺性、未必正確、不具科學基礎的假設，不能充當支持死刑的論據。

三、死刑無法使犯罪者復歸社會，僅能將其隔絕於社會之外

特別預防，為刑罰另一個重要目的；亦即透過刑罰手段，避免特定的行為人再次犯罪。僅從消極特別預防的觀點來看，死刑的確可將犯罪行為人與世隔絕，使其永遠不可能再犯罪。但現代刑罰理論下的特別預防所具有的積極意義，並非僅是將犯罪者排除在社會之外，而是透過矯治、教化，使行為人改過遷善，不再重蹈覆轍。上述特別預防的積極意義，正是憲法所要求以人為主體、尊重人性尊嚴的具體展現。換言之，所有刑罰的最終目的，均應蘊含著對行為人改過遷善的期待，對犯罪者而言，則為有朝一日可能更生復歸社會的希望^[29]。

在現代刑罰理念下，犯罪者真誠反省悔悟，是刑事司法程序下審判與執行程序的終極目標。因此，犯罪者繼續活著，用餘生為自身罪愆贖罪，相較於將其自世間去除，毋寧更具重大意義。刑罰若完全捨棄讓受刑人復歸社會的願景，無異完全將人作為實現特定公共利益的工具，難謂符合人性尊嚴理念。國家以死刑剝奪犯罪者生命，不具積極意義下的特別預防功能，而死刑將犯罪者作為實現公益的客體，才是難逃違憲疑慮。

對此，支持死刑的論者辯稱：即使犯下最嚴重的罪行，只要真誠反省彌補過錯、有改過遷善可能，仍可能不被判處死刑，故只需法院妥慎裁量，死刑即無違憲疑慮。

確實，依據司法審判實務發展出的嚴謹死刑判決標準，犯行雖屬嚴重，但仍可參酌犯罪者其他一般情狀，而迴避對其判處死刑^[30]。然而，事實上，並無完全客觀的標準足以明確回答，行為人於犯罪後，付出何種努力，即可認為其「深有悛悔之意」、「可認為其將改過自新、復歸社會」，而不應被判處死刑？

亦即，問題的本質，與前述「死刑不能實現應報正義」的討論相同。支持死刑者，一直試圖以相對性的事物，為絕對性的刑罰劃定標準，從而永遠不能找到一個「誰該死」的滿意答案。

參、死刑本身即為酷刑

「公民與政治權利國際公約」第 2 條第 3 款明定禁止酷刑之原則：「任何一個締約國均不得於其管轄內使用酷刑或其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰」。酷刑的定義，涵蓋一切故意施予的強烈痛苦；不論肉體上痛苦或精神上苦痛，均屬之。毫無疑問，死刑是一種極端的處罰方式。每個人都有求生的本能，剝奪生命的過程，無論其執行方式多麼「人道」，本質上仍是終結受刑人的生命。即使受刑人在執行過程中沒有感到痛苦（例如：先注射強烈麻醉劑，再注射足以致死之藥劑，或直接注射兼含先強烈麻醉再予致死之藥劑），死刑本身仍然是對人性尊嚴的嚴重侵犯，而違反基本人權的核心價值，也與人道主義精神背道而馳。已有許多實例證明，無論槍決、斬首、絞刑、電椅、毒氣、藥物注射，均不能完全確保受刑人得以不受任何痛苦而死亡^[31]。可見不管採取何種執行方法，都會使受刑人造成極大的痛苦和恐懼，無法擺脫其殘酷性。更何況，研究指出，死刑執行過程中，仍有不少案例因為程序操作失誤、藥物劑量錯誤或其他人為無法控制的原因，導致受刑人並未按原訂計畫迅速往生，而是在承受預料之外的巨大痛苦後才緩慢死去^[32]。

即便在執行死刑過程中未感受到痛苦，受刑人在等待死刑執行的期間內，仍持續承受巨大的心理恐懼和壓力。已有不少學者認為，此種精神上的折磨，也應視為酷刑的一部分^[33]。

死刑之存在，對於執行死刑的公務人員（法警），亦帶來深刻的痛苦。在相關報導的採訪中，曾擔任死刑槍決執行的法警陳志明先生表示:「每回接到這任務時，就像顆看不見的大石頭，重重壓在胸口上。」、「沒辦法一槍（結束）是很常見的事，有的人甚至還打過 6 槍」。陳先生稱其曾目睹最慘烈的狀況，有一個資深前輩執行槍決時，因為屬於器官捐贈的個案，不能打心臟而改打大腦，而且腦死需由法醫判定，「打完之後就要趕快纏紗布然後搬上擔架，法醫判定覺得不行就趕快再把紗布弄開來再打，結果一直到第 6 槍才送走。」、「每當晚上『有任務』，長官會在上午就告知，但也不會透露是誰、有多少人。因為從接到任務的那刻起，雖然不怕槍聲、不怕生死場面，但整個人從肩膀開始變得緊繃，心裡有個『我晚上要去殺一個人』的念頭愈滾愈大，了解愈多，原本放在肩上的小石頭，會慢慢一直變大，直到把 事情完成，才會覺得這個擔子放下來了。」^[34]該報導並稱：「20 年前，台灣一份學術論文研究法警執行槍決的心境還有後續對身心靈的影響，從一位匿名法警的交談內容中呈現執行死刑的心境變化，歷經包括毅力、恐懼、焦慮、無助等感受，就算執行後得到心靈上的解脫，卻已經在生命烙下獨特而且深刻的痕跡，難以回到從前。」

綜上，死刑不僅是對生命的剝奪，更因其所帶來無法避免的痛苦和恐懼，構成國際人權公約所禁止的酷刑。本席認為，死刑制度，一方面致力於剝奪受刑人生命，一方面又宣稱可以減輕受刑人在執行過程所遭受的苦痛，本質上即屬荒謬。

簡言之，只要刑罰目的是在剝奪他人生命，就永遠都無法擺脫酷刑的質疑。

肆、「誤判死刑」的可能性

從過去司法實踐經驗來看，確實存在錯誤被判處死刑，甚至據此執行完畢的冤案事件^[35]。根據美國死刑資訊中心（DPIC）資料，自 1973年以來，美國至少有 200 名遭誤判死刑的死刑犯被無罪釋放^[36]；根據美國學者於 2014 年所發表的研究認為，至少有 4.1％被判處死刑的被告其實無辜^[37]。

雖然論者認為，現代刑事司法相較於過去，有更為嚴謹的程序要求，並貫徹無罪推定原則，應可排除誤判的疑慮。但是，司法審判畢竟由人作成，先天上即不可能完全排除誤判。基於死刑的不可回復性，即使僅錯誤執行一個死刑，也是不可容忍的過失及無從彌補的損失。當然，現代刑事司法審判，已經更加重視被告程序權利的保障，誤判的疑慮已經大幅降低。審判機關在證據非有百分之百把握的情況下，可能選擇判處無期徒刑，以迴避錯誤執行死刑的可能。即使判處死刑確定，檢察機關也可能運用重重審查措施，技術上不執行死刑^[38]。

如此，確實可以儘量避免發生無可挽回的冤罪案件。但本席認為，討論關於死刑的誤判時，不能侷限於實際上並未犯罪而被錯誤定罪的情形，而也應考量罪責未達判處死刑，但仍被判處死刑，及行為人個人情狀足以迴避死刑，卻仍被判處死刑的案例。申言之，即使如 113 憲判 8 所要求，僅得對於「情節最嚴重的故意殺人犯罪」科處死刑，但基於法官認事用法的侷限，實在無從完全排除誤判死刑的可能性^[39]。不論如何強調「罪責相當」，廣義的誤判，仍然存在。亦即，只要死刑存在，即無從根本排除因誤判而導致喪失無辜人命的悲劇。

例如：司法院釋字 263 號解釋原因案件，被告雖觸犯擄人勒贖罪，但在取得贖款後即釋放被害人，案發後也繳回大部分贖金，仍被依當時屬唯一死刑之懲治盜匪條例擄人勒贖罪規定判處死刑。此種對未涉及殺人之犯罪者科處死刑，依前述人權公約之標準，實難謂符合「罪責相當」之要求。

又如，前述日本最高裁判所所提出「永山基準」的原因案件「永山事件」，被告永山則夫在 19 歲時（依日本當時規定仍為少年），持在美軍基地竊得的手槍連續槍殺 4 人，並強盜其中 2 人財物，成為震驚日本社會的重大治安案件。永山則夫幼年時被酗酒的父親棄之不顧，曾遭母親棄養，與兄弟姊妹相依為命，在缺乏親情與經濟條件惡劣的環境下成長，從年少開始即在外打零工等維生，後曾因多次竊盜犯罪進入少年鑑別所。本案一審東京地方裁判所判處永山則夫死刑；二審東京高等裁判所撤銷一審死刑判決，改判其無期徒刑；但檢察官上訴後，最高裁判所以二審量刑不當為由，將案件撤銷發回二審更審。更審法院維持一審死刑判決，嗣永山則夫上訴至最高裁判所，最高裁判所駁回上訴確定，永山則夫於 1997 年受執行死刑完畢。

本案二審判決^[40]認為，永山則夫接連槍殺四人的行為，犯罪情節嚴重，其罪責程度或足以判處其死刑，但審酌其從幼年開始，即未能獲得良好家庭教育和正常在學校教育中學習成長機會，其犯案時精神成熟程度與未滿 18 歲少年無異，遭逮捕羈押後，雖表現反抗態度，在一審審理中亦有抗拒程序之行為，但之後表示彌補被害人之態度，並以在獄中撰寫書籍之版稅收入賠償被害人家屬^[41]，以及於結婚後心境有所改變等情，綜合一審時及其後所生對被告有利情事，認為讓其用餘生為其犯行贖罪，應屬相當，故撤銷一審死刑判決，改判被告無期徒刑。本件二審判決指出，「如選擇死刑，應限於情況極其嚴重，無論任何法院審理該案，皆會選擇死刑的情況」，若犯罪者生死與否的決定，會因不同審判者而有不同，實在難以認為公正而無恣意。在死刑運用越趨嚴謹的今日，上述判決的基準，實在值得參考^[42]！

再者，即使法院判決死刑之時，該判決完美無瑕，絕無誤判，但若被告在法院判處死刑確定後到執行前，已經積極悔改並努力更生，則執行機關仍依法執行死刑，剝奪其生命，恐怕也難以符合刑罰的正當目的！反之，無期徒刑，即可在判決後，觀察受刑人有無悛悔實據，使受刑人得以餘生修補犯行、賠償被害人。

論者可能質疑，不僅死刑，法院在決定量處所有刑罰時，都面臨同樣的困難，如依照本席論點，法院不應該判處任何刑罰，從而本席的看法不過是一種「刑罰無用論」的價值相對主義論調，根本上即為否定現代刑事司法體系的功能。

就此，本席強調，法院科處刑罰的過程中，存在許多因人為決斷而誤判的可能性，固為事實，但並不代表必須完全放棄既有的正義觀。本席的立論基礎為，死刑以外其他刑罰的誤判，都可以事後糾正、填補損害；死刑一旦執行，即無任何彌補機會。如果抱著謙虛的態度，承認「誤判」可能發生在包含論罪科刑的所有環節中，絕不會選擇不具回復可能性的死刑。此乃應該放棄死刑的最重要理由。誠如法國拉法葉侯爵（Marquis de Lafayette）所稱：「在向我證明人類判斷無誤之前，我要求廢除死刑。」^[43]既然不能確保死刑判決在任何情況下的合理性、正當性，無誤性，放棄死刑，乃唯一可行之道。

伍、關於死刑問題的其他論述與憲法上意義

一、廢除死刑為超越不同文化觀點的人類共通價值

有論者主張，在探討死刑存廢問題時，不能忽略社會文化背景的不同。西歐國家於 20 世紀 70 年代以後普遍廢除死刑，有其獨有的社會文化背景。相對而言，在東亞文化下，死刑仍為社會高度共識認為足以實現正義的刑罰。在社會文化背景不同的前提下，不應強迫臺灣接受其他國家、社會的正義觀，更不應該由司法權或少數政治菁英決定死刑的存廢，而應藉由更多多元價值討論與民主審議決定之^[44]。此種看法無疑認為在某些社會文化之下，死刑是正當且必要的，甚至認為藉由其他國家廢除死刑經驗，推動臺灣的廢死，不過是一種不尊重既有傳統的文化霸權。

對此，本席固然尊重，但要難認同。

基於二次大戰納粹政權進行種族滅絕的慘痛經驗，德國戰後於1949 年即廢除死刑；與此相似，基於紅色高棉共產政權對人民大屠殺的悲劇，柬埔寨在 1993 年廢除死刑。與其認為前述國家的社會文化傳統更具尊重生命的人道主義關懷，不如說其係基於沉痛歷史教訓，才更早看穿死刑制度的暴力本質，及可能被統治者濫用迫害人權的危險性。

再舉例來說，中國傳統上「連坐」（誅九族）非基於行為責任的刑罰，及「凌遲」的酷刑，在 19 世紀末受到西方文明衝擊前，也曾是持續千年以上的刑罰「傳統」。試問，難道清末新政的推動者，也應以維護傳統文化價值為理由，以法律明文予以保存^[45]？

在少數堅持基本教義宗教的國家，對於與人通姦的婦女、未婚的性行為，甚至同性的性交行為，一律處以石刑（以石頭砸至死亡為止）。對此，國際社會難道必須以尊重社會傳統價值為由，永遠容忍之？

死刑，固然曾是臺灣社會傳統的一部分，但以傳統文化不能改變，作為死刑合憲的辯護理由，實在非常不妥。

二、正當法律程序要求仍難以使死刑合憲

113 憲判 8 在主文第 1 項限制系爭規定一至四所定之死刑，僅得適用於「情節最嚴重的故意殺人犯罪」後，又以主文第 3 項至第 9 項，對於法院判處死刑及執行機關執行死刑，具體提出多項正當法律程序要求。

本席對於多數意見苦心，給予最高敬意。但必須指出者，多數意見所採取的路徑，無異認為，只要藉由嚴格法律程序確保判決與刑罰執行的公正性、正確性，排除死刑的恣意性，就足以正當化及合憲化死刑制度。

首先，堅持生命權應受絕對保障的人權思想之下，死刑無從以任何程序予以合理化^[46]。過度倚賴程序控制，並將程序的完備當作合理化死刑的說法，存有一種危險性：對死刑制度道德問題的根本性探究，可以放棄，進而支持「經公正程序判處死刑可實現應報正義」。

其次，如本席已經一再強調，即使判死的要件再嚴格、程序再嚴謹，依然不能迴避死刑的誤判。司法系統中存在的種族、經濟地位和社會偏見，隨時可能會影響判斷，導致不公正的死刑判決，而一旦錯誤執行死刑，就無法挽回無辜生命。堪稱眾所周知，美國的死刑判決高度集中在特定族群、階層、地區。如此之死刑實務，又惡性循環再度造成該特定族群獲判極刑的高度可能性^[47]。

本席再度強調，鑑於死刑乃不能真正填補損害的刑罰手段^[48]，113 憲判 8 所要求的最嚴密之正當程序要求，仍不足使死刑合憲。

最後，本席引用美國最高法院鮑威爾大法官（Justice Powell）、布萊克門大法官（Justice Blackmun）及史蒂文斯大法官（Justice Stevens）的親身說法：無論如何縫補判處死刑的程序，使死刑合乎憲法所要求的公正性的努力，終將徒勞^[49]。與其繼續修補死亡機器（the machinery of death）讓其繼續蹣跚前行^[50]，不如直接宣告死刑違憲，使寶貴的司法資源投入其他真正有效遏止犯罪的措施，才是正途。

陸、憲法法庭對死刑案件的處理方式

一、憲法規範意旨與隨時代變遷的憲法價值

過去司法院大法官三次關於死刑的憲法解釋，均未宣告死刑為違憲（司法院釋字第 194 號、第 263 號、第 476 號解釋），固為事實。但憲法規範之價值，隨時代演進而變化（憲法變遷），即使在憲法制定之際，制憲者並未直接否定死刑制度的合憲性，從憲法對生存權的保障、基本權整體相關規範，以及憲法本身就死刑制度的沉默來看，死刑作為剝奪生命的終極刑罰，應隨時接受合憲性的檢驗。

「生命至為尊貴，一人生命的重量超過整個地球。」^[51]，乃日本最高裁判所在 1947 年死刑合憲性判決中關於生命權意義的論述。雖然最高裁判所並未在該案宣告死刑違憲，但島保、藤田八郎、岩松三郎、河村又介法官所提協同意見書指出：「憲法並無永遠承認死刑的意思，特定刑罰是否殘酷，其判斷係依國民情感而定的問題，國民情感，則難免隨時代而變遷，即使在某個時代並非殘酷刑罰，也可能在將來的時代受到相反的判斷。因此，當國家文化高度發展，實現以正義與秩序為基礎的和平社會，已認為沒有必要藉由死刑威嚇防止犯罪時，死刑理應為殘酷刑罰而為國民情感所否定。」

就此，死刑制度的支持者即刻辯稱：臺灣目前有八成以上國民支持死刑制度，不到二成的國民贊成廢除死刑制度，可見國民法律情感支持死刑，故欠缺變更死刑合憲性見解的基礎^[52]。

然而，綜觀全球，死刑曾是普遍存在於世界各國的制度，但在近代廢除死刑的思潮影響下，最早從 19 世紀開始，即有國家明白宣示廢除死刑，其後陸陸續續有國家走向廢死的道路。20 世紀下半葉，此一趨勢不斷加速，有大量歐洲、亞洲與非洲國家完全廢除死刑或廢除非戰時死刑，或於事實上不再執行死刑。我國憲法於 1946 年制定時，全球僅有 9 個國家正式廢除死刑，到 1985 年司法院釋字第 194 號解釋作成時，有 30 個國家廢除死刑；至 1999 年司法院釋字第 476 號解釋作成之際，已有 72 個國家完全廢除死刑，5 個國家僅保留戰時死刑，39 個國家於事實上停止執行死刑；截至 2022 年為止，則已有 112 個國家或地區完全廢除死刑，9 個國家僅保留戰時死刑，23 個國家於事實上停止執行死刑，以上總計已放棄死刑的國家共 144 個^[53]。從數量上看，廢除或不執行死刑的國家或地區已經大幅超過繼續執行死刑的國家或地區，而且幾乎沒有國家在廢除死刑後，又走回擁抱死刑的道路。

或有認為，討論死刑合憲性問題時，附從其他國家的做法，並無意義。但本席認為，強調世界各國逐漸放棄死刑，其意義並非在於死刑存廢應迎合世界潮流，而是對「死刑並非必要之刑罰」提出有力的證明。按照支持死刑論者的看法，對於重大犯罪行為，死刑仍然是必要而不得已的手段。然而，文化背景不同的多數國家廢除死刑後，其社會秩序如常，犯罪未因此猖獗，人民道德觀亦未崩解，顯見死刑並非必要的刑罰。死刑既然非屬必要的刑罰，自應認為死刑難以合乎憲法保障人民基本權利的意旨！

二、司法權對死刑議題的態度

憲法法庭審理本件死刑案件期間，一直有聲音反對由憲法法庭對死刑的合憲性作出判斷，並認為如此重大爭議，應交由具有民意基礎的立法機關決定。113 憲判 8 多數意見似乎也有相同顧慮，因而交出司法違憲審查權，放棄宣告死刑違憲。就此，本席有不同的看法。

死刑制度，涉及對生命權的剝奪，嚴重影響人民的基本權，當然是司法權行使憲法審查的事項，始能貫徹司法審判機關保障基本權的理念。而且，正因為死刑具高度爭議性與社會對立性，就死刑存續問題，反而很難期待由政治部門經由民主多數決原理，以理性方式討論後做出決定。相較之下，司法機關是更適合引領及推動廢除死刑理念的合適部門^[54]。

或許因為憲法文本僅有抽象的理念性描述及法律原則，而未針對所有具體事件類型訂定可直接操作之標準，導致許多人認為憲法就許多具體事項欠缺規範性；甚至有論者以為，司法審判機關在解釋憲法之際，必須堅守憲法文義進行解釋〔原旨主義（Originalism）〕，凡憲法解釋超越憲法文義可直接涵蓋的範圍者，就屬於司法造法，逾越司法審判的分際。

本席則認為，正因為憲法規範的原則性、抽象性，有權解釋憲法之憲法審查機關更應靈活考量包含立憲者原意、憲法實務發展而成的規範秩序、當代民主思想、社會多元價值、國際人權思潮等，積極詮釋憲法規範在當代社會下所應具備之意涵與規範要求〔即「活憲法」（living constitution）之精神〕。至於部分論者擔憂由司法審判機關宣告死刑違憲，無異認同司法權得過度積極介入社會重大爭議議題，因「法官造法」、「反民主多數決」，造成社會更大的紛擾、爭論的問題。但本席以為，匈牙利、立陶宛、南非等國憲法法院直接宣告死刑違憲的前例^[55]，已經有力澄清前述憂慮實無必要。換言之，對於死刑議題，憲法法庭責無旁貸，必須勇敢介入；所謂尊重民意，不過是主動交出違憲審查權的代名詞而已。

三、社會尚未完整討論充分形成共識，即不應廢除死刑？

最後，有論者聲稱，必須國內民意已經有相當共識後，才能走向廢除死刑之路。但此種說法，也非事實。

法國在大革命以後，就有論者倡議廢除死刑。在其後近 200 年期間內，有識之士雖迭有廢除死刑的呼籲，但社會輿論對死刑支持度起伏不定，有數次政府已經認真研議廢死，卻發生重大刑事案件，重懲犯罪者的輿論高漲，廢死之議因而中斷。直至 1981 年密特朗（Mitterrand）任職總統後，才在司法部長極力推動下，正式立法通過廢除死刑。而即使在當時，依民調，法國國民對廢除死刑的支持程度亦未過半數。廢除死刑 40 年後，雖然仍有一定比率的國民支持死刑，特別是極右派政黨每每宣稱支持回復死刑以嚴懲罪犯，但廢除死刑已穩定取得多數國民的支持^[56]。

1992 年捷克廢除死刑之際，民調對死刑的支持率達 76％，甚至直到 2008 年，仍有 60％民眾支持回復死刑。不過，該國廢除死刑之後，大眾對死刑的支持度逐步降低，去年（2023 年）最新調查統計結果，反對死刑之比率（51％）首度超越支持死刑之比率（40％）^[57]。

從外國走向廢死的實踐經驗來看，往往是司法機關或政治家引領廢除死刑的進程，而非交由多數民意決定死刑存廢。在邁入廢除死刑的大道後，社會大眾反而可以理性看待死刑存廢議題，逐漸不再容忍以剝奪生命作為刑罰手段。

準此，面對關係人民重要基本權又影響社會深遠的死刑議題，且當行政及立法機關長久不作為時（詳下述），憲法法庭應積極扮演領航者的角色，以詳盡理由，宣告死刑已不符合憲法規範價值。妥協絕非最好的選擇，堅定表明立場才是智慧的決定。

附帶一提，本件聲請案審理過程中，經憲法法庭許可而提出之法庭之友意見書，共 17 份。其中明確表示死刑違憲之立場者，有 14 份；明確表達支持死刑合憲者，僅 1 份；另有 1 份則支持對於精障者不應判處死刑，且死刑僅應適用於情節最重大之罪，並應恪守最嚴格之正當法律程序；有 1 份法庭之友意見書，表示不支持雙方任何立場，僅提供量化法實證研究之分析資訊，以供參考。易言之，絕大多數法庭之友意見之立場，均贊成死刑應廢除，僅有 1 份法庭之友意見，其立場與 113 憲判 8 多數意見相同。

柒、113 憲判 8 公布後，相關機關的應有作為

我國不僅經常公開宣稱遵守國際人權法的規範價值，法務部更早在 20 年前，即實施「逐步廢除死刑」（漸進廢除死刑）方案，及成立「逐步廢除死刑研究推動小組」^[58]。113 憲判 8 言詞辯論程序中，法務部代表亦當庭表示，法務部此一立場並未改變，展現出追求更高人權標準的進步態度。

然而，必須指出者，在具體實踐上，充斥明顯的立法怠惰情形。例如，我國刑事法上存在許多判處死刑之規定，並不符合前述公民及政治權利國際公約之要求。毒品危害防制條例第 4 條第 1 項規定販賣、運輸、製造第一級毒品罪，其法定刑僅有「死刑、無期徒刑」。惟將未涉及故意殺人行為之販毒者處死以死刑的作法，明顯違反公民及政治權利國際公約規範^[59]，相關規定卻至今仍未修正^[60]。

又，法務部就 113 憲判 8 所提意見認為，死刑在我國為具有重大爭議議題，應尊重民意與民主審議，憲法法庭應恪守司法自制等語。查，根據法務部於 96 年對臺灣地區民眾所進行電訪民調調查結果，民眾對死刑之贊同度高達 8 成（20％非常贊成、60％贊成），另僅 3成民眾贊成全面暫緩執行死刑（3％非常贊成、27％贊成）^[61]。又法務部於 101 年對臺灣地區民眾進行電訪民調調查結果，詢問「近年來，國內外都有人主張廢除死刑，請問您贊不贊成這樣的主張？」，有 76.7％的民眾表示不贊成（31.2％不太贊成、45.5％非常不贊成），僅 20％民眾贊成（7.4％非常贊成、13.8％有點贊成），詢問：「整體來講，請問您是否贊成以後全面『廢除死刑』？」，亦有 76.8％民眾表示不贊成（27.6％不太贊成、49.1％非常不贊成），僅 20.6％民眾表示贊成（8.3％非常贊成、12.3％有點贊成）^[62]。以上結果，似乎足以支持法務部所稱「民意不支持廢死」見解。

然而，在法務部 96 年同一份電訪民調中，詢問民眾對以「終身監禁不得假釋」替代死刑之同意程度，有 56％民眾表示同意（16％非常同意、40％同意），又詢問民眾對於「緩死」制度^[63]之同意程度，有65％民眾表示同意（12％非常同意、53％同意）^[64]；又於 101 年電訪民調中，詢問民眾對以「終身監禁不得假釋」替代死刑的態度，即使同意比例有所降低，仍有 42.1％民眾表示同意（20.5％非常同意、21.7％有點同意）^[65]。

對照上述結果，顯然可見，對於死刑議題之態度，雖然一般國民反對廢除死刑者遠多於贊同廢除死刑者，但在有相當配套措施前提下，贊成廢死或暫不執行死刑的民眾就有明顯提升的情形。可見在我國多數民眾雖然對廢死存有疑慮，但如有合適配套措施，仍有支持廢除死刑的可能性，而非毫無討論空間。

據上，法務部既然並未改變「漸進式推動廢除死刑」的立場，理應根據上開民調結果為相應政策。例如：檢視現行刑事法律中不合國際人權規範的死刑規定；著手相關法治宣導，說明漸進推動廢死之政策並聽取國民意見；考察各國推動廢除死刑相關配套措施與廢死後社會治安、國民輿論等變化情形；參考國民意見，規劃更為完足之廢除死刑配套措施或替代刑罰方案等^[66]。期盼法務部及相關機關，在 113 憲判 8 公布後，立即全面檢討相關規範，而非單純訴諸民意，繼續消極不作為。

捌、結論：113 憲判 8，尚方寶劍或丹書鐵券？

巴丹岱爾稱：「法庭上的各種決定，表達的是一個社會最根本的道德價值理念，如果司法失去這個作用，就會淪為懲罰罪犯、滿足公眾洩憤的工具，也就失去其最崇高的使命。」^[67]面對死刑爭議，大法官應該清楚掌握，憲法所追求者，是公平正義的實現，還是報仇雪恨的痛快？

死刑提供快速、直接實現正義的假象，用「惡有惡報」的承諾，給人們精神上的痛快與滿足。但是，一旦打開死刑的「潘朵拉盒子」（Pandora's box），就永遠無法解決伴隨而來的生命權剝奪、人道主義危機、罪刑不相當、標準恣意、誤判疑慮等各種疑難問題。本席堅信，憲法上，剝奪他人生命的死刑，應被當成威力強大的魔鬼，永遠封印起來，並以對待一個「人」的態度，直接面對犯罪者，用合乎人性尊嚴的界限範圍內所有可能的手段，處理該特定罪犯的罪責問題。只有如此，才能真正落實憲法保障人權的精神。

113 憲判 8 雖在結論上肯認死刑合憲，但對科處死刑之正當法律程序，提出極盡嚴厲之要求。對於 113 憲判 8 未能宣告死刑違憲，本席當然無限遺憾；但對於本判決之多數意見殫精竭慮、煞費苦心，本席仍敬致最高敬意。

其實，支持死刑或反對死刑，若是本諸自己之良心認知，而非來自政客或其他有心人士之惡意操作，均應受到對方及所有人的絕對尊重。對於因他人故意犯罪而往生的被害人及其家屬，更應獲得所有人最深的哀悼與慰問。

多年來，在個案上，各級法院總是窮盡一切可能，避免作成死刑之判決，法務部亦致力延宕死刑之執行。此種情形，在 113 憲判 8 公布後，是否改變，有待觀察，甚至堪憂。

雖然，113 憲判 8 宣告在恪遵最嚴密正當法律程序下，死刑係屬合憲，但本席誠摯呼籲，各級法院及法務部切勿將 113 憲判 8 當成國家對人民科處及執行死刑的「尚方寶劍」。因為，113 憲判 8 的核心意旨，應在藉由要求「最嚴密之正當法律程序」，而持續降低死刑在臺灣的存在與執行。就此，期盼 113 憲判 8 在未來的實務發展上，可以成為現代版的「丹書鐵券」。

註解

1. 本意見書蒙憲法法庭陳思帆研究法官（已改調為臺灣高等法院刑事庭法官） 大力協助；日本法的相關論述，更是如此。謹致謝忱。
2. 尤其主文第 13 項，如本席不予贊成，該主文即無過半數同意，恐影響 113 憲判 8 之作成。
3. 參見洛克著、勞英富譯，政府論（第二篇），2021 年 11 月，195 至 204 頁。
4. 參見盧梭著、李平漚譯，社會契約論，2023 年 2 月。
5. An Essay on Crimes and Punishments, By the Marquis Beccaria of Milan. With a Commentary by M. de Voltaire. A New Edition Corrected. (Albany: W.C. Little & Co., 1872), 51.
6. Cambridge texts in the history of philosophy: Kant: Groundwork of the metaphysics of morals (M. Gregor & J. Timmermann, Trans.; 2012, 2nd ed.). Cambridge University Press.
7. 參見江玉林，人性尊嚴的移植與混生―臺灣憲政秩序的價值格局，月旦法學雜 誌第 255 期，2016 年 8 月，69 至 72 頁。
8. 相關論述，可參見人權公約施行監督聯盟所提出之法庭之友意見書 5 至 11 頁。
9. 惟本條第 2 項規定：「在未廢除死刑之國家，僅得對犯情節最嚴重之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，科處死刑。死刑僅得依依管轄法院所為之終局判決，執行之。」（In countries which have not abolished the death penalty, sentence of death may be imposed only for the most serious crimes in accordance with the law in force at the time of the commission of the crime and not contrary to the provisions of the present Covenant and to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. This penalty can only be carried out pursuant to a final judgement rendered by a competent court.）
10. 將政治民主及個人自由權利保障法治思想的落實，作為社會邁向文明的進程，並將與此種理念相對的威權或極權思想，視為反文明的倒退與反動。相關著作，參見杭廷頓(S.Huntington)，『第三波：二十世紀末的民主化浪潮』；劉軍寧譯，2022 年 7 月；波普(K. Popper)，『開放社會及其敵人』，莊文瑞、李英明譯，2020 年 4 月；福山（F. Fukuyama），『政治秩序的起源』，黃中憲、林錦慧、林麗雪譯， 2020 年 12 月。
11. 生命權應受憲法保障，要無任何爭議。有疑問者，生命權可否包含於憲法第 15條所稱之「生存權」？就此，司法院釋字第 792 號解釋主文稱：「…憲法…第 15條保障…生命權」。學者李惠宗，憲法要義，2022 年 7 月，編碼 1301 亦認為，生存權之保障，應包含對於生命之尊重，以及生活之延續，換言之，生命權之保障本隱含於生存權之概念下。但，113 憲判 8 理由第 61 段稱：「我國憲法雖未明文規定生命權，惟生命權係每一個人與生俱來之固有權利，其存在既不待國家承認，亦毋須憲法明文規定。」
12. 對於無期徒刑相關規定之憲法審查，司法院大法官解釋及憲法法庭判決，顯示由從寬（合憲）變更為從嚴（部分違憲或違憲）之發展趨勢。參見釋字第 476 號解釋（合憲）、第 669 號解釋（部分違憲）、第 801 號解釋（違憲）、112 年憲判字第 13 號判決（部分違憲）、113 年憲判字第 2 號（部分違憲）。
13. Amendment V ：「No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a grand jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the militia, when in actual service in time of war or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.」
14. Amendment XIV Section 1：「… nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; …」
15. 「何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。」英文翻譯：No person shall be deprived of life or liberty, nor shall any other criminal penalty be imposed, except according to procedure established by law.）
16. 參見中央研究院許家馨研究員就 113 憲 8 所提出之專家諮詢意見書，7 頁。
17. 另可參見 113 憲判 8 理由第 70 段及 120 段。
18. 《漢摩拉比法典》（The Code of Hammurabi），英文版全文可參見：the Avalon Project https://avalon.law.yale.edu/ancient/hamframe.asp
19. 《出埃及記》21 章 23。該章第 24 節及 25 節則分別明載：「以眼還眼，以牙還牙 ， 以手還手，以腳還腳」、「以烙還烙，以傷還傷，以打還打」。https://springbible.fhl.net/Bible2/cgic201/read201.cgi?na=0&chap=71&ver=&ft=0&temp=-1&tight=0
20. 廢止前之懲治盜匪條例第 2 條第 1 項第 9 款規定。
21. 聯合國公民與政治權利國際公約第 36 號一般性意見。
22. 最高法院 102 年度台上字第 5251 號判決：「…刑法第 57 條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列 10 款事項，以為科刑輕重之標準，確立以罪責原則為量刑之基礎。死刑係終結人民一切權利之極刑，處刑之後，人民之生命權即不復存在，誠屬不得已情形之最終刑罰。故死刑應儘可能謙抑適用，必以在罪責原則之基礎上，綜合刑法第 57 條所列 10 款事項等有利與不利之情狀為評價後，已足認被告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，其罪責誠屬重大，無論自罪刑均衡之觀點抑或自一般預防之觀點，均認為處以極刑為不得已之情形者，始允許死刑之選擇。亦即，於此仍尚應考量有無足以迴避死刑適用之被告復歸社會之更生可能性。因此，事實審法院在量處死刑之案件，對於刑法第 57 條所例示之 10 款事由，即應逐一檢視、審酌，以類似『盤點存貨』之謹密思維，具實詳予清點，其審酌之刑罰裁量事實始謂充足，在以『教化可能性」作為死刑量刑重要之待證事實者，即應依法檢證，以確定最終是否選擇適用死刑，或至少得避免或緩和死刑過剩適用之問題。」本判決提出之死刑標準，係由前最高法院吳燦院長主筆，故又稱為「吳燦基準」。
23. 日本最高裁判所最二小判昭和 58 年 7 月 8 日刑集 37 巻 6 号 609 頁：「於存有死刑制度之現行法制下，考慮到犯罪性質、動機、態樣，特別是殺害手段之執拗性與殘忍性、結果之重大性、被殺害之被害人人數、遺族之被害感受、對社會之影響、犯人年齡、前科、犯罪後情狀等各種情狀時，如果認為罪責極為重大，從罪刑均衡觀點和一般預防觀點來看，足認無法避免判處極刑之情形，則也可容許選擇死刑。」
24. Victor Hugo: "The death penalty is the special and eternal sign of barbarity." 來自雨果於 1848 年制憲會議的演講。Morisi, È. (2020). Capital Letters: Hugo, Baudelaire, Camus, and the Death Penalty. Northwestern University Press. https://doi.org/10.2307/j.ctvt1sg4m, 3,215.
25. Desmond Tutu: ”Retribution, resentment and revenge have left us with a world soaked in the blood of far too many of our sisters and brothers. The death penalty is part of that process. It says that to kill in certain circumstances is acceptable, and encourages the doctrine of revenge. If we are to break these cycles, we must remove government-sanctioned violence.” Desmond Tutu The doctrine of revenge https://www.theguardian.com/commentisfree/2007/nov/13/comment.comment
26. 巴丹岱爾為法國知名律師、政治家，在參與死刑案件辯護後，開始積極投入廢死運動，後於密特朗總統任內擔任法國司法部長，並帶領該國完成廢死之路。參見巴丹岱爾著、謝殷哲譯，反對死刑 法國前司法部長與死刑的直球對決，2022 年 12 月，114 頁。
27. 例如，根據 Abdorrahman Boroumand Center2018 年 12 月提出的研究報告，調查亞塞拜然、保加利亞、波蘭、塞爾維亞、愛沙尼亞、拉脫維亞、烏克蘭、南非、吉爾吉斯斯坦、喬治亞和阿爾巴尼亞等 11 個廢除死刑 10 年以上的國家的謀殺率，除喬治亞以外，所有國家的謀殺率都呈現下降趨勢。See Abdorrahman Bor oumand Center, What Happens to Murder Rates when the Death Penalty is Scrapped? A Look at Eleven Countries Might Surprise You, https://www.iranrights.org/library/document/3501
28. National Research Council,2012, Deterrence and the Death Penalty. Washington, DC: The National Academies Press. https://doi.org/10.17226/13363.
29. 過去的司法院大法官解釋及憲法法庭判決中，已經一再強調刑罰除了公正應報及一般預防目的外，主要在於矯正、教化受刑人，促使受刑人改悔向上，培養其適應社會生活之能力，協助其復歸社會生活（參見司法院釋字第 796 號解釋理由書第 10 段參照；憲法法庭 113 年憲判字第 2 號判決理由第 31 段）。
30. 相關實務見解與學者之論述，可參見謝煜偉，論「教化可能性」在死刑量刑判斷上的意義與定位―從最高法院 102 年度台上字第 170 號判決到 105 年度台上字第 984 號判決之演變，臺北大學法學論叢第 105 期（2018.3），133 至 186 頁。
31. 佐藤大介『ルポ死刑 法務省がひた隠す極刑のリアル』幻冬舎新書（2021.11.25）；Harmon, T. R., Taylor, D., & Henning, C. (2023). A Reflectionon Contemporary Issues Regarding the Death Penalty. Journal of Criminal Justice and Law. Retrieved from https://jcjl.pubpub.org/pub/1y6bwlz8；Teresa A. Zimmers, Jonathan Sheldon, David A. Lubarsky, et al. "Lethal Injection for Execution: Chemical Asphyxiation?" by (Published in PLOS Medicine Human Rights and U.S. Executions https://deathpenaltyinfo.org/policy-issues/human-rights/human-rights-and-u-s-executions。由於難以取得注射死刑所需藥物，美國阿拉巴馬州最近採用以氮氣窒息方式執行死刑。雖然執行機關宣稱氮氣可讓受刑人立刻失去知覺，並於幾分鐘內死亡，但據目擊執行過程者稱，受刑人在行刑過程中不斷扭動，有時甚至拉扯其束帶，整個執行期間約耗時 22 分鐘； First Alabama brought in nitrogen gas exe cutions. Now South Carolina could bring back the electric chairhttps://www.independent.co.uk/news/world/americas/south-carolina-electric-chair-firing-squad-execution-b2492345.html
32. 美國學者奧斯汀·薩拉特（Austin Sarat）在 2014 年出版的『可怕的景象：拙劣的處決和美國的死刑』一書中分析 1890 年至 2010 年間美國執行死刑與發生執行缺陷的情形。Sarat 指出，在該 120 年間，有 8,776 人被處決，其中 276 人（3.15%） 因某種原因發生處決失敗。其中，又以當前最被普遍採用的注射刑執行失敗率最高。另根據美國死刑資訊中心（Death Penalty Information Center）的報告，許多電椅或注射死刑執行過程並不順利，受刑人於執行過程中承受許多折磨與痛苦。A. Sarat, “Gruesome Spectacles: Botched Executions and America’s Death Penalty” (Stanford Univ. Press 2014 Botched Executions（https://deathpenaltyinfo.org/executions/botched-executions）
33. 雨果在短篇小說「死刑犯的最後一天」（Le Dernier Jour d'un Condamné），就以文學創作的筆法，栩栩如生地描寫出死刑犯在等待執行時的折磨與絕望。謝煜偉教授就 113 憲判 8 所提專家諮詢意見書 15 至 17 頁，就此亦有闡明。
34. 參見【他們的故事】在死刑的罪與罰天秤下，一名 30 年法警槍手陳志明的告 白，少年報導者。https://today.line.me/tw/v2/article/aGmjmZn
35. 在臺灣，江國慶案，即為悲慘的例子。在日本，著名的免田事件、松山事件、財田川事件、島田事件，則是在被告被判處死刑確定後經再審獲判無罪的案例。
36. https://deathpenaltyinfo.org/policy-issues/innocence
37. Gross,et.(2014).Rate of false conviction of criminal defendants who are sentenced to death. PNAS Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America, 111(20), 7230–7235. https://doi.org/10.1073/pnas.1306417111。美國最近兩件死刑冤案，請看，李靖棠報導，TVBS，美國史上最久！女被控殺人冤獄 40 年 真兇竟是名警察；https://www.setn.com/News.aspx?NewsID=1489019。
38. 如日本知名的「袴田事件」，被告袴田巌被檢察官起訴殺害所任職的味增製造公司專務一家四口，並經法院判處死刑確定。該案雖於 1980 年即確定，但因有冤案之疑慮，被告在判決確定後，亦一貫否認犯罪並持續聲請再審。直至 2014 年靜岡地方裁判所裁定開始再審為止，其死刑均未執行。
39. 113 憲判 8，顏厥安教授提出的專家諮詢意見書 16 至 17 頁強調，鑑於誤判可能性的存在，不應賦予法院判處死刑的權限；中央研究院法律學研究所法實證研究資料中心所提出的法庭之友意見書 11 至 14 頁指出，我國法院判處死刑之多數案件，其犯罪情狀與類似犯罪但經宣告無期徒刑者，似乎並無明顯區別，從而質疑法院判處死刑是否確屬「情節最嚴重的犯罪」，不無可能存在個案量恣意。人權公約施行監督聯盟所提出的法庭之友意見書 83 至 85 頁中，亦提及「誤判死刑」的危險性。
40. 東京高判昭和 56 年 8 月 21 日判例時報 1019 号 20 頁。本判決在日本十分著名，由於審判長名為船田三雄，故該判決又被稱為「船田判決」。
41. 但其中部分被害人家屬拒絕收受。
42. 日本律師木谷明於去年撰文，透露其在當年擔任最高裁判所調查官時，雖有機會出席研究會議對永山事件二審判決表示意見，但當時並未強烈建議維持二審判決，現在回顧仍深感懊悔。參見木谷明「死刑制度の存廃に重要な一石を投じた「永山事件」控訴審判決」私の心に残る裁判例（2023.5.1），Web 日本評論https://www.web-nippyo.jp/31564/
43. 英文為：”Till the infallibility of human judgments shall have been proved to me, I shall demand the abolition of the penalty of death.”C. LUCAS, RECUEIL DES DÉBATS DES ASSEMBLÉES LÉGISLATIVES DE LA FRANCE SUR LA QUESTION DE LA PEINE DE MORT, pt. 2, at 42 (1831), quoted in P. MACKEY, VOICES AGAINST DEATH: AMERICAN OPPOSITION TO CAPITAL PUNISHMENT, 1787–1975, at 98 (1976).
44. 參見中央研究院許家馨研究員所提出之專家意見書，30 至 32 頁。
45. 在大清律例中仍有連坐法、凌遲處死等嚴刑峻法，直至清末推行新政，始參考近代西方國家刑事法，廢除相關制度，將之納為 1908 年大清現行刑律、1911 年大清新刑律內容，並成為民國時期編定刑法典之基礎。參見黃源盛，從傳統律例 到近代刑法―清末民初近代刑法典的編纂與岡田朝太郎，月旦法學雜誌 75 期，2001 年 8 月，73-86 頁；黃源盛，從《清史稿・刑法志》論刑法的古今絕續，收錄於刑事法學的浪潮與濤聲：刑法學―甘添貴教授八秩華誕祝壽論文集，2021 年4 月，1-34 頁。
46. 美國最高法院布倫南大法官（William Joseph Brennan, Jr.）在Furman v. Georgia 案件中指出，即使有最嚴謹的法律程序，也無法消除死刑的殘酷性。
47. 相關研究，例如：Kovarsky, Lee (2016),Muscle Memory and the Local Concentration of Capital Punishment. Duke Law Journal. 66. 值得警示者，臺灣大學社會系黃克先教授就 113 憲判 8 提出的法庭之友意見書，亦指出我國法院宣告死刑之對象，普遍為社經地位及教育程度相對弱勢之群體成員。
48. 48 在江國慶案件中，國防部北部地方軍事法院 2011 年 10 月 27 日依刑事補償法規定，判決補償江家家屬新臺幣 1 億 318 萬 5,000 元，創下史上最高額刑事補償紀錄。惟不管多高額的賠償金額，都無法挽回因錯誤執行而逝去的生命。
49. 鮑威爾大法官原先在 Furman v. Georgia 案中努力維護死刑合憲性，於 20 年後卻否定死刑的合憲性；布萊克門大法官個人雖反對死刑，但在 Furman v. Georgia 案中，認為司法應保持自制，故支持死刑合憲之意見，於 1994 年的 Callins v. Collins 案徹底否定死刑合憲性；史蒂文斯大法官最初在 1977 年的 Coker v. Georgia 案中贊同多數意見，認為最高法院對各州立法的審查應保持自制，惟至 2008 年 Baze v. Rees 案中，質疑死刑本身即違反美國憲法第 8 修正案規定。See Berry III, William W., Repudiating Death, Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 101, No. 2, 2011, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1559565
50. 布萊克門大法官於 Callins v. Collins 案提出其反對死刑的理由：「從表面上看，這些個人公平、合理一致性和無誤的目標是可實現的：法院正是在設立程序措施以期望產生公平、公正和可靠結果的事務中。然而，關於死刑領域，在我看來，本院進行一場徒勞的努力，試圖平衡這些憲法要求，現在不僅在放棄 Furman 案所承諾的一致性和合理性，還放棄個體化量刑的要求。既然幾乎承認在死刑的執行中無法實現公平和合理性，法院選擇放鬆對整個事業的監督，似乎是以純粹的美學取代實質性的憲法要求，並放棄對各州的死刑執行提供有意義司法監督的法定及憲法責任。」；「從今天起，我將不再修補死亡機器。20 多年來，我一直在努力—實際上，我一直在奮鬥 —與本院的多數一起，制定程序和實體規則，使死刑的努力看起來不僅僅是公平的表象。與其繼續縱容法院認為已經達到所需的公平水準並且不再需要監管的錯覺，我感到在道德和智力上都有義務直接承認死刑實驗已經失敗。現在對我來說幾乎是顯而易見的，任何程序規則或實體規則的組合都無法挽救死刑免於其固有的憲法缺陷。基本問題—這一體系是否能準確且一致地判定哪些被告『應該』死—無法得到肯定回答……」；「問題是，事實、法律和道德錯誤的不可避免性給我們帶來一個體系，我們知道它必然錯誤地處決一些被告，一個未能提供憲法要求的公平、一致和可靠的死刑判決的體系。」See Callins v. Collins, 510 U.S. 1141, 1143–59 (1994) (Blackmun, J., dissenting).
51. 「生命は尊貴である。一人の生命は、全地球よりも重い。」參見日本最高裁判所死刑合憲性判決，最判大昭和 23 年 3 月 12 日刑集第 2 巻 3 号 191 頁。
52. 113 憲判 8 舉行言詞辯論終結後，社團法人中華人權協會即公布對國民所進行最新抽樣民調結果，有 83％受訪者表示不贊成廢除死刑，只有一成多受訪者贊成廢除死刑。
53. 參見國際特赦組織 2022 年度全球死刑報告，40 頁。
54. 相關實踐，在司法院釋字第 748 號解釋（同性二人婚姻自由案）即為適例。
55. 可參見：張娟芬，死刑就是恣意―簡介匈牙利憲法法院的死刑違憲判決，台灣人權學刊第 7 卷第 2 期，2023 年 12 月，9-26 頁；Dainius Žalimas 著、李韶曼譯，立陶宛憲法法院違憲審查與人權保障之發展，收錄於釋憲七十週年國際學術研討會論文集，97 至 117 頁；黃丞儀，因為和解，所以共生－淺介南非憲法法院廢除死刑之判決，全國律師雜誌第 15 卷第 8 期，2011 年 8 月，4 至 15 頁。
56. 相關過程，可參見謝殷哲，導讀：「明天，法國的司法將不再是殺人的司法」―死刑終結者巴丹岱爾的廢死之路，收錄於巴丹岱爾著、謝殷哲譯，反對死刑 法國前司法部長與死刑的直球對決，2022 年 12 月，15 至 41 頁。
57. More Czechs Oppose Than Support Capital Punishment For The First Time, https://brnodaily.com/2023/07/26/news/more-czechs-oppose-than-support-capital-punishment-for-the-first-time/
58. 法務部過去曾對外聲明指出：「死刑起源於應報主義，係以國家公權力剝奪罪犯生命權，使其永久與社會隔離，由於手段殘酷，不符刑罰亦具教化之主張，故廢除死刑已漸是世界潮流，許多民主先進國家已廢除死刑或有條件的廢除死刑，惟是否全面廢除死刑，應視社會發展、法治觀念是否成熟及民眾之共識與支持」，並實施「逐步廢除死刑」（漸進廢除死刑）的方案，後續也成立「逐步廢除死刑研究推動小組」。參見法務部檢察司「中華民國法務部有關廢除死刑之政策」（91.12.16）、法務部新聞稿「就法務部成立『逐步廢除死刑研究推動小組』之政策說明如下：」（101.12.26）。
59. 因此，目前審判實務上，對於此類犯罪法院雖未判處死刑，但可資選擇的法定刑僅餘無期徒刑，而如果不分情節輕重，一律判處無期徒刑，明顯違反罪責原則。實務乃普遍依刑法第 59 條規定，減輕小額販毒者的刑度，至憲法法庭 112 年憲判字第 13 號判決公布後，則適用特別減刑規定，再減刑 1 次。
60. 相同問題，已經本案專家學者謝煜偉教授明確指出，參見謝煜偉教授提出之專家意見書，18 頁。
61. 參見法務部，96 年臺灣地區死刑存廢問題之民意調查報告書，11、18 頁。
62. 參見法務部，101 年死刑議題民意調查報告，34 至 39 頁。
63. 根據問卷之說明，為「犯罪者在死刑判決確定後，先觀察一段時間，如死刑犯已改過，則不執行而改為無期徒刑，如不改過，則不執行死刑的制度」，先不論該制度本身是否妥適，問卷調查結果至少反映出一般民眾未必認為在任何情況下非執行死刑不可，而仍保留給予死刑犯改過自新機會的態度。
64. 參見法務部，96 年臺灣地區死刑存廢問題之民意調查報告書，19、20 頁。
65. 參見法務部，101 年死刑議題民意調查報告，19 至 21 頁。
66. 學者亦指出，透過實證研究結果，可瞭解一般民眾對於廢死的態度其實存在著價值分歧，並非一味無條件支持死刑，如能提出足以打動民眾的替代方案，有可能改變民眾反對廢死的態度。參見周愫嫻，民意支持死刑的態度可改變嗎？臺大法學論叢第 46 卷第 2 期，2017 年 6 月，62 至 92 頁。
67. 巴丹岱爾著、謝殷哲譯，反對死刑 法國前司法部長與死刑的直球對決，2022年 12 月，114 頁。