最高法院101年度台上字第992號刑事判決
| 最高法院103年度台上字第2672號刑事判決 2012年3月8日 2012年3月14日 |
裁判史
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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 101,台上,992
【裁判日期】 1010308
【裁判案由】 殺人
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第九九二號
上 訴 人 陳祝賢
選任辯護人 劉憲璋律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一
００年八月二十三日第二審判決（一００年度上重訴字第一號，
起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第三六四０
、四三六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳祝賢部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人陳祝賢有其事實欄（下稱事實欄）所載殺
人之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍
論上訴人共同殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：(一)、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於
檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判
中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪
事實存否所必要者，得為證據。是被告以外之人於檢察事務官、
司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據，本無證據能力
，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第
一百五十九條之二規定，認有證據能力而採為證據。所謂「可信
性」要件，指該審判外陳述與審判中之陳述為比較，就陳述當時
之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情壓力或
其他外在因素，致污染其證詞之真實性等狀況予以觀察，先前之
陳述係在有可信為真實之特別情況下所為者而言。本件原判決理
由欄一(六)說明：證人陳眉汝、吳秀蕾、吳貴賓（已改名為吳凱彬
）、沈桓毅於警詢之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外所為之
陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定不具證據能力，
惟因上訴人迄至原審言詞辯論終結前均未聲明異議，乃審酌上開
證詞製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認
為以之作為證據應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規
定，認各該證人於警詢之陳述均具有證據能力等語（見原判決第
九頁第二十三行至第十頁第九行）。然上訴人及其辯護人迭於第
一審準備、審判程序及第二審準備程序時明白表示，對於上訴人
以外之人於警詢中所為審判外之陳述均爭執其證據能力，此有上
訴人之第一審選任辯護人張崇哲律師於民國九十八年七月二十九
日具名提出之刑事準備狀，第一審九十八年七月二十九日、九十
九年七月二十一日準備程序筆錄及九十九年十二月二日審判筆錄
，以及第二審一００年三月七日準備程序筆錄可稽（見第一審卷
第一宗第八十七、八十八、九十五頁，第一審卷第二宗第二頁反
面、第二０九頁，原審卷第五十七頁）。是上訴人及其辯護人對
於陳眉汝、吳秀蕾、吳貴賓、沈桓毅警詢中陳述之證據能力，既
已迭有爭執，自應依前揭說明闡述陳眉汝等四人先前於警詢所為
之陳述如何與審判中不符；其等先前陳述時之原因、過程、外在
環境等狀況，如何比其後審判中之陳述具有特別可信之情況，並
為證明犯罪事實存否所必要，而得以作為證據之理由。故原判決
前述理由欄一(六)之說明，謂上訴人「迄至原審言詞辯論終結前均
未聲明異議」等語，顯與卷內資料不符，已有未洽，又其據以論
述陳眉汝等四人之警詢陳述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條
之五第二項規定而得作為證據之理由，並採取陳眉汝、吳秀蕾、
吳貴賓、沈桓毅於警詢之證述作為判決之依據，尚嫌理由欠備，
且與證據法則相違背。(二)、當事人聲請調查之證據，如與本案待
證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由
內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有
重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見
，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於
判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，
其判決即難謂非違法。本件上訴人之辯護人於一００年三月七日
原審準備程序時，當庭表示並提出刑事準備狀，以八十六年八月
間被害人失蹤案，雲林縣警察局斗南分局（下稱斗南分局）刑事
組警員吳耀斌、陳萬恭曾經詢問陳眉汝四、五次；警員張定常曾
經詢問上訴人、陳眉汝、王金彬、沈桓毅等人為由，向原審聲請
函調該失蹤案件之偵查所得資料（包括筆錄、報案紀錄及證物等
），以查明上訴人、陳眉汝、張定常、王金彬、沈桓毅（下稱陳
眉汝等人）於案發當時所為供述之內容，此有該次準備程序筆錄
及刑事準備狀可考（見原審卷第五十九、六十頁）。原判決固於
理由內說明：「本院審酌本案俟被害人吳東明屍體經發現後，始
重起偵辦調查，可見吳東明失蹤後，上開警察機關縱有偵查該案
件，『其調查所得資料於本案犯罪無重大關係，且該案調查資料
既未經附於本案卷宗，當可知該案資料於本案犯罪之認定無重大
關係』，是本院認無函調之必要」等語（見原判決第三十頁第二
十一行至第二十五行）。但上訴人矢口否認有事實欄所載之殺人
犯行，且原判決亦援引證人即八十六年八月間任斗南分局斗南派
出所所長吳萬恭於偵訊時證稱：「（當時報案時間00000000是否
目擊者的報案時間？）是當時的之記載應該沒問題」、「（據吳
武等陳述有人報案，有人強押被害人吳東明並毆打吳東明的情形
如何？）我是派出所主管，說有人被強押上車，我當時要開會，
我派同仁前去，但是同仁沒有所獲，我再前往查看，看到現場斗
南民生路二旁各散落一支拖鞋，路旁有散落由塑膠袋所包裝之漫
畫書，由塑膠袋跟地面磨擦的痕跡，研判是有人跟他人發生爭執
將塑膠袋丟往地面所造成，我根據漫畫書的戳章，找到漫畫書店
，再從漫畫書店查詢才得知承租人的電話，連絡承租人二天，才
連絡上，而對方是吳秀蕾，連絡到時已經二天，經向她查詢才知
道，漫畫書是她弟弟所租，吳東明當時住在她所購買的『龍邸大
樓』公寓（下稱龍邸大樓）」、「（當時報案的人說押人的有幾
個？）報案人說有人被押走，但沒有講幾個人。」等語；陳眉汝
於偵訊時證稱：「（陳祝賢說如何處理吳東明？）他說他在樓下
等他，他帶三、四個小弟，他用東西把他臉蒙住……帶到彰化山
區」等語；證人即被害人之父親吳武等於偵訊證稱：「當時是吳
秀蕾的鄰居在談當時的情形，有說是四、五個人，有人拿棍子，
有的用拉的，把吳東明押上車」等語（見原判決第十九頁第二十
行至第二十頁第五行，第二十頁第八行至第十四行），資以認定
上訴人有於八十六年八月十六日，邀集姓名年籍不詳成年男子三
人，基於殺人之犯意聯絡，前往被害人之龍邸大樓住處樓下埋伏
，於當日晚間八時許，合力強押被害人上車，並在車上以鐵絲綑
綁上訴人雙手、雙腳，並用藍色寬面膠帶纏繞被害人嘴部、眼部
，將被害人強押至彰化縣溪州鄉圳寮村距陳祝賢住家約一千五百
公尺處之台灣糖業股份有限公司甘蔗園活埋等情（詳見原判決第
四頁第十行至第二十三行）。上情如果屬實，陳眉汝等人於被害
人失蹤案之警詢筆錄內容似與本件有密切之關連；被害人失蹤時
，當場似有吳秀蕾之鄰居目擊，則目擊者為何人，目擊之情形如
何等，均尚欠明瞭。以上疑點與陳眉汝於警詢、偵查及第一審審
理時指證上訴人有告訴伊如何強押被害人上車之過程似有重要之
關連性，且又非不易調查，或不能調查，事涉重典，實有究明釐
清之必要。乃原審未依聲請函調該失蹤案調查所得之證據資料，
即憑空論斷「其調查所得資料於本案犯罪無重大關係」，並遽採
陳眉汝之證詞為上訴人犯殺人罪之重要證據，自難昭折服，顯有
應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違法。(三)、上訴人究
竟夥同幾名不詳姓名之成年人或少年共同殺害被害人，攸關共同
正犯人數之認定及是否加重其刑之適用。原判決於理由內依據陳
眉汝於偵訊時證稱：「（陳祝賢說如何處理吳東明？）他說他在
樓下等他，他帶『三、四個小弟』，他用東西把他臉蒙住……帶
到彰化山區」等語，及被害人吳東明之父親吳武等於偵訊證稱：
「當時是吳秀蕾的鄰居在談當時的情形，有說是『四、五個人』
，有人拿棍子，有的用拉的，把吳東明押上車」等語，說明上訴
人確係有夥同「三名左右」人士（「至多為四名」）至龍邸大樓
樓下，俟被害人出現，將之強押離去之舉（見原判決第二十頁第
八行至第十八行），似認上訴人夥同之共犯人數無法確定，大約
三人左右，至多四人，至於究係成年人或少年則未進一步予以論
述，亦有未洽。上訴意旨執以指摘原判決關於上訴人部分違背法
令，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原
因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 三 月 十四 日
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