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最高法院101年度台上字第477號刑事判決

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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 101,台上,477
【裁判日期】 1010209
【裁判案由】 妨害性自主
【裁判全文】

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四七七號
上　訴　人　曹添壽
上列上訴人因妨害性自主案件，經台灣高等法院中華民國一００
年十一月二十四日第二審更審判決（一００年度上重更(一)字第二
四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第一
九三二號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判
決如下：
    主  文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
    理  由
本件原判決認定上訴人曹添壽有其事實欄所載犯行，因而撤銷第
一審之科刑判決，改判依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從
一重仍論處上訴人對十四歲以下之女子，利用駕駛供不特定人運
輸之交通工具之機會，以強暴、脅迫之方法為性交，而故意殺害
被害人罪刑（主刑部分處死刑），固非無見。
惟查：(一)、證人之陳述內容，有依個人感官知覺親自體驗而為事
實之陳述，亦有以聽自他人陳述之詞而為證言。前者係以其親身
之經歷作為證據之方法，自有證據能力；後者既未親自見聞或經
歷其所陳述之事實，純屬傳聞之詞，無從經由詰問或對質程序擔
保其陳述內容之真實性，故無證據能力，不得以之作為認定犯罪
事實之依據。又鑑定人乃受審判長、受命法官或檢察官所指定，
就其特別知識經驗，陳述或報告對於某事實判斷意見之第三人；
然鑑定人所陳述者，若僅係其如何採集檢體之過程，因係就其實
際體驗之事項而為作證，則仍為證人之性質，應依訊問證人之程
序為之。次按傳聞法則之重要理論依據，在於該傳聞證據未經當
事人之詰問予以核實，故予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之
詰問權，於審判程序表明同意該傳聞證據可作為證據，或知屬傳
聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原
供述人之詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處
分權之原則，刑事訴訟法第一百五十九條之五即規定於此情形，
乃例外經法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明
顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。原判決引用內政
部警政署刑事警察局民國○○○年○月○日刑醫字第０００００
０００００號函文，稱：「本次Ａ女（代號00000000，姓名、
年籍詳卷）陰道分泌物之採集，係由法醫石台平為之，其採集流
程為：將仰躺於解剖台之Ａ女雙腿拉開，由法醫以左手手指撐開
其陰道口，右手持棉棒伸入陰道最遠端之陰道後穹窿部位，向上
下左右（塗抹）採樣後抽出。採樣全程法醫均戴塑膠質手套以避
免污染，另採證完畢抽出時，並不會碰觸Ａ女陰道口……」等語
，以認定上訴人業以其陰莖進入Ａ女陰道，其強制性交之犯行已
得逞之論罪依憑（見原判決第五頁第八至二十行）；並於理由欄
說明：「本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之
陳述（含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院準
備程序中，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議
……本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他
瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當…
…得作為證據。」等由，而認上開函文具有證據能力（見原判決
第三頁第十二至十八行）。然觀卷附上開函文記載：「……本案
證物死者血液及陰道分泌物係由本局法醫室前主任石台平法醫師
執行採證及送驗……石台平法醫師已自本局退休，經詢問石法醫
，其答覆如下：『被害人仰躺於解剖台（其內容詳如上引原判決
所述）……』……石台平法醫師表示願意出庭接受具結訊問及詰
問……」等語（見原審卷第七十八、七十九頁），足見上開函文
所述內容，純係該局承辦人於聽聞石法醫之陳述後，所轉載之傳
聞，並非該承辦人基於其個人感官知覺親自體驗而為事實之陳述
（按石法醫雖係檢察官囑託法務部法醫研究所鑑定Ａ女死因之鑑
定人，然其就上開事項為作證，則屬證人之性質）。又上開函文
並未檢附石法醫之筆錄供參，則石法醫所陳述之內容究為何，上
開函文所轉載者有無遺漏或誤解石法醫之陳述均無從查明，原判
決逕以上開函文作為本案論罪之證據是否適當，似非無疑；而上
開檢體採樣之過程為何？攸關上訴人對Ａ女所為強制性交之行為
是否已達既遂階段之判斷，與上訴人之利益有重大關係。本件石
法醫並非無從傳喚到庭作證，原審就上開部分未予究明，遽為判
決，亦有調查未盡之違背法令。(二)、刑事訴訟以直接審理為原則
，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判
決基礎。故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當
事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀，或告以要旨，此項程序為
公開審判期日所應踐行者，否則，即係於審判期日所應調查之證
據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然違背法令。原審
審判長於審判期日並未將「台灣基隆地方法院檢察署勘驗筆錄」
、「○○○年○月○日台北市政府警察局南港分局被告同意提供
唾液檢體檢驗調查筆錄」，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，
使其等有辯論之機會，此有原審審判程序筆錄在卷可查（見原審
卷第一０五、一０六頁），遽採為上訴人之論罪證據（見原判決
第四頁第八行、第五頁第一至二行），所踐行之訴訟程序亦有違
背法令。以上為本院得依職權調查之事項，原判決既有上開違法
之理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中    華    民    國  一○一  年    二    月    九    日
                      最高法院刑事第九庭
                          審判長法官  賴  忠  星  
                                法官  呂  丹  玉  
                                法官  吳      燦  
                                法官  蔡  名  曜  
                                法官  葉  麗  霞  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國  一○一  年    二    月   十四   日
                                                      V

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