最高法院100年度台上字第2808號刑事判決
| 最高法院100年度台上字第2808號刑事判決 2011年5月26日 2011年6月1日 |
Ａ女：陳盈汝；
臺灣基隆地方法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 99,重訴,7
【裁判日期】 990810
【裁判案由】 殺人等
【裁判全文】
臺灣基隆地方法院刑事判決 99年度重訴字第7號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 曹添壽
指定辯護人 本院公設辯護人林富貴
上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1932
號），本院判決如下：
主 文
曹添壽對未滿十四歲以下之女子，利用駕駛供不特定人運輸之交
通工具之機會以強暴、脅迫之方法而為性交，而故意殺害被害人
，處死刑，褫奪公權終身，並應於刑之執行前令入相當處所，施
以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。扣案已拆解之
膠帶壹段及柒片均沒收之。
事 實
一、曹添壽成年人於民國89年間，以駕駛計程車為業，於民國89年9 月10日（起訴書誤載為11日，業經蒞庭檢察官更正），基於強制性交之犯意，攜帶膠帶，預謀利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會，以強暴方法對不特定女性乘客為強制性交，於同日晚間約6 時許，因載客而至基隆市七堵區明德二路附近，適遇已滿12歲未滿14歲少女之陳盈汝(76年6月間生）攔車，遂於陳盈汝上車後，暗自將車門上鎖，駕車往基隆市七堵區長安街方向行駛，行經百福橋，因未右轉上百福橋往陳盈汝住處方向行駛，陳盈汝察覺有異，出言阻止，惟曹添壽基於妨害自由及強制性交之犯意，向陳盈汝表示：我載妳去玩等語後，仍不顧陳盈汝反對，逕將陳盈汝載至基隆市七堵區長安街新臺五線陸橋下，陳盈汝坐困車內，無從求救，以此非法剝奪陳盈汝之行動自由，曹添壽停妥車輛後，迅速自駕駛座跨越至後座，喝令陳盈汝脫去褲子及內褲，並恫稱不從即欲對之傷害，見陳盈汝不從，又不顧陳盈汝之反抗，動手強脫陳盈汝之褲子及內褲，強將性器官插入陳盈汝之性器官而為性交，其間因陳盈汝持續抵抗，曹添壽遂取其預先置於手煞車旁之膠帶，纏繞陳盈汝之口部，減低其呼救音量，並以雙手掐住陳盈汝之頸部，致其痛苦而無力抵抗，而以此強暴、脅迫方式對陳盈汝為強制性交得逞，曹添壽逞其獸慾後，命陳盈汝自行穿上內褲及褲子，旋因慮及其並未遮掩營業小客車駕駛人執業登記證，陳盈汝可能知悉其姓名，竟基於殺人之犯意，先以雙手用力掐住陳盈汝之頸部，復自後以手肘強勒陳盈汝之頸部，欲勒斃陳盈汝，致陳盈汝頸部產生多數不規則形挫傷，見陳盈汝失去意識後，為確保其已死亡，又取膠帶纏繞陳盈汝之口鼻，終致陳盈汝因窒息而死亡，確認陳盈汝死亡後，曹添壽即基於遺棄屍體之犯意，駕車至基隆市長安街233 巷附近一偏僻處，將陳盈汝屍體丟下車，拖行至路邊，致陳盈汝右側頭面部產生廣泛拖擦傷後，揚長而去。
嗣曹添壽於99年3 月2 日，另涉強制性交案件（該案現由臺灣士林地方法院檢察署以99年度他字第782 號偵查中），為警依據去氧核醣核酸採樣條例採集其去氧核醣核酸（即DN 甲）建檔，經比對資料後發覺其去氧核醣核酸與陳盈汝被害後陰道所採集之精子細胞去氧核醣核酸相符，於99年4 月15日16時許，在臺北市○○區○○街000 號4 樓之遊民收容中心，持臺灣基隆地方法院檢察署核發之拘票，拘提曹添壽到案並扣得其所有供犯本案用之已拆解膠帶1 段及7 片，陳盈汝之陰道棉棒1 支、陳盈汝案發時所穿著之內褲（內有衛生棉）1 片、T 恤1 件、安全褲1 件、內衣1 件、外套1 件，牛仔裙1 件、襪子1 雙。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。
本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及文書，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本案認定事實所引用文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。
本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體部分：一、訊據被告曹添壽對於上揭事實坦承不諱，並經告訴人3409－9922Ａ於警詢、偵訊指訴歷歷、證人3409－9922Ｂ於警詢證述，證人即報案人黃嘉寧、林春玉於警詢，證人陳健國、林宜玟、蘇育智、楊瑋琳、謝易安、許筱薇、蕭榮益於警詢證述明確，復有卷附基隆市警察局第三分局變死案件刑事案件初步調查報告書、台灣基隆地方法院檢署勘驗筆錄2 份、驗斷書、現場勘驗、相驗、解剖照片、相驗屍體證明書、命案現場模擬照片、法務部法醫研究所鑑定書、內政部警政署刑事警察局89年11月8 日鑑驗書、99年4 月14日鑑定書、99年3 月2 日臺北市政府警察局南港分局被告同意提供唾液檢體檢驗調查筆錄、陳屍地現場照片、陳屍地點現場蒐證照片、0910專案偵查資料、命案簡報、偵查報告、刑案現場測繪圖、被告書寫給檢察官之信函、被害人真實姓名年籍代號對照表在卷可稽，此外復有已拆解膠帶1 段及7 片均、陳盈汝之陰道棉棒1 支、陳盈汝案發時所穿著之內褲（內有衛生棉）1 片、T 恤1 件、安全褲1 件、內衣1 件、外套1 件，牛仔裙1件、襪子1 雙扣案可資佐證（99證字第1116號）。
另關於「被害人Ａ女之陰道棉棒及內褲均檢出同一男性DN甲 型別，被害人曾遭性侵殆無疑義。
被害人口鼻遭纏貼膠布，兇嫌之動機應係『確保殺害』」，即在頸部徒手絞勒，被害人已呈瀕死狀態，仍嫌不足，再加上致命一著，再棄置（棄屍），其致被害人於死地之決心明顯。
死者右側頭面不知廣泛擦傷研判係墜車所致，其傷痕下端平齊，可知係在口鼻纏貼膠布之後才發生墜車。
又因傷痕之生命反應不明顯，墜車可能已死亡。
死亡原因：甲、窒息。
乙、頸部徒手絞勒。
死亡方式：他殺」等情，此有法務部法醫研究所（89）法醫所醫鑑字第1126號鑑定書1 件在卷可憑（見相驗卷第122 至16 1頁）。
又被告另外涉嫌強制性交案件，為警依據去氧核醣核酸採樣條例採集其去氧核醣核酸（即DN 甲）建檔，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「‧‧‧2.涉嫌人曹添壽之DN甲-STR型別經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，發現與基隆市警察局第三分局89年9 月14日基警分三刑字第09 14 號刑事案件證物採驗紀錄表送檢『0000-0000 命案』死者陰道棉棒精子細胞層、安全褲標示處1 血跡、內褲標示處2 血跡之DN甲-STR 相同，該15組型別在台灣地區中國人口分布機率為預估為1.47×10之負19次方。
」，此有內政部警政署刑事警察局89年11月8 日（八九）刑醫字第13 5982 號鑑驗書及99年4 月14日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見99年度偵字第19 32 號偵查卷第29至32頁），足以證明被告為警採集其DN甲 建檔，比對資料後發覺其去氧核醣核酸與陳盈汝被害後陰道所採集之精子細胞去氧核醣核酸相符。
綜上，被告之自白核與事實相符，足堪採信。
而被告行為時之精神狀態，經本院送請台北榮民總醫院鑑定結果，認「(一)案發前曹員常有使用酒精後造成行為偏差之情形，曹員應有『酒精有害使用』之情形，曹員於鑑定時無顯精神病症狀，曹員的智力測驗大約在中下智能範圍，曹員自填量表的結果無法做為參考。
曹員於鑑定時雖表示案發行為前有使用酒精之情形，但由檢察官起訴書及曹員於筆錄有關犯罪事實記載，曹員當時並無意識不清之情形，曹員案發行為亦無明顯精神病症狀（如聽幻覺或妄想）控制或影響之情形，以曹員之智能狀況推斷，曹員亦應能辨識其行為違法，故曹員於犯罪『行為時』並無因精神障礙或其他心智缺陷，至不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而行為之能力之情形，亦無因前原因，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形。
」等語，有台北榮民總醫院精神鑑定告書附在本院卷可稽。
則被告曹添壽於本案行為時，並無心神喪失、精神耗弱之情形。
從而，被告妨害自由、加重強制性交而故意殺人及遺棄屍體之犯行，均屬事證明確，犯行均應堪認定。
二、新舊法比較（法律修正後之比較適用）：
刑法及刑法施行法部分條文於94年2 月2 日公布修正，於95年7 月1 日生效實施。
其中修正前刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而修正後刑法第2 條第1 項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。
刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。
所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。
行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。
新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。
而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。
(一)被告於89年9 月10日行為時，刑法加重強制性交罪，及強制性交而故意殺害被害人部分，業經立法院修正通過，並於88年4 月21日經總統公布實施，而於同年月23日生效，修正前刑法第223 條規定：「犯強姦罪而故意殺被害人者，處死刑」之規定業經刪除，惟另增列刑法第226 條之1 ，該條規定：「犯第221 條、第222 條、第224 條、第224 條之1 或第225 條之罪，而故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑」，其前段與已刪除之原第223 條意旨相同，且將法定刑唯一死刑，改為死刑或無期徒刑，先予敘明。
又被告行為後刑法第222條第1 項原規定：「犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，已於94年2 月2 日修正為：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以新法較有利固有利於被告，然本案被告對未滿十四歲以下之女子，利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會以強暴、脅迫之方法而為性交而殺害被害人，係犯刑法第222 條第1 項第2 款、第6 款，且被告殺害被害人，而犯刑法第226 條之1 之加重強制性交而故意殺被害人罪之法定刑度相同，故本案被告此部分犯行，勿庸為新舊法之比較，應予敘明。
(二)關於「性交」之定義：按性交者係以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為，修正前刑法第10條第5項 定有明文。
修正後刑法就上開性交之定義非僅係單純文字之修正，是該條文仍屬法律之變更而有新舊法比較之問題。
惟經比較新舊法有關性交定義規定之結果，修正後刑法對被告並非較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第10條第5 項之規定。
(三)關於罰金刑：刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪，其法定刑之罰金部分原為銀元300 元以下罰金，且自24 年7月1 日刑法施行後即未再修正。
依增訂之刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。
」，修正刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後刑法剝奪他人行動自由罪之罰金刑最高為新臺幣9,000元，最低為新臺幣1,000 元，然依修正前之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高10倍及刑法第33條第5 款規定之罰金最低額銀元1元 計算，剝奪他人行動自由罪之罰金刑最高為銀元300 元，最低額為銀元1 元，折算為新臺幣後，修正前、後刑法剝奪他人行動自由罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣9,000 元，然修正前罰金刑最低額僅為新臺幣3 元，遠低於修正後刑法之罰金刑最低額新臺幣1,000 元，比較修正前後之刑罰法律，自以修正前之刑罰法律較有利於被告。
(四)修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定；被告所犯以非法方法剝奪人之行動自由、對未滿十四歲以下之女子，利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會以強暴之方法而為性交而殺害被害人及遺棄屍體犯行，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。
比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，對被告有利。
(五)被告為上開妨害自由、加重強制性交而故意殺害被害人及遺棄屍體之犯罪行為，經比較修正前、後之規定，修正後之規定，並非較有利於被告，揆諸最高法院95年第8 次刑事庭會議決議，綜其全部罪刑之結果為之比較後，綜合上述各條文修正前、後之比較，被告就上揭犯罪事實一之犯行，依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，應整體適用有利於被告之修正前刑法相關規定。
至於，有關修正後之刑法第37條第2 項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑之下限，由6 月提高為1 年部分；因褫奪公權係從刑，應依附主刑一併適用修正前之刑法規定。
另沒收亦屬從刑，亦應依附主刑一併適用修正前之刑法規定。
三、論罪科刑：
(一)按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利法第70條第1 項前段所定，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第681 號判決要旨參照），查被害人陳盈汝係76年6 月間生，於本件案發當時係已滿12歲未滿14歲之少女，有其真實姓名對照表可憑，又按被告行為後，「兒童及少年福利法」於92年5 月28日公布，同年月30日生效施行，被告前揭犯行後，兒童及少年福利法第70條第1 項「成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定始生效施行，此係原少年福利法、少年事件處理法所無之規定，依照罪刑法定主義之規定，無庸為被告罪刑之加重。
次按強制性交婦女而剝奪該婦女之行動自由時，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，除該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，應成立單一之強制性交罪外，另成立妨害自由罪（最高法院68年臺上字第198 號判例、70年臺上字第1022號判例參照）。
按強制性交而故意殺被害人罪，為結合犯。
而所謂結合犯，乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合犯一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間有所關連，即可成立結合犯。
至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何？只須二行為間具有密切之關連，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。
核被告所為係犯：
１.被告曹添壽駕駛計程車不顧陳盈汝反對，逕將陳盈汝載至基隆市七堵區長安街新臺五線陸橋下之妨害自由犯行，並非強制性交行為之著手開始，揆諸上開說明，應另成立妨害自由罪。
核被告此部分以非法方法妨害陳盈汝自由之所為，係犯刑法第302 條第1 項之以非法方法剝奪人之行動自由罪，起訴書業已記載此部分犯罪事實，應認此部分事實業經檢察官提起公訴，並經蒞庭檢察官已予補充更正此部分所犯法條，併予敘明。
２.又被告在其駕駛之計程車內，強暴、脅迫、恐嚇被害人陳盈汝與之性交，強脫陳盈汝之褲子及內褲，強將其性器官插入陳盈汝之性器官而為性交，並以其預先置於手煞車旁之膠布，纏繞陳盈汝之口部，減低其呼救音量，並以雙手掐住陳盈汝之頸部，至使被害人陳盈汝無力抵抗強制性交得逞，旋因慮及其並未遮掩營業小客車駕駛人執業登記證，陳盈汝可能知悉其姓名，而以雙手用力掐住陳盈汝之頸部，復自後以手肘強勒陳盈汝之頸部，復以膠布纏繞陳盈汝之口鼻，終致陳盈汝因窒息而死亡，核被告此部分所為，係犯刑法第226 條之1 前段即犯刑法第22 2條第1 項第2 、6 款之強制性交而故意殺被害人罪。
起訴書認為被告此部分所為係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪、第271 條第1 項殺人罪云云，見解尚有未洽，惟此部分業經蒞庭檢察官當庭予以補充更正，起訴法條毋庸變更。
被告對於陳盈汝強制性交之過程中，對甲女所為之猥褻行為，係其為性交行為中之部分動作，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。
３.被告於陳盈汝死亡後，駕車至基隆市長安街233 巷附近一偏僻處，將陳盈汝屍體丟下車，拖行至路邊，其遺棄屍體所為，係犯同法第247 條第1 項之遺棄屍體罪。
起訴書業已記載此部分犯罪事實，應認此部分事實業經檢察官提起公訴，並經蒞庭檢察官已予補充更正此部分之所犯法條，併予敘明。
(二)被告所犯上述以非法方法剝奪人之行動自由、加重強制性交而故意殺被害人及遺棄屍體犯行間，依修正前刑法牽連犯之規定，從一重之加重強制性交而故意殺被害人處斷。
(三)爰審酌被告係因性侵至親之女兒，經警依法採集DN甲 建檔，經比對資料後發覺其DN甲 與本案被害人陳盈汝被害後陰道所採集之精子細胞DN甲 相符，法網恢恢，疏而不漏，天理昭彰，冥冥中自有定數，被告為逞獸慾，藉駕駛計程車搭載當時未滿14歲之年幼柔弱被害女子，以其預先置於手煞車旁之膠布，纏繞被害人陳盈汝之口部，減低其呼救音量，並以雙手掐住陳盈汝之頸部，致其痛苦而無力抵抗，壓制被害人之反抗予以強制性交得逞後，恐被害人陳盈汝可能知悉其姓名，除以手肘強勒陳盈汝之頸部，並以膠帶纏繞陳盈汝之口鼻，終致被害人死亡，其手段兇殘，泯滅人性，罪無可逭，被告犯罪手段殘忍，令人髮指，嚴重影響社會秩序，且其自案發後迄今十餘年來，不知悔改，甚至性侵至親女兒，不見有絲毫悔意，刑罰對其顯已不能收教化之效，非使與社會永久隔離，實不足保障公眾生命安全，尤其以兇殘手段殺害手無縛雞之力之柔弱女性，斟酌再三，欲求其生而不可得；參酌蒞庭檢察官一再動陳被告本案犯行惡性嚴重，影響社會治安甚巨，非處以極刑無法昭炯戒，本件被告罪大惡極，人神共憤，非處以極刑無法昭炯戒，爰諭知處以死刑，並依法宣告褫奪公權終身。
查本件被告犯罪行為雖在96年4 月24日以前，惟被告係犯刑法第226 條之1 前段之罪，已經本院宣告死刑，依中華民國罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定，不予減刑，至被告所犯刑法第302 條第1 項、第247 條第1 項之罪，與被告所犯前述刑法第226 條之1 前段之罪，具有裁判上一罪之關係，亦不予減刑，併此敘明。
(四)另被告行為後，刑法第91條之1 第1 項規定亦已修正施行，修正前該條文內容為：
「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。
有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，修正後之內容則為「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條、第332條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：
一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
」而依據最高法院96年1 月29日刑事庭會議決議內容，認應採取舊法「刑前治療」制，對被告較為有利。
而本院將被告送台北榮民總醫院鑑定結果，認「(二)曹員之經神科診斷為『酒精有害使用』，曹員在犯危險性評估屬高危險，再犯率極高，故就本案有關性侵害行為，曹員有先以治療之必要」等語，有台北榮民總醫院精神鑑定告書附在本院卷可稽。
是本件依鑑定結果應將被告送入相當處所施以治療之必要，附為敘明。
(五)沒收部分：
末按，扣案已拆解之膠帶1 段及7 片乃被告所有之物，此據被告供承在卷，且係供被告對被害人陳盈汝為本案加重強制性交而殺害被害人犯罪所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2 款法併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第226 條之1 前段、第247 條第1 項、第302 條第1
項、第55條（修正前）、第37條第1 項（修正前）、第91條之1
第1 項（修正前）、第38條第1 項第2 款（修正前），修正前罰
金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 鄭景文
法 官 陳姵君
法 官 黃永定
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
書記官 劉珍珍
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第222條（加重強制性交罪）
I犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
II前項之未遂犯罰之。
刑法第226條之1
犯第221條、第222條、第224條、第224條之1或第225條之罪，而
故意殺害被害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處
無期徒刑或10年以上有期徒刑。
刑法第247 條第1 項（侵害屍體罪、侵害遺骨遺髮殮物遺灰罪）
損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處6 月以上5 年以下有期徒刑
。
刑法第302 條（剝奪他人行動自由罪）
I私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以
下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
II因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者
，處3 年以上10年以下有期徒刑。
Ⅳ第 1 項之未遂犯罰之。
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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 100,台上,2808
【裁判日期】 1000526
【裁判案由】 妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二八○八號
上 訴 人 曹添壽
上列上訴人因妨害性自主案件，經台灣高等法院中華民國一００
年三月十一日第二審判決（九十九年度上重訴字第五六號，起訴
案號：台灣基隆地方法院檢察署九十九年度偵字第一九三二號）
後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人曹添壽有其事實欄所載犯行，因而撤銷第
一審之科刑判決，改判依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從
一重論處上訴人對十四歲以下之女子，利用駕駛供不特定人運輸
之交通工具之機會，以強暴、脅迫之方法為性交未遂，而故意殺
害被害人罪刑（主刑部分處死刑），固非無見。
惟查：(一)、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，
而屬依法應予調查之證據，苟未依法調查或雖已調查而未調查明
白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法
令。原判決理由欄說明法醫對Ａ女（姓名年籍詳卷）遺體進行驗
屍時，發現Ａ女「月經來潮，處女膜完整」，顯見Ａ女被害時適
逢月經，且其處女膜未有破裂傷，則上訴人於警詢時所稱：伊本
來要插入她的陰道，但當時她有反抗不好插入，所以在陰道外部
磨蹭時就射精等語，亦屬有據。雖鑑識人員於採集Ａ女陰道跡證
時，在該陰道棉棒上採得上訴人之精子細胞層，但上訴人既係在
Ａ女陰道外部磨蹭射精，則於Ａ女陰道口應留有精子細胞層，鑑
識人員於將棉棒伸入Ａ女陰道採證時，既經過陰道口，則該棉棒
自會沾有上訴人精子細胞層，是尚難單以該採證棉棒有上訴人之
精子細胞層一節，認定上訴人性器確有插入Ａ女性器，上訴人強
制性交犯行應僅止於未遂等由（見原判決第六頁第十七行至第七
頁第十一行）。然依上訴人於偵查中供稱：伊已忘記當時是否有
插入Ａ女之陰道等語（見偵字第一九三二號卷〈下稱偵卷〉第八
十九頁），及於原審時供稱：案發迄今已十年了，伊不太清楚當
時有無插入Ａ女之性器官等語（見原審卷第一０四頁反面）；暨
依卷附法務部法醫研究所民國一００年二月八日法醫理字第０九
九０００五四二一號函及所附法醫文書審查鑑定書所載（見原審
卷第五十二至六十頁）：根據文獻報告，青少年（十二至十七歲
，平均十四．八歲）遭性侵案件中，犯嫌性器官縱有插入死者性
器官，死者之處女膜仍有近百分之五十的可能性呈無受損之狀態
等情。則能否逕以驗屍時發現Ａ女「月經來潮，處女膜完整」，
及上訴人於警詢時之供述，即認定上訴人對Ａ女所為之強制性交
犯行僅止於未遂階段，尚非無疑。又法醫係採集Ａ女「陰道內」
分泌物而檢測出有上訴人之精子細胞反應等情，有卷附偵查報告
可憑（見聲拘字第一四號卷第四頁）；況原判決理由欄上開所
「上訴人既係在Ａ女陰道外部磨蹭射精，則於Ａ女陰道口應留有
精子細胞層，鑑識人員於將棉棒伸入Ａ女陰道採證時，既經過陰
道口，則該棉棒自會沾有上訴人精子細胞層」等由。倘若非虛，
上訴人既係射精於Ａ女陰道外部，則Ａ女之內褲或安全褲應會沾
染上訴人之精液，何以竟未在該處採得分泌物而驗出上訴人之精
子細胞層（依卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書所載〈見相驗
卷第一七六頁〉，內褲及安全褲上僅採得上訴人遺留之血跡）。
原審就上開疑點，未予說明、釐清，亦未函詢有關機關查詢本件
採集陰道分泌物之流程及採集過程中有無遭污染之可能，即遽為
有利於上訴人之判斷，自有調查未盡之違背法令。(二)、原判決理
由欄另明檢察官提示法醫鑑定意見：「被害人陰部及大腿內側
，無抵抗傷痕，推論係瀕死狀態遭侵害（未抵抗）或與死者熟識
（不必抵抗）」，問上訴人有何意見時，上訴人稱：應該是法醫
鑑定結果較為正確；並於檢察官同庭訊問：「是否性侵她時，用
手掐住她的脖子，所以她無力抵抗，才沒有抵抗傷？」時，答稱
：「是的」。然法醫上開鑑定意見僅係根據情況證據（死者外陰
部、陰部、兩側大腿內側、內衣褲無抵抗傷痕）所得之推論結果
，惟若Ａ女係處於「瀕死狀態」時遭到性侵害，則Ａ女被發現時
如何會有著內褲、裙子；參以上訴人自始即未曾供述有強行扳開
Ａ女雙腿或有攻擊Ａ女下半身之動作，而Ａ女外陰部、陰部、兩
側大腿內側、內衣褲等處皆無抵抗傷痕，亦可證明上訴人並無強
行扳開Ａ女雙腿或有攻擊Ａ女下半身之行為。由此可證上訴人於
警詢、偵查時供述：伊於性侵Ａ女後，叫Ａ女自行穿衣之供述，
應與事實相符，鑑定意見所稱：「瀕死狀態」遭侵害等語，尚不
可採。上訴人所為上開「是的」之回答，應係迎合檢察官之問話
而為，尚難認確係其依自己真實記憶所為之陳述，不能憑為認定
事實之依據等由（見原判決第五頁倒數第六行至第六頁第十六行
）。然以Ａ女被發現時有穿著內褲及裙子（見偵卷第十三頁所附
照片），遽以推論係Ａ女生前自行穿上，已有可議（可否完全排
除係上訴人所為？）。又依上訴人於偵查中供稱：應該是法醫鑑
定結果較為正確，因為時間太久，而且伊有喝酒，所以已經記不
太清楚如何性侵害之情節等語（見偵卷第七十一頁），是上訴人
於警、偵訊所為之供述（即非趁Ａ女瀕死之際，性侵害Ａ女，性
侵害完後，叫Ａ女自行穿衣等節），是否確實與事實相符，亦有
待商榷。參以原判決理由欄所引用上訴人之供述，稱：伊於性
侵Ａ女時，有強脫Ａ女內褲及裙子，伊本來要插入她的陰道，但
當時她有反抗不好插入等語（見原判決第六頁第十至十一、二十
一至二十二行）。上訴人既須強脫Ａ女之內褲及裙子，且因Ａ女
反抗致無法順利得逞，衡情Ａ女當時必係極力抗拒；況上訴人於
警詢亦供稱：Ａ女有反抗，對伊踢打，也有大叫不要及呼救等語
（見偵卷第十頁反面）。如果無訛，於Ａ女如此反抗之情形下，
其內褲及裙子或外陰部、陰部及兩側大腿內側豈可能如卷附法務
部法醫研究所鑑定書所載：「死者之外陰部、陰部及兩側大腿內
側，甚至內衣褲，均未見抵抗傷痕」等情（見相驗卷第一四五頁
）。原判決就上開不利於上訴人之證據，未予採納，並未說明理
由，亦有理由欠備之違誤。(三)、原判決理由欄說明上訴人行為後
，刑法第九十一條之一第一項規定亦已修正施行，比較新、舊法
之規定，應採取舊法「刑前治療」制，對上訴人較為有利；而經
第一審將上訴人送請台北榮民總醫院鑑定結果，認上訴人之精神
科診斷為「酒精有害使用」，上訴人再犯危險性評估屬高危險，
再犯率極高，故就本案有關性侵害行為，上訴人有先以治療之必
要等情。因修正前法條並未排除死刑犯之適用，是本件仍依鑑定
結果，為將上訴人送入相當處所施以治療處分之諭知等由（見原
判決第十三頁以下理由欄參、三之(三)部分）。然修正前刑法第九
十一條之一規定，係以被告將來執行徒刑完畢後，有再出監之可
能性為前提，進而以矯正被告異常人格及行為，使其習得自我控
制之能力，以達到預防再犯為目的，上訴人現遭羈押，而既經宣
告死刑，一經行刑即無可能再出監。原判決認上訴人有於刑之執
行前令入相當處所，施以強制治療之必要，亦有可議。以上為本
院依職權應調查之事項，原判決既有上開違法之理由，應認有發
回更審之原因。又原判決理由欄雖已說明其所引用之各項被告以
外之人之供述證據、文書證據及案發現場照片、相驗照片等均有
證據能力（其中各項鑑定書函，依刑事訴訟法第二百零八條規定
亦有證據能力）。惟就其所另引用之已拆解膠帶一段及七片，Ａ
女案發時所著之內褲、Ｔ恤、安全褲、內衣、外套、牛仔裙、襪
子等物（見原判決第四頁第十一至十三行），何以具有證據能力
，卻漏未說明。案經發回，更審時併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 一 日
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