最高法院96年度台上字第5170號刑事判決

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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 96,台上,5170
【裁判日期】 960928
【裁判案由】 殺人等罪
【裁判全文】

最高法院刑事判決      九十六年度台上字第五一七0號
上 訴 人 乙○○
      丙○○
上 列一 人
選任辯護人 謝依良律師
上 訴 人 甲○○ 男民國60年3月20日生
          住台灣省台中縣豐原市○○里○○街582
          (在押)
選任辯護人 林瑞成律師
上列上訴人等因殺人等罪案件,不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十六年五月三十日第二審判決(九十五年度矚上重訴字第
一三八八號,起訴案號:台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵
字第六七八二、六九六五《原判決漏載》;九十四年度偵緝字第
五九二、五九三號;九十五年度偵字第二五九《原判決漏載》、
四一八、四二六《原判決漏載》、七八五、一一三二《原判決漏
載》、二一九三號;九十五年度偵緝字第八、四七、四九號),
提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。
    理  由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○共同連續殺人
、共同連續意圖勒贖而擄人、共同連續未經許可持有手槍、步槍
、槍榴彈部分,及甲○○共同連續意圖勒贖而擄人、共同連續未
經許可持有手槍、步槍、槍榴彈部分之科刑判決,改判仍論乙○
○以共同連續未經許可,持有手槍、步槍、槍榴彈罪,累犯,處
有期徒刑玖年,併科罰金新台幣肆拾萬元;又共同連續殺人罪,
累犯,處死刑;又共同連續意圖勒贖而擄人罪,處無期徒刑;併
均為相關從刑之宣告及諭知罰金易服勞役之折算標準,暨就主刑
及褫奪公權部分,定其應執行之刑為死刑,褫奪公權終身。論丙
○○以共同連續未經許可,持有手槍、步槍、槍榴彈罪,處有期
徒刑捌年捌月,併科罰金新台幣參拾陸萬元:又共同連續殺人罪
,處死刑;又共同連續意圖勒贖而擄人罪,處無期徒刑;併均為
相關從刑之宣告及諭知罰金易服勞役之折算標準,暨就主刑及褫
奪公權部分定其應執行之刑為死刑,褫奪公權終身。論甲○○以
共同連續未經許可,持有手槍、步槍、槍榴彈罪,累犯,處有期
徒刑玖年,併科罰金新台幣肆拾萬元;又共同連續意圖勒贖而擄
人罪,處無期徒刑,褫奪公權終身;併均為其他相關從刑之宣告
及諭知罰金易服勞役之折算標準,暨就主刑部分定其應執行之刑
為無期徒刑。固非無見。
惟按:(一)、刑法修正刪除牽連犯之規定前,若未經許可,持有槍
、彈犯他罪,兩罪間之關係,得否適用修正前刑法第五十五條從
一重處斷,端視其開始持有之原因為斷。如意圖犯某罪而持有槍
、彈後,果以之犯該罪,兩罪間即有牽連犯之適用。若早已非法
持有槍、彈後,另起意犯罪,或意圖犯甲罪而持有槍、彈,卻持
以犯乙罪,則均應以數罪併罰論處。原判決於事實欄認定:上訴
人乙○○、丙○○於民國九十三年十一月二十七日共同基於殺人
之概括犯意,分持CZ─75型手槍、克拉克17C型手槍(均
含子彈)射殺林佳輝、李文宗、洪勝宏等人等情(見原判決事實
二)。而就上訴人乙○○、丙○○持有上開手槍之初,是否原有
持之犯本件殺人罪之意圖一節,並未詳加認定記載,致其於理由
內說明:上訴人乙○○、丙○○所犯殺人罪與持有手槍二罪間,
有方法結果之牽連關係,應依修正前刑法第五十五條規定,從一
重之殺人罪處斷等旨(見原判決第二十四頁,理由乙、三之(二)倒
數第九至七行),失其事實之依據,適用法律是否正當即無憑判
斷,已屬無可維持。(二)、未經許可,無故持有槍、彈罪,其持有
之繼續,為行為之繼續,至持有行為終了時,均論為一罪,不得
割裂。原判決就上訴人乙○○、丙○○二人所犯共同殺人罪及乙
○○、丙○○、甲○○三人(下稱上訴人等三人)所犯共同擄人
勒贖罪部分,於理由欄內先係說明:該殺人及擄人勒贖罪各與其
所犯持有手槍等罪,有修正前刑法牽連犯之關係,應分別從一重
之殺人及擄人勒贖罪處斷云云;繼而又謂:上訴人乙○○、丙○
○共同殺人及上訴人等三人共同擄人勒贖後之繼續持有手槍等行
為,仍應再依槍砲彈藥刀械管制條例等相關規定處斷,並與所犯
殺人、擄人勒贖罪分論併罰等語(見原判決第二十四頁,理由乙
、三之(二)末九行;第二十五頁,理由乙、三之(三)末八行;第二十
六頁,理由乙、三之(四)末九行及三之(五)末五行),對於上訴人乙
○○、丙○○共同殺人及上訴人等三人共同擄人勒贖前後之繼續
持有手槍等行為,予以割裂而為重複之評價處罰,自有判決適用
法則不當之違法。(三)、判決所載之事實及理由不相一致者,亦屬
判決所載理由矛盾。依原判決認定之事實,上訴人乙○○持CZ
─75型手槍(槍枝管制編號:0000000000),於其
所犯殺人罪之現場共射擊子彈六發(朝林佳輝射擊一槍打中玻璃
;朝向傅翌豪右腹部、右手各射擊一槍;對洪勝宏共射擊三槍)
等情(見原判決第五頁,犯罪事實二;第三十五至三十六頁,附
表二編號一)。倘若不虛,則遺留於上開殺人現場之該CZ─7
5型手槍擊發之彈殼至多應僅六顆;然原判決於理由內則引用內
政部警政署刑事警察局九十五年一月九日刑鑑字第0九五000
0五三七號函(見第一審卷(一)第二五四頁),說明現場扣案彈殼
十四顆中之七顆,與槍枝管制編號0000000000之槍枝
(即前揭CZ─75型手槍)試射彈殼之彈底特徵紋痕均相吻合
,認係由該槍枝所擊發等旨(見原判決第十五頁第七至十七行)
。是上訴人乙○○持CZ─75型手槍究係射擊六顆或七顆子彈
?如係七顆,則除原判決所認定之射擊六槍外,其餘一槍係基於
何種犯意,向何人或何處射擊?悉欠明瞭。原審未予調查釐清,
遽為判決,顯有調查職責未盡及認定之事實與所憑之證據資料不
相適合之違誤。(四)、偽造之署押,除已滅失而不復存在者外,不
問屬於犯人與否,均應依刑法第二百十九條之規定沒收之,此係
對於同法第三十八條之特別規定,係採必須沒收主義,更不以其
已經扣押為必要。原審就上訴人等三人犯擄人勒贖罪所牽連觸犯
之行使偽造私文書罪部分,係認定:上訴人等三人偽造「張世杰
」名義之房屋租賃契約書二份(其上各偽造「張世杰」之簽名及
指印一枚),持之行使而租屋供作拘禁被害人鄭銘坤之場所等情
(見原判決第六頁,事實三)。若果屬實,則偽造於該房屋租賃
契約書上之「張世杰」署押(含簽名及指印),原應依前揭規定
宣告沒收,乃原判決僅以上開契約書「未扣案,復無證據證明仍
屬存在」,即認其上偽造之署押無須為沒收之諭知(見原判決第
二十九頁,理由乙、三之(八)末六行),而未就其已經滅失而不復
存在之事實,予以具體說明,亦欠允當。(五)、刑法上殺人未遂罪
與傷害罪之區別,本視加害人有無殺意為斷,被害人所受之傷害
程度,固不能據為認定有無殺意之唯一標準,但加害人之下手情
形如何,於審究犯意方面,仍不失為重要參考資料。又證據之證
明力,固由法院自由判斷,但其判斷不能違反一般之經驗,否則
其自由判斷之職權行使,即與採證法則有違。本件關於被害人傅
翌豪受槍擊部分,原判決係認定:上訴人乙○○、丙○○二人(
於九十三年十一月二十七日下午二時許,在台中市耕讀園茶藝館
室外)基於傷害之犯意,由乙○○持槍近距離朝向傅翌豪右腹部
開一槍,傅翌豪隨即倒地,待傅翌豪以右手撐在地上欲起身時,
又以手槍朝其右手射擊一槍等情(見原判決第五頁第十二至十五
行)。理由內則說明:「被告乙○○依其當時所站立之位置,既
可朝被害人傅翌豪身體任何部分開槍,若其基於殺人之犯意,其
應朝被害人傅翌豪頭部、胸部重要位置射擊,何須僅朝被害人傅
翌豪右腹部開一槍,且未趁被害人傅翌豪以右手撐在地上欲起身
時之大好機會,朝被害人傅翌豪頭部、胸部重要位置射擊,反而
係朝其右手射擊一槍。參以被害人傅翌豪所受上揭傷害並未傷及
身體臟器,『所受傷勢非致命部位,亦無致命之危險』,故被告
乙○○辯稱無殺人之犯意應堪採信。是依被害人傅翌豪所受傷害
之程度、被告乙○○下手之客觀情狀、下手之輕重等情綜合判斷
,僅能證明被告乙○○於犯罪之初有傷害之犯意,尚不足以證明
其有殺人之犯意。被告乙○○所為係犯刑法第二百七十七條第一
項之傷害罪,而與被告丙○○有犯意聯絡。」等旨,並以傷害罪
依法須告訴乃論,因未據被害人傅翌豪提出告訴,且檢察官係認
與有罪之殺人部分,具有連續犯之關係等由,資為其認此部分應
不另諭知不受理之論據(見原判決第三十一至三十二頁,理由丁
、三之(三)及四《原判決誤載為三》)。然查腹部係人體重要臟器
(肝、脾等)及消化系統之所在,原判決認其「非致命部位」,
殊與一般之常識相悖。且依卷內資料,傅翌豪因槍傷併小腸、大
腸穿孔,經送中國醫藥大學附設醫院急救,於九十三年十一月二
十七日、同年十二月一日接受手術,同年十二月二十日出院;期
間尚曾由該醫院發出病危通知單,此有其診斷證明書、病危通知
單影本可稽(見第一審卷(二)第一七九、二一四頁),原判決遽謂
其「無致命之危險」,亦與卷證資料不符而屬擅斷。又按手槍係
典型之殺人兇器,依原判決認定之事實,上訴人乙○○、丙○○
二人基於犯意聯絡,而由乙○○持上開手槍近距離朝傅翌豪之腹
部射擊等情,如果無訛,則傅翌豪縱經送醫急救而幸免罹難,然
上訴人乙○○、丙○○二人主觀上有無殺人之犯意,顯然仍有研
求之餘地。原審未予詳察慎酌,遽為上開論斷,難謂於採證法則
無違。以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項
,應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則,其他經
原審不另諭知無罪及不受理之部分,應一併發回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判
決如主文。
中  華  民  國 九十六 年  九  月  二十八  日
                      最高法院刑事第五庭
                          審判長法官  林 增 福
                                法官  邵 燕 玲
                                法官  張 清 埤
                                法官  陳 世 雄
                                法官  蔡 國 在
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中  華  民  國 九十六 年  十  月  三  日
                                                H
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