最高法院96年度台上字第5170号刑事判决
| 最高法院96年度台上字第5170号刑事判决 2007年9月28日 2007年10月3日 |
裁判史
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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 96,台上,5170
【裁判日期】 960928
【裁判案由】 殺人等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決 九十六年度台上字第五一七０號
上 訴 人 乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 謝依良律師
上 訴 人 甲○○ 男民國60年3月20日生
住台灣省台中縣豐原市○○里○○街582
（在押）
選任辯護人 林瑞成律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十六年五月三十日第二審判決（九十五年度矚上重訴字第
一三八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵
字第六七八二、六九六五《原判決漏載》；九十四年度偵緝字第
五九二、五九三號；九十五年度偵字第二五九《原判決漏載》、
四一八、四二六《原判決漏載》、七八五、一一三二《原判決漏
載》、二一九三號；九十五年度偵緝字第八、四七、四九號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○共同連續殺人
、共同連續意圖勒贖而擄人、共同連續未經許可持有手槍、步槍
、槍榴彈部分，及甲○○共同連續意圖勒贖而擄人、共同連續未
經許可持有手槍、步槍、槍榴彈部分之科刑判決，改判仍論乙○
○以共同連續未經許可，持有手槍、步槍、槍榴彈罪，累犯，處
有期徒刑玖年，併科罰金新台幣肆拾萬元；又共同連續殺人罪，
累犯，處死刑；又共同連續意圖勒贖而擄人罪，處無期徒刑；併
均為相關從刑之宣告及諭知罰金易服勞役之折算標準，暨就主刑
及褫奪公權部分，定其應執行之刑為死刑，褫奪公權終身。論丙
○○以共同連續未經許可，持有手槍、步槍、槍榴彈罪，處有期
徒刑捌年捌月，併科罰金新台幣參拾陸萬元：又共同連續殺人罪
，處死刑；又共同連續意圖勒贖而擄人罪，處無期徒刑；併均為
相關從刑之宣告及諭知罰金易服勞役之折算標準，暨就主刑及褫
奪公權部分定其應執行之刑為死刑，褫奪公權終身。論甲○○以
共同連續未經許可，持有手槍、步槍、槍榴彈罪，累犯，處有期
徒刑玖年，併科罰金新台幣肆拾萬元；又共同連續意圖勒贖而擄
人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；併均為其他相關從刑之宣告
及諭知罰金易服勞役之折算標準，暨就主刑部分定其應執行之刑
為無期徒刑。固非無見。
惟按：(一)、刑法修正刪除牽連犯之規定前，若未經許可，持有槍
、彈犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正前刑法第五十五條從
一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如意圖犯某罪而持有槍
、彈後，果以之犯該罪，兩罪間即有牽連犯之適用。若早已非法
持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持
以犯乙罪，則均應以數罪併罰論處。原判決於事實欄認定：上訴
人乙○○、丙○○於民國九十三年十一月二十七日共同基於殺人
之概括犯意，分持ＣＺ─７５型手槍、克拉克１７Ｃ型手槍（均
含子彈）射殺林佳輝、李文宗、洪勝宏等人等情（見原判決事實
二）。而就上訴人乙○○、丙○○持有上開手槍之初，是否原有
持之犯本件殺人罪之意圖一節，並未詳加認定記載，致其於理由
內說明：上訴人乙○○、丙○○所犯殺人罪與持有手槍二罪間，
有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定，從一
重之殺人罪處斷等旨（見原判決第二十四頁，理由乙、三之(二)倒
數第九至七行），失其事實之依據，適用法律是否正當即無憑判
斷，已屬無可維持。(二)、未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有
之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得
割裂。原判決就上訴人乙○○、丙○○二人所犯共同殺人罪及乙
○○、丙○○、甲○○三人（下稱上訴人等三人）所犯共同擄人
勒贖罪部分，於理由欄內先係說明：該殺人及擄人勒贖罪各與其
所犯持有手槍等罪，有修正前刑法牽連犯之關係，應分別從一重
之殺人及擄人勒贖罪處斷云云；繼而又謂：上訴人乙○○、丙○
○共同殺人及上訴人等三人共同擄人勒贖後之繼續持有手槍等行
為，仍應再依槍砲彈藥刀械管制條例等相關規定處斷，並與所犯
殺人、擄人勒贖罪分論併罰等語（見原判決第二十四頁，理由乙
、三之(二)末九行；第二十五頁，理由乙、三之(三)末八行；第二十
六頁，理由乙、三之(四)末九行及三之(五)末五行），對於上訴人乙
○○、丙○○共同殺人及上訴人等三人共同擄人勒贖前後之繼續
持有手槍等行為，予以割裂而為重複之評價處罰，自有判決適用
法則不當之違法。(三)、判決所載之事實及理由不相一致者，亦屬
判決所載理由矛盾。依原判決認定之事實，上訴人乙○○持ＣＺ
─７５型手槍（槍枝管制編號：0000000000），於其
所犯殺人罪之現場共射擊子彈六發（朝林佳輝射擊一槍打中玻璃
；朝向傅翌豪右腹部、右手各射擊一槍；對洪勝宏共射擊三槍）
等情（見原判決第五頁，犯罪事實二；第三十五至三十六頁，附
表二編號一）。倘若不虛，則遺留於上開殺人現場之該ＣＺ─７
５型手槍擊發之彈殼至多應僅六顆；然原判決於理由內則引用內
政部警政署刑事警察局九十五年一月九日刑鑑字第０九五０００
０五三七號函（見第一審卷(一)第二五四頁），說明現場扣案彈殼
十四顆中之七顆，與槍枝管制編號0000000000之槍枝
（即前揭ＣＺ─７５型手槍）試射彈殼之彈底特徵紋痕均相吻合
，認係由該槍枝所擊發等旨（見原判決第十五頁第七至十七行）
。是上訴人乙○○持ＣＺ─７５型手槍究係射擊六顆或七顆子彈
？如係七顆，則除原判決所認定之射擊六槍外，其餘一槍係基於
何種犯意，向何人或何處射擊？悉欠明瞭。原審未予調查釐清，
遽為判決，顯有調查職責未盡及認定之事實與所憑之證據資料不
相適合之違誤。(四)、偽造之署押，除已滅失而不復存在者外，不
問屬於犯人與否，均應依刑法第二百十九條之規定沒收之，此係
對於同法第三十八條之特別規定，係採必須沒收主義，更不以其
已經扣押為必要。原審就上訴人等三人犯擄人勒贖罪所牽連觸犯
之行使偽造私文書罪部分，係認定：上訴人等三人偽造「張世杰
」名義之房屋租賃契約書二份（其上各偽造「張世杰」之簽名及
指印一枚），持之行使而租屋供作拘禁被害人鄭銘坤之場所等情
（見原判決第六頁，事實三）。若果屬實，則偽造於該房屋租賃
契約書上之「張世杰」署押（含簽名及指印），原應依前揭規定
宣告沒收，乃原判決僅以上開契約書「未扣案，復無證據證明仍
屬存在」，即認其上偽造之署押無須為沒收之諭知（見原判決第
二十九頁，理由乙、三之(八)末六行），而未就其已經滅失而不復
存在之事實，予以具體說明，亦欠允當。(五)、刑法上殺人未遂罪
與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害
程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情
形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。又證據之證
明力，固由法院自由判斷，但其判斷不能違反一般之經驗，否則
其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。本件關於被害人傅
翌豪受槍擊部分，原判決係認定：上訴人乙○○、丙○○二人（
於九十三年十一月二十七日下午二時許，在台中市耕讀園茶藝館
室外）基於傷害之犯意，由乙○○持槍近距離朝向傅翌豪右腹部
開一槍，傅翌豪隨即倒地，待傅翌豪以右手撐在地上欲起身時，
又以手槍朝其右手射擊一槍等情（見原判決第五頁第十二至十五
行）。理由內則說明：「被告乙○○依其當時所站立之位置，既
可朝被害人傅翌豪身體任何部分開槍，若其基於殺人之犯意，其
應朝被害人傅翌豪頭部、胸部重要位置射擊，何須僅朝被害人傅
翌豪右腹部開一槍，且未趁被害人傅翌豪以右手撐在地上欲起身
時之大好機會，朝被害人傅翌豪頭部、胸部重要位置射擊，反而
係朝其右手射擊一槍。參以被害人傅翌豪所受上揭傷害並未傷及
身體臟器，『所受傷勢非致命部位，亦無致命之危險』，故被告
乙○○辯稱無殺人之犯意應堪採信。是依被害人傅翌豪所受傷害
之程度、被告乙○○下手之客觀情狀、下手之輕重等情綜合判斷
，僅能證明被告乙○○於犯罪之初有傷害之犯意，尚不足以證明
其有殺人之犯意。被告乙○○所為係犯刑法第二百七十七條第一
項之傷害罪，而與被告丙○○有犯意聯絡。」等旨，並以傷害罪
依法須告訴乃論，因未據被害人傅翌豪提出告訴，且檢察官係認
與有罪之殺人部分，具有連續犯之關係等由，資為其認此部分應
不另諭知不受理之論據（見原判決第三十一至三十二頁，理由丁
、三之(三)及四《原判決誤載為三》）。然查腹部係人體重要臟器
（肝、脾等）及消化系統之所在，原判決認其「非致命部位」，
殊與一般之常識相悖。且依卷內資料，傅翌豪因槍傷併小腸、大
腸穿孔，經送中國醫藥大學附設醫院急救，於九十三年十一月二
十七日、同年十二月一日接受手術，同年十二月二十日出院；期
間尚曾由該醫院發出病危通知單，此有其診斷證明書、病危通知
單影本可稽（見第一審卷(二)第一七九、二一四頁），原判決遽謂
其「無致命之危險」，亦與卷證資料不符而屬擅斷。又按手槍係
典型之殺人兇器，依原判決認定之事實，上訴人乙○○、丙○○
二人基於犯意聯絡，而由乙○○持上開手槍近距離朝傅翌豪之腹
部射擊等情，如果無訛，則傅翌豪縱經送醫急救而幸免罹難，然
上訴人乙○○、丙○○二人主觀上有無殺人之犯意，顯然仍有研
求之餘地。原審未予詳察慎酌，遽為上開論斷，難謂於採證法則
無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項
，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，其他經
原審不另諭知無罪及不受理之部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 九 月 二十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 十 月 三 日
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