最高法院89年度台上字第4930號刑事判決

最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 89,台上,4930
【裁判日期】 890817
【裁判案由】 強盜等罪
【裁判全文】

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第四九三○號
　　上　 訴　 人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
　　上訴人即被告　乙○○
　　　　　　　　　甲○○
右上訴人等因被告等強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年五
月四日第二審判決（八十九年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十七年度偵字第一五五六三號），提起上訴，本院判決如左：
    主  文
原判決關於乙○○強盜而故意殺人及甲○○強盜部分均撤銷，發回台灣高等法院台中
分院。
甲○○之其他上訴駁回。
    理  由
一撤銷發回部分
原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○、甲○○盜匪部分科刑判決，改判論處乙
○○共同強盜而故意殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；甲○○共同意圖為自
己不法之所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑五年，褫奪公
權二年，固非無見。
惟查：(一)被告等如係意圖強盜而向不詳姓名人取得二把制式手槍及制式子彈，其持有
槍彈，可認係意圖供犯罪而持有，與強盜罪間，自屬刑法第五十五條之牽連犯。如持
有之初，並無強盜意圖，係於無故持有行為繼續中，始臨時起意持以強盜，則持有槍
彈之行為，已獨立構成犯罪，與強盜罪間，應依刑法第五十條併合處罰。原判決於事
實欄記載「乙○○因缺錢找甲○○，甲○○乃……向乙○○提議攜帶槍彈行搶，乙○
○乃夥同吳李仁未經許可，於不詳時地，向不詳姓名人取得二把制式手槍及制式子彈
數顆，二人於八十六年六月十日晚上八時許，在台中縣豐原交流道與甲○○會合，三
人共同基於持有槍彈之犯意聯絡，……嗣三人復共同基於意圖為自己不法所有之犯意
聯絡……」。究竟被告等係意圖供犯罪之用而持有槍彈？或持有槍彈行為繼續中，始
起意強盜，並未明白認定，詳細記載，遽於理由一(十)內說明「其二人所犯上開強盜罪
及槍砲彈藥刀械管制條例罪之間，有方法結果之牽連關係」，其適用法律是否適當，
本院即無憑判斷。又如認被告等係意圖供犯罪之用而持有槍彈，其持有槍彈罪與強盜
罪間，有方法結果之牽連關係，則被告甲○○意圖供自己犯罪之用，而未經許可持有
軍用子彈，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定，應適用有較重處罰規
定之刑法第一百八十七條方是。乃原判決竟引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一
條第三項論處，自有適用法則不當之違法。(二)違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，刑
法第三十八條第一項第一款、第二項定有明文。而應沒收之違禁物不以經扣押者為限
，其非因滅失而不存在者，縱未經扣押，仍應諭知沒收。原判決於事實欄內載明「乙
○○乃夥同吳李仁未經許可，向不詳姓名人取得二把制式手槍……，由乙○○、吳李
仁分持手槍一把……進入屋內，乙○○持槍抵住……吳李仁則持槍彈至該屋三樓……
」，足證本件供犯罪所用之制式手槍共有二把。乃原判決僅於理由三內論謂「扣案之
手槍一把……為違禁物，應依法沒收」。對於未扣案之另把手槍未宣告沒收，亦未說
明不予沒收之理由，要難謂為適法。(三)現行懲治盜匪條例，係經立法程序於民國四十
六年六月五日修正公布施行，將原第八條「犯本條例之罪者，依特種刑事案件訴訟條
例之規定審理之」及原第十條「本條例施行期間定為一年，必要時得以命令延長之」
之規定予以刪除，原第九條改為第八條，第十一條改為第九條。經考刪除原第十條有
關限時法規定之立法本意，係為澈底改善治安，期收遏止盜匪之效，認本條例第一條
至第七條及原第九條（修正後為第八條）均仍有施行之必要，因將本條例由限時法改
為經久施行之常態性特別刑法，並重新調整條次，形式上雖稱「修正」，實質上，已
具重新全部立法之性質，故其間雖有數次命令延長施行期間，仍非可認為已經失效，
此為本院歷來所持見解。原判決在懲治盜匪條例未經依法定程序公布廢止前，以「尚
難認懲治盜匪條例仍為現行有效而得適用之法律」為由，適用普通刑法論處被告等罪
刑，亦有未合。檢察官及被告等上訴各指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判
決此部分有發回更審之原因。
二上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審
法院，法有明文。本件被告甲○○涉犯竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項
論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審
判決，自不得上訴於第三審法院，被告甲○○竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許
，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，
判決如主文。
中      華      民      國    八十九    年      八      月     十七     日
                              最高法院刑事第三庭
                                  審判長法官  陳  錫  奎
                                        法官  洪  清  江
                                        法官  吳  昆  仁
                                        法官  李  伯  道
                                        法官  邵  燕  玲
      右正本證明與原本無異
                                              書  記  官
中      華      民      國    八十九    年      八      月    二十二    日

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