司法院釋字第670號解釋

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釋字第669號 釋字第670號
制定机关:中華民國司法院大法官
2010年1月29日
釋字第671號

解釋字號[编辑]

釋字第 670 號

解釋日期[编辑]

民國 99年1月29日

解釋爭點[编辑]

冤賠法第2條第3款因故意或重大過失受押不賠償違憲?

資料來源[编辑]

司法院

解釋文[编辑]

  受無罪判決確定之受害人,因有故意或重大過失行為致依刑事訴訟法第一百零一條第一項或軍事審判法第一百零二條第一項受羈押者,依冤獄賠償法第二條第三款規定,不得請求賠償,並未斟酌受害人致受羈押之行為,係涉嫌實現犯罪構成要件或係妨礙、誤導偵查審判,亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小,皆一律排除全部之補償請求,並非避免補償失當或浮濫等情事所必要,不符冤獄賠償法對個別人民身體之自由,因實現國家刑罰權之公共利益,受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時,給予所規範之補償,以符合憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨,而與憲法第二十三條之比例原則有違,應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時失其效力。

理由書[编辑]


  人民受憲法第十五條保障之財產權,因公益需要而受特別犧牲者,應由國家依法律予以補償,已迭經本院解釋在案(本院釋字第四00號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋參照)。人民受憲法第八條保障身體之自由,乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提,為重要基本人權,尤其應受特別保護,亦迭經本院解釋在案(本院釋字第三八四號、第五八八號解釋參照)。是特定人民身體之自由,因公共利益受公權力之合法限制,諸如羈押、收容或留置等,而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度,構成其個人之特別犧牲者,自應有依法向國家請求合理補償之權利,以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨。
  冤獄賠償法第一條第一項規定:「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件,具有下列情形之一者,受害人得依本法請求國家賠償:一、不起訴處分或無罪、不受理之判決確定前,曾受羈押或收容。二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前,曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作。三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前,曾受收容。四、依重新審理程序裁定不付保護處分確定前,曾受收容或感化教育之執行。五、不付感訓處分之裁定確定前,曾受留置。六、依重新審理程序裁定不付感訓處分確定前,曾受留置或感訓處分之執行。」本條項規定之國家賠償,並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件。是冤獄賠償法於形式上為國家賠償法之特別法,然本條項所規定之國家賠償,實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益,對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安處分之執行,致其憲法保障之自由權利,受有超越一般應容忍程度之限制,構成其個人之特別犧牲時,依法律之規定,以金錢予以填補之刑事補償(以下稱本條項之賠償為補償)。
  人民之自由權利因公共利益受有超越一般應容忍程度之特別犧牲,法律規定給予補償時,為避免補償失當或浮濫等情事,受害人對損失之發生或擴大,如有可歸責之事由,固得審酌不同情狀而排除或減少其補償請求權,惟仍須為達成該目的所必要,始無違憲法第二十三條之比例原則。冤獄賠償法第二條第三款規定,因故意或重大過失行為致受羈押者,不得請求補償部分(以下稱系爭規定),就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一項所規定之羈押而言,並未斟酌受害人致受羈押之行為,係涉嫌實現犯罪構成要件,或係妨礙、誤導偵查審判(例如逃亡、串供、湮滅證據或虛偽自白等),亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重及其因羈押所受損失之大小,皆一律排除全部之補償請求,並非避免補償失當或浮濫等情事所必要,不符冤獄賠償法對特定人民身體之自由,因實現刑罰權之公共利益受有干涉,構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時,給予所規範之補償,以實現憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨,而與憲法第二十三條之比例原則有違。系爭規定應由相關機關自本解釋公布之日起二年內,依本解釋之意旨,衡酌受害人致受羈押行為之情狀、可歸責程度及所受損失等事由,就是否限制其補償請求權,予以限制時係全面排除或部分減少等,配合冤獄賠償法相關規定通盤檢討,妥為規範,屆期未完成修法者,系爭規定失其效力。

                                            大法官會議主席  大法官  賴英照
                                                            大法官  謝在全
                                                                    徐璧湖
                                                                    林子儀
                                                                    許宗力
                                                                    林錫堯
                                                                    池啟明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清遊
                                                                    黃茂榮
                                                                    陳  敏
                                                                    葉百修
                                                                    陳春生
                                                                    陳新民

意見書[编辑]

協同意見書                                                  大法官  陳  敏
                                                                    林錫堯
    受無罪判決確定之受害人,因有故意或重大過失行為致依刑事訴訟法第 101  第
1 項及軍事審判法第 102  條第 1  項規定受羈押者,依冤獄賠償法第 2  條第 3
款規定(以下稱系爭規定),不得請求賠償。就此情形,本號解釋認系爭規定該部分
違憲並宣告定期失效,對此一結論,本席等敬表支持,惟解釋理由部分尚有可補充之
處,爰提出協同意見書如下:
壹、非財產性質基本權利之特別犧牲請求權
        在法治國家中,人民之自由權利受憲法保障。國家公權力違法侵害人民之自
    由權利時,國家固應給予損害賠償。憲法第 24 條即明文規定:「凡公務員違法
    侵害人民之自由或權利者,除依法律受懲戒外,應負刑事及民事責任,被害人民
    就其所受損害,並得依法律向國家請求賠償。」國家為公共利益而限制人民之自
    由權利,構成個別人民超越一般應容忍程度之特別犧牲時,基於憲法保障平等權
    之要求,國家亦應以全民繳納之稅收,對其損失給予適當之補償,以維持人民間
    負擔之公允。本院就人民財產權因公益需要而形成其個人之特別犧牲者,已著有
    多號解釋,揭示國家應予補償之意旨(司法院釋字第 400  號、第 425  號、第
    516 號、第 625  號解釋參照)(註一)。人民受憲法保障之生命權,為最重要
    之基本權利,受憲法保障之身體自由權,亦為行使其他自由權利之基礎,故而人
    民之生命權、身體自由權等,如因公益而受有超越一般應容忍程度之特別犧牲者
    ,尤其應有依法向國家請求特別犧牲補償之憲法上權利。本號解釋即跨越財產權
    ,基於憲法保障人民人身自由權之意旨,於人民之身體自由權,因實現國家刑罰
    權之公共利益,而受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時,肯定人民得依法向國
    家請求補償,在國家責任理論上有承先啟後、繼往開來之重大意義(註二)。
貳、冤獄賠償為刑事補償之本質
        冤獄賠償法所規範之國家賠償,不問受害人所受之羈押、收容、留置或執行
    ,是否未依法律為之,亦不以執行追訴審判職務之公務員,於行使公權力時有故
    意或過失之不法行為為要件。受害人請求冤獄賠償時,無須證明公務員係違法行
    使公權力;所得請求之賠償,則以法律規定之標準為限(註三)。是以冤獄賠償
    法,形式上為國家賠償法之特別法,所規定之國家賠償,實質上則係國家因實現
    刑罰權或為實施教化、矯治等公共利益,對特定人民為羈押、收容、留置或刑之
    執行,致其身體自由權、生命權或財產權受有超越一般應容忍程度之特別犧牲,
    基於憲法保障人民自由權利之意旨,以金錢依法律規定予以填補,已超越國家賠
    償(註四),而為實質之刑事補償,其情形一如德國之刑事追訴措施補償法
    (Gesetz uber die Entschadigung fur Strafverfolgungsmaβnahmen)及日本
    之刑事補償法。
        就刑事訴訟法第 101  條第 1  項及軍事審判法第 102  條第 1  項規定之
    保全羈押而言,法院須在倉促之際作成羈押決定,就相關事項所應及所能調查之
    詳盡程度,有其限度。故受羈押人其後雖經無罪判決確定,亦尚難遽謂其所受羈
    押為違法(註五)。在一般情形,對經無罪判決確定之受羈押人依冤獄賠償法第
    1 條第 1  項所為之國家賠償,本質上固為公益犧牲性質之刑事補償。即依同條
    第 2  項,對非依法律受羈押者所為之國家賠償,亦屬替代國家賠償之刑事補償
    ,使受害人無須證明公務員之行為不法,而得以較便捷方式獲得損失填補。
參、補償請求權之限制
一、受羈押人之與有過失
        因實現國家刑罰權之公共利益而受保全羈押之人民,其後獲無罪判決確定者
    ,固得依法向國家請求刑事補償。惟基於誠實信用原則之法理,對於因可歸責於
    己之事由致受羈押者,法律自亦得合理限制其補償請求權,以避免補償失當或浮
    濫情事(註六)。系爭規定之立法目的,即在於此。
二、可歸責於受羈押人之事由
        就保全羈押而言,以刑事訴訟法第 101  條第 1  項規定為例(註七),其
    規定為:「被告經法官訊問後,認為犯罪嫌疑重大,而有左列情形之一,非予羈
    押,顯難進行追訴、審判或執行者,得羈押之︰一、逃亡或有事實足認為有逃亡
    之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。
    三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。」另「刑事
    訴訟法第一百零一條第一項第三款規定,於被告犯該款規定之罪,犯罪嫌疑重大
    ,且有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞,非
    予羈押,顯難進行追訴、審判或執行者,得羈押之」,亦經本院釋字第 665  號
    解釋闡明在案。故保全羈押之基本要件厥在於被告之犯罪嫌疑重大及有妨礙或誤
    導偵查審判之虞,而有羈押之必要。故被告縱屬犯罪嫌疑重大,而無逃亡、湮滅
    、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞,依法尚不得羈押。
        在前述之保全羈押基本要件中,「有無羈押之必要」出於法官之判斷,非受
    羈押人所能左右,自非可歸責受羈押人之事由。其次,「犯罪嫌疑重大」,亦即
    行為實現犯罪構成要件之嫌疑重大。惟被羈押之被告,既然經判決無罪確定,即
    已滌除原有之犯罪嫌疑。故犯罪嫌疑重大亦非可歸責受羈押人之事由。至於產生
    「妨礙或誤導偵查審判之虞」之事由,諸如逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串
    共犯或證人等,係被告所得自主及負責之行為,而為可歸責受羈押人之事由(註
    八)。日本刑事補償法第 3  條第 1  項,即僅以聲請人「本人以誤導搜查或審
    判為目的,以虛偽自白或偽造有罪證據方式,致受偵查或審判中羈押或有罪裁判
    之情形」,為一部或全部不予補償之事由。
肆、系爭規定之違憲認定
一、立法裁量與比例原則
        經無罪判決確定之受羈押人,如有可歸責之事由致受羈押時,立法者固有一
    定之形成空間,得對所規定之補償予以限制,惟該限制須為避免補償之失當或浮
    濫所必要,始無違於憲法第 23 條之比例原則。
二、補償請求權之全部排除
        系爭規定於受害人因故意或重大過失行為致受羈押時,除將故意、重大過失
    等量齊觀外,並不區分該行為係涉嫌實現犯罪構成要件之行為,或係妨礙或誤導
    偵查審判之行為(註九),亦未衡酌受害人因羈押所受損失之大小,皆一律排除
    其全部之補償請求權。
        系爭規定所稱之故意或重大過失,非指成立刑法犯罪行為之責任條件,而應
    依民法有關損害賠償責任之意旨理解之。惟加害人使他人受損害時,其故意、重
    大過失之主觀心態或可作相等之非難評價。至於受羈押人亦即受害人之故意或重
    大過失行為,則係用以限制其補償請求權之事由,不區分故意與重大過失,似非
    妥當。
        經無罪判決確定之受羈押人,於受羈押期間,不僅身體自由遭剝奪,其家庭
    、社會及職業生活受阻隔,對其名譽、信用等人格權亦皆產生嚴重之負面影響,
    於無罪開釋後,重返社會,再起人生之艱困可知。尤其長期受羈押者,且可能家
    庭離散,天倫夢碎,無可挽回。故對因有可歸責事由致受羈押者,於判決確定無
    罪後,亦仍應考量其可歸責程度之輕重及所受損失之大小,而為不同之處理,而
    非一概不予補償。依個案情狀,其可歸責程度輕,而所受損失重大者,尤不應棄
    而不顧,任其沈淪人海(註十)。
        是本號解釋認系爭規定未考量受害人可歸責程度之輕重及所受損失大小,一
    律排除全部之補償請求權,不符比例原則而違憲,應予贊同。
三、涉嫌實現犯罪構成要件行為原則上不足為限制受保全羈押者聲請補償之事由
        法院於羈押裁定時,應考量被告之犯罪嫌疑是否重大,有無妨礙或誤導偵查
    審判之虞及有無羈押之必要,至於被告是否有涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重
    大過失,則非所問,有如前述。法院為冤獄賠償之裁定時,原犯罪嫌疑既經無罪
    之確定判決所滌除,如猶回溯考量受害人受羈押之時,認受害人有涉嫌實現犯罪
    構成要件之故意或重大過失行為致受羈押,而拒絕補償(註十一),則無異認定
    受害人尚有無法證明之殘餘犯罪嫌疑,並以拒絕全部補償作為替代懲罰,而有違
    無罪推定原則(註十二)。本號解釋未能明確指出,保全羈押之受害人,其涉嫌
    實現犯罪構成要件之故意或重大過失行為,應不得作為拒絕賠償之可歸責事由,
    不無遺憾。至若實質有罪之受羈押人,因與犯罪行為評價無關之事由,例如法律
    變更,而獲判無罪者,是否限制其補償請求,則宜由立法者裁量決定之。
伍、修法之期待
        系爭規定經本號解釋認定違反比例原則而違憲。惟與系爭規定相關之規範頗
    多,須立法者妥為研議修定,始不生扞格矛盾。吾人深盼修法後,冤獄賠償法之
    內容符合憲法保障人民自由權利之要求。吾人亦期待冤獄賠償法得正名為刑事補
    償法,以符合其為公益犧牲補償之實質,並祛除外界誤解對受害人為補償,即確
    認公權力之行使為違法,並應對相關公務員追究責任。對經確定判決無罪之受羈
    押人,給予合理之補償,可使羈押制度更具法治國家之正當性。經更嚴謹合理之
    審理羈押補償事件,不僅受害人可獲得適當之補償,亦可對羈押制度之運作,產
    生審慎羈押之良性回饋作用,而增進人權保障。
註一:德國基本法第 14 條第 3  項,對國家為公益而徵收人民財產權,即明文規定
      應為補償。相關之法理論述,參見:Depenheuer, in:Mangoldt/Klein/Starck
      (Hrsg.), Das Bonner Grundgesetz: Kommentar,BandⅠ, 4. Aufl.,
      1999, Art. 14 Rn. 493.; Ossenbuhl,Staatshaftungsrecht, 5. Aufl.,
      Munchen 1998, S. 130f.
註二:在學理上,對冤獄賠償之性質,亦有主張危險責任或結果違法之國家賠償責任
      者。惟無論危險責任或結果違法之國家賠償責任,亦皆係對特定人民所受之損
      失,國家以全民繳納之稅收為彌補,與特別犧牲並無太大差異。在相關法理之
      發展更成熟前,或在社會條件更為改善前,採特別犧牲理論似較為穩健。
註三:依現行冤獄賠償法第 3  條第 1  項規定:「羈押、收容、留置及徒刑、拘役
      、感化教育、感訓處分或強制工作執行之賠償,依其羈押、收容、留置或執行
      之日數,以新臺幣三千元以上五千元以下折算一日支付之。」
註四:在國家賠償,國家賠償法第 2  條第 2  項則明文規定:「公務員於執行職務
      行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償
      責任。公務員怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者亦同。」有審判或
      追訴職務公務員之侵權行為,依司法院釋字第 228  號解釋之意旨,應適用同
      法第 13 條,於該公務員經判決有罪確定,國家始負損害賠償責任。至於國家
      賠償之方式及範圍,依同法第 7  條第 1  項及第 5  條規定,在方式上雖以
      金錢賠償為原則,但以回復原狀為適當者,亦得請求回復原狀;賠償之範圍,
      則適用民法第 216  條規定,包括所受損害及所失利益。
註五:依刑事訴訟法第 101  條之 1  第一項規定所為之預防性羈押,亦有類似問題
      。
註六:Vgl. Meyer, Strafrechtsentschadigung, 7. Aufl., Koln 2008, Vor §§
      5-6, Rn. 3.
註七:因軍事審判法第 102  條第 1  項之規定內容,基本上與刑事訴訟法第 101
      條第 1  項相似,不另為說明。
註八:基於無罪推定及不自證己罪原則,刑事訴訟法第 156  條第 4  項規定,被告
      得行使緘默權。故被告對其犯罪行為不為辯白,致法官認其有重大犯罪嫌疑,
      亦非可歸責之事由。德國刑事追訴措施補償法第 5  條第 2  項即明文規定,
      不得因嫌疑人未為切題說明,或未請求法律救濟而不予補償。惟嫌疑人如對重
      要之點為違背真實或前後矛盾之陳述,或雖對罪責為說明,而對重要之減輕責
      任狀況不為說明,致受刑事追訴措施時,依同法第 6  條第 1  項第 1  款,
      則得拒絕補償之全部或部分。
註九:系爭規定於逐條討論時,有立法委員宋述樵等 18 人主張刪除(參見:立法院
      秘書處編,立法院公報,第 23 會期,13  期,頁 14) ,其理由在於:「因
      受害人故意或重大過失之情形,在實務上之認定,彈性過大,流弊滋多」(立
      法院秘書處編,立法院公報,第 23 會期,11  期,頁 16) ,且「犯罪的都
      是由于故意或過失,問題是根本沒有犯罪,怎麼不能請求賠償,所以第三款也
      應該刪除」(立法院秘書處編,立法院公報,第 23 會期,14  期,頁 54)
      。最後贊成刪除者僅 13 人,未通過刪除(立法院秘書處編,立法院公報,第
      23  會期,14  期,頁 54) 。
註十:刑事訴訟法第 108  條第 1  項及第 5  項,雖限制羈押期間及延長羈押之次
      數與期間,惟依同條第 6  項規定,案件經發回者其延長羈押期間之次數,應
      更新計算;所犯為最重本刑超過 10 年有期徒刑之罪者,延長羈押次數則無限
      制。故個案中受羈押期間可能甚為漫長,受害人所受傷害之烈,不言而可喻。
註十一:在冤獄賠償實務上,習見拒絕賠償之論述方式,係依卷內資料為書面審查,
        認「受害人有……之重大過失行為,致使人合理懷疑其有……之犯罪嫌疑重
        大,核有冤獄賠償法第二條第三款之情形,自不得請求賠償」云云。姑不論
        於事後僅依卷內資料論斷犯罪嫌疑是否重大之合理性,在羈押數年之後,猶
        僅以初押時犯罪嫌疑重大為由,駁回受害人之補償聲請,並未論究受害人於
        初押及其後各次延押時,是否有妨礙或誤導偵查審判之可歸責事由,即非無
        商榷餘地。
註十二:德國聯邦憲法法院第二庭於 1991 年 11 月 25 日曾作成裁判(案號:2
        BvR 1056/90 = NJW 1992, 2011),即認為刑事追訴補償事件亦應考量無罪
        推定原則。Vgl. auch Meyer, a.a.O., Vor§§5-6, Rn. 7.

協同意見書                                                  大法官  許宗力
    冤獄賠償法(下稱冤賠法)第一條第一項規定受無罪判決確定前曾依刑事訴訟法
第一百○一條及軍事審判法第一百○二條規定受羈押者,受害人得請求賠償,但同法
第二條第三款規定「因故意或重大過失行為致受羈押者」,不得請求之。有關上開排
除冤獄賠償事由是否合憲之問題,涉及國家冤獄賠償(含刑事補償(註一))責任的
性質、理論基礎、憲法依據、以及拒絕補償事由之憲法上界線。就此,多數意見認為
冤賠法第一條第一項規定性質上是國家因合法之刑事追訴活動,致人民憲法上權利遭
受特別犧牲時,依憲法第七條、第八條、第十五條規定所應負之補償責任。至於冤賠
法第二條第三款規定,不分受害人致受羈押之行為係屬實體或程序上之行為、歸責程
度及受害輕重,一律拒絕補償,已逾越憲法第二十三條所定之比例原則。本席贊同本
件違憲之結論,但傾向認為在我國脈絡下,危險責任較諸特別犧牲更適合作為合法羈
押之刑事補償責任的理論基礎。其次,本席以為系爭規定違憲的要點在於其使請求人
縱使受無罪判決,仍可能因殘存的犯罪嫌疑而遭到拒絕補償的命運,從而動搖、質疑
無罪判決的效力,而與憲法上之無罪推定原則有悖,非如多數所指係違反比例原則。
為闡明與多數意見相異之理論途徑,兼以回應不同意見,爰提協同意見書如下。
一、國家刑事補償責任之理論基礎
        本院釋字第四八七號指出冤賠法是國家賠償責任之特別立法,並以憲法第二
    十四條規定為憲法委託立法機關制訂冤獄賠償法的依據。然而冤賠法雖稱「冤獄
    」,又曰「賠償」,制度設計上卻同時包含因合法刑事追訴或執行行為及執行職
    務公務員有故意過失不法,侵害人民權利損害之補償(冤賠法第一條第一項)及
    賠償(冤賠法第一條第二項)。釋字第四八七號過於強調冤賠法的「賠償」面向
    ,忽視現有刑事補償之建制,本件解釋則逐步走出其框架與侷限,值得肯定。然
    而將冤賠法完全視為國家賠償之特別法制時,憲法第二十四條規定為其直接依據
    ,立法機關因此負有遵守憲法委託之義務,其形成自由受到相當的限縮。相較之
    下,對於合法刑事追訴行為所致之人民權利受損,國家行為既屬合法,則負擔補
    償責任的理論基礎為何,又立法者是否負擔制訂刑事補償制度的憲法義務,其依
    據何在?
        就此多數意見參考德國法上的特別犧牲理論,認為國家為達成公益,而對特
    定人民之憲法上權利,加諸超越社會一般容忍程度的侵害,這些侵害之於所有人
    均應忍受之義務,係屬特別之犧牲,基於平等原則即應對權利受到特別犧牲者提
    供補償。換言之,特別犧牲之補償係以憲法上各基本權搭配平等原則作為依據,
    而具有憲法位階。以本案情形而言,國家為實現刑罰權之公益,而在法院確認國
    家對特定犯罪嫌疑人之刑罰權存在前,即予以羈押,嗣後經判決無罪,則其因羈
    押所受人身自由之剝奪,較諸一般性之應訴義務,已屬難以容忍之特別損害,國
    家須予補償始符合憲法第七條及第八條規定意旨(註二)。
        上述理論之繼受大致方向正確,然而德國特別犧牲概念有其淵遠流長的歷史
    ,其係從 1794 年普魯士一般邦法總則(Einleitung des Allgemeinen
    Landerechts fur die PreuBischen Staaten) 之規定而來,內容簡單而言係指
    當公益與私益發生衝突,而私益必須讓步時,私益就是特別犧牲,國家應給人民
    一定之補償(註三),內容概念廣泛而抽象,是以無論涉及人民財產之公用徵收
    ,或其他非財產上權利為公益而退讓的情形,均能無礙地統攝在特別犧牲理論之
    下(註四)。但在我國特別犧牲理論係經由釋字第三三六、四○○、四四○號等
    解釋之援引,而成為具有憲法位階的理念,上開解釋均涉及土地公用徵收補償之
    爭議,因此特別犧牲在我國乃是與徵收緊密相連的概念,用以區別國家之管制對
    人民所有權所造成之侵害,究竟是人民所應忍受之社會義務(釋字第五六四號參
    照),或已逾越此一社會義務而構成特別犧牲,當視同徵收處理給予相當之補償
    。
        然而公用徵收與行為時合法但事後證實為不正當之羈押在性質上有相當差異
    :公用徵收是國家基於公益而目的性地侵害人民權利,取得人民財產自始即是徵
    收的目標,但此種目的性之侵害卻明顯與為保全刑事追訴而對人身自由予以強制
    處分,但事後人民獲得無罪判決所造成之權利侵害性質不同,因為後者絕非自始
    有意錯誤地侵害人身自由,毋寧是以嚴謹的事前程序設計,希冀避免錯押無辜的
    情事發生,倘受羈押者事後受有罪判決,則羈押期間對人身自由之限制即不生結
    果的違法性,經折抵刑期後亦轉換為國家刑罰權之正當行使,而不再具有侵害的
    性質,就此而言,行為時合法但事後發展證實為不正當之羈押對人身自由的侵害
    乃是偶然發生、存否不確定。其次,為公用所需而徵收人民財產時,私益之退讓
    之於公益之增益是相當直接具體的;羈押固有助於刑事程序之順利進行,但是對
    於個案刑罰權圓滿行使(刑事程序之最終公益目的),卻未必有直接的助益,特
    別是當刑事補償責任發生時,從結果而言往往代表國家曾對不盡正確的對象發動
    追訴,這無異標示正確行使刑罰權的目標正遭到挫折而非有所增益,此時唯有對
    「公益」採取相對抽象的理解,才能說人民人身自由所受的犧牲係為刑事公益而
    退讓。鑑於上述差異,在我國逕行將特別犧牲概念從公用徵收擴張至刑事補償,
    要件及性質似有未洽,恐易滋生誤會。
        國家對無罪者所受之羈押負有補償義務的另一可能理論依據是危險責任(
    Gefahrdungshaftung)。所謂危險責任,簡言之,指人民因國家所創之特別、典
    型危險狀態而受有損失者,不問公務員有無故意過失,國家均應負補償責任(註
    五)。此說用在國家刑事補償責任,至為貼切,蓋為使刑事追訴程序能順利進行
    ,必須容許國家對於未經法院裁判有罪者,採取與徒刑類似之限制人身方式,作
    為保全手段。在羈押當時雖一切合法,但保全強制處分向須憑藉部分事實線索推
    測過去與預測未來、在極短時間內做出決定,制度本身即伴隨錯押無辜的典型危
    險,除非刑事追訴完全放棄羈押手段,否則對這些危險只能盡量予以控制,無從
    全然擺脫。
        刑事保全制度必然有出錯的危險,固是無可奈何之事,但國家行使權力卻不
    應享有無限制發生錯誤、導致人民權利受損的特權。隨刑事程序進行,倘受羈押
    人最後經法院判決無罪確定,從結果來看國家對其即不具有刑罰權,之前剝奪其
    人身自由的實質正當基礎業已受到動搖,並構成結果的違法。當刑事保全的典型
    危險發生,一端是形式上合法行使權力但實則不具刑罰權的國家,另一端則是受
    相當於徒刑般嚴峻侵害的人民,此時如不由國家擔保負起絕對的補償責任,而要
    受害人民自行吸收損害,便如同承認國家可以藉由形式合法的行為、錯誤而無限
    制地剝奪人民的自由乃至生命,這不僅是對國家權力的過度放任,也是對偶然遭
    遇刑事程序錯誤的人民極不衡平的權利痛擊,最終這些制度上避無可避的錯誤與
    侵害,也將無可言喻地毀壞刑事正義體系的實質內涵。
        據上開說明,本席認為危險責任理論較諸特別犧牲,更切合說明對行為時合
    法,事後發展證實為不正當之羈押給予補償的理論依據。固然,憲法對國家所應
    負的危險責任並無明文規定,然從憲法保障人民生命(第十五條)、身體(第八
    條)、財產(第十五條)不受侵害,應可推導而出-一如縱無憲法第二十四條之
    明文規定,從第十五條等規定對於基本權之保障,亦可推論出立法者對國家違法
    行為之賠償責任負有憲法上之立法義務。此外,關於羈押之典型危險應分派由國
    家負擔,與特別犧牲下的平等分配負擔的概念亦有共通之處(註六),蓋刑事追
    訴的發動使社會全體受益,若發生錯誤所致之損害卻偶然地由極少數人承擔,則
    其所承受之負擔較諸其他人即明顯過度沈重而不符平等,從而認為憲法第七條亦
    為危險負擔的憲法依據之一(註七)。
        多數意見對國家的刑事補償責任不採危險責任說,而寧採特別犧牲,恐亦係
    不脫德國學說影響的緣故。因為德國公法學通說將發展較晚的國家危險責任侷限
    在國家對所提供或經營的設施(如核能電廠、鐵道)所存在的危險應負無過失擔
    保的情形(註八),另方面人為風險造成人民權利受損,例如國家強制全面注射
    疫苗,以現今醫學技術水準不能排除極少數不幸民眾將抽中惡魔之籤,反應不良
    致健康、生命受損,國家對此所負的無過失擔保責任,即使具典型危險責任色彩
    ,則仍援用特別犧牲理論(註九)。德國法將特別犧牲涵蓋的範圍放得很寬,相
    對限縮危險責任適用的對象,自有其法制發展脈絡,但我國情況不同,似無必要
    全面繼受德國模式。
        惟對於國家刑事補償的理論基礎的爭議,真正實益在於採取特別犧牲或危險
    負擔理論究竟如何影響補償範圍之大小,但目前討論卻莫衷一是,例如採取特別
    犧牲理論賠償範圍應當比照徵收;採取危險負擔理論則應比照損害賠償的法理。
    但進一步細究,就徵收而言,理論上應予全額收買,可是實際制度卻仍可能有所
    不同,如美國憲法增修條文第五條明文規定徵收應予公正地補償(just
    compensation),美國聯邦最高法院將公正補償較嚴格地解為,應以徵收時所有
    人所受損失之市場價格為標準予以補償(註十)。至於德國基本法第十四條則明
    文規定對公用徵收應就公益與私益為合理之衡量(gerechte Abwagung) ,亦即
    採合理補償。類似地,就危險責任說而言,如將危險責任視為特別之損害賠償,
    則依民法損害賠償之法理,賠償範圍理應採取全額賠償,包含所受損害、所失利
    益。可是實際制度上亦有基於適度平衡無過失責任之負擔與受害人之損害、避免
    損害範圍難以舉證、不易確定的窘境等考量,而採取定額、限額賠償的立法例(
    註十一)。從而對羈押無辜所造成的損失,若採特別犧牲說則應全額或合理補償
    呢?若採危險負擔說,則賠償範圍可否設定限額呢?似無法單從基礎理論的選擇
    ,而直接獲得必然區別結論,因理論之抽象性,對立法形成空間的限制與指導功
    能不免受限。至於採取何說賠償範圍較大?其實二者從理論的一貫性言,均應以
    全額補償原則為理想。總之,倘理論依據的選取不必然影響賠償範圍大小,則對
    於理論基礎的堅持恐怕僅餘純粹推理的趣味與偏好,不如二者兼容、相互充實,
    是本席對於多數意見有關特別犧牲之論理,亦勉能接受。
        最後,對國家刑事補償責任的理論基礎,尚有主張社會補償(soziale
    Entschadigung) 者,即國家本於社會國原則的精神,基於衡平性及合目的性之
    考量,就若干人民對國家並無請求權之損失,主動給予一定補償,藉以實現社會
    正義,此類社會補償給予與否,國家有完全的裁量空間,人民並無憲法上之請求
    權可言,補償額度亦為單純的政策考量,而不以當事人的實際損失為標準,最典
    型之類型為國家對於犯罪被害人及其家屬所受之損害所給予之救濟(註十二)。
        犧牲補償與危險責任二說均是法治國層次的補償理論,從因果關係、故意過
    失或違法性的層面論述,課與國家憲法上之補償義務,國家對於補償範圍的裁量
    權遭大幅限縮。相較之下,社會補償說卻完全撇清國家行為與人民損害間之因果
    關係,遑論故意過失。又補償與否純以社會國原則為指導精神,立法者不一定有
    補償義務,只是對困頓人民伸出援手的仁政或恩惠,帶有濃厚的施恩色彩(註十
    三)。即使立法者決定要補償,社會國原則充其量只是該補償政策的憲法依據而
    已。就補償範圍而言,則象徵意義居多,全由國家自行衡量,不可能全賠。綜上
    ,此說不僅對受冤獄之人民極為不利,更模糊了此處國家責任的性質,若採為刑
    事補償的基礎理論則大謬矣。
二、無罪推定原則對於拒絕刑事賠償事由之限制
(一)現行實務對冤賠法第二條第三款之認定
          冤賠法第二條第三款規定因故意或重大過失行為致受羈押之受害人不得請
      求賠償,實務對上述所謂受害人自己招致羈押的行為,解釋上甚為寬廣:依刑
      事訴訟法第一百○一條第一項規定及釋字第六六五號解釋意旨,合法之羈押必
      須符合被告犯罪嫌疑重大,有逃亡滅證等保全事由,並有羈押之必要性、且無
      法定不得羈押之事由,始得為之。因為嫌疑人具重大犯罪嫌疑屬羈押要件之一
      ,實務乃認受害人倘因故意或重大過失而有各式引發他人合理懷疑其有犯罪嫌
      疑之行為,即不得請求冤獄賠償。這些所謂自招犯罪嫌疑的類型至少包括:1.
      客觀上合致犯罪構成要件之行為,或雖為犯罪構成要件以外之行為,但使人合
      理認為涉嫌犯罪。2.曾於偵查或審判中自白,使人認其涉犯罪。3.聲請人緘默
      或不積極提出有利證據之行為(註十四)。以下分別以實際案例說明,對實務
      相關見解當有較清楚之認知。
          有關受害人的行為客觀上與犯罪構成要件若合符節,招致懷疑而被羈押,
      嗣縱受無罪判決亦不得請求賠償者,得以本件解釋原因案件為適例:釋憲聲請
      人因承辦公營行庫出口押匯業務而涉貪污治罪條例圖利等罪嫌,嗣經近三十年
      之漫長刑事訴訟程序,終獲無罪確定判決,乃依冤賠法規定,對其判決前所受
      羈押請求賠償,惟遭司法院冤獄賠償復審委員會(以下均同)97  年台覆字第
      130 號覆審決定,以聲請人處理押匯過程中有重大過失,致使人合理懷疑聲請
      人有圖利廠商之意圖,其受羈押有冤賠法第二條第三款所定事由,駁回賠償聲
      請(註十五)。又如 95 年台覆字第 121  號覆審決定略以,聲請人於警詢及
      法院審理時坦承與傅某等十餘人至高鐵承包商苗栗辦公室附近抗爭,傅某要求
      立即停工否則將以人牆封路阻止砂石車進出,包商基於息事寧人心態給付邱某
      等人金錢,聲請人既受傅某指揮,與其一同到場抗爭,自足使人懷疑聲請人與
      傅某等有恐嚇取財之犯行,從而拒絕其冤賠聲請。
          有關聲請人因自白犯罪而使人認其有犯罪嫌疑受羈押者,不得聲請冤賠之
      例,如 88 年台覆字第 17 號覆審決定略以:冤賠聲請人於警訊及偵查中均自
      白犯罪,所為客觀上確足使人認其有盜匪罪行,其受押屬自己之故意或重大過
      失行為所致,不予賠償並無違誤。有關聲請人行使緘默權遭認有犯罪嫌疑,其
      所受羈押不予賠償者,例如 90 年台覆字第 107  號覆審決定略謂:被告固有
      保持緘默之權,但緘默權指係被告得保持緘默,不必為不利於己之陳述而已,
      聲請人所為已有合理而重大之犯罪嫌疑,面對此項嫌疑自有即時提出有利事證
      ,請求調查免生不利之後果,如被告因故意或過失不提出有利事證,仍應自己
      承受因緘默所受之不利影響。有關冤賠聲請人未即時提供有利證據致受羈押則
      不予賠償者,如 97 年台覆字第 26 號覆審決定略以聲請人先有逾時歸營涉嫌
      逃亡之犯行,復於偵查、初審審理中均未提出有利之證據,則其被羈押係因重
      大過失所致,不得請求賠償。此外辦理冤獄賠償事件應行注意事項第四點亦明
      定冒名頂替或虛偽之自白,或因重大過失不及時提出有利證據,均屬冤賠法第
      二條第三款所定不予賠償之情形。
(二)以聲請人有自招犯罪嫌疑之行為拒絕冤賠,違反無罪推定原則
          然而本席以為,因冤賠聲請人涉上述各式「自招犯罪嫌疑」行為,而對其
      獲無罪判決前所受羈押拒予刑事補償,已違反無罪推定原則。無罪推定乃在要
      求,被告及犯罪嫌疑人(以下合併簡稱為被告)依法受有罪之判決前,應視為
      無辜。這在我國無疑具有憲法位階(憲法第八條第一項規定、本院釋字第六五
      三、六五四號參照),亦為普世人權的基本內涵(世界人權宣言第十一條第一
      項(註十六)、公民與政治權利國際公約第十四條第二項(註十七)、歐洲人
      權公約第六條第二項(註十八)參照)。其不僅在抽象層面強調關於被告之人
      格與自由應受到充分尊重與人道待遇、揭示被告必須受正當、公平的合法裁判
      ,更在制度層面支配法庭舉證責任之分配與證據法則(註十九)。是具體而言
      ,不得僅由起訴事實認定嫌疑人犯罪;在犯罪事實確定前,被告不負任何刑事
      責任;對犯罪事實仍有懷疑時,應為對被告有利之認定;被告享有不自證己罪
      的特權,即使保持緘默或未積極舉證推翻被指控的罪名,亦不能逕以其消極不
      舉反證作為對被告不利認定的基礎、甚至其虛偽之證言不受偽證罪之追訴。
          對於無罪推定原則僅作字面詮解者,易於認為無罪推定僅在刑事訴訟程序
      有其適用,至於冤獄賠償(刑事補償)程序既然是損害賠償(或損失補償)事
      件之一種,不涉決定被告犯罪與否,自然與無罪推定原則無關。但此說實不足
      採。冤賠程序中,只要賠償與否的要件涉及聲請人之行為有無導致犯罪嫌疑的
      認定,必然驅使冤賠審理的法庭活動,須重新挖掘檢視被告自犯行遭到指控的
      前後時空、歷經刑事偵查程序,乃至於刑事審判期間一切所做所為、所言所行
      ,從國家眼中看去,把他(她)當作罪犯一般地懷疑、追訴,有無基礎?從而
      給予罪犯一般的待遇(羈押)是否正當?在刑事追訴程序中,追查的是被告犯
      罪嫌疑的真假虛實;至於冤獄賠償程序,雖然已不再追究被告的刑責,但此時
      法官係從被告已經獲判無罪的刑事卷證中,繼續默默責問被告:是否做過那些
      使他陷入法網的事情,又是為了什麼理由要啟人疑竇?如此一來,縱然刑事訴
      訟與刑事補償程序的目標不同,但二者所探求的主要事實問題爭點卻相類似,
      無非均圍繞著被告的犯罪嫌疑打轉,只是冤賠程序對無罪被告更為不利-殘存
      的犯罪嫌疑,甚至連殘存嫌疑都稱不上的瓜田李下行為,便足以使之喪失請求
      權。
          試想被告是在什麼情況下進行防禦而獲得無罪判決:被告儘管享有不自證
      己罪的特權得以保持緘默,但面對國家機關可能行使羈押權的影響,內心很難
      完全掃除國家可能押人取證的陰影;被告儘管受到無罪推定原則的保護,但現
      實情勢是被告在押中防禦權受到大幅削弱,猶如單手受縛、僅以單手防禦(註
      二十)。設若在通常耗時良久的審理與一再延押之後,被告終獲無罪判決,此
      時倘再以被告因自己的行為啟人疑竇,拒絕對所受羈押予以賠償,整體的刑事
      制度究竟對其傳達了什麼訊息?這無異在暗示被告:「儘管保持緘默、否認犯
      罪、不協助偵查吧-但不願配合供述調查而使人懷疑你(妳)的所作所為涉及
      犯罪,你所受羈押及延押的傷害,都將只是自作自受,如此一來你是否考慮與
      當局合作呢?」倘使我們容許刑事補償程序對身在刑事追訴中的被告傳達出上
      述訊息,讓無罪的冤賠聲請人感嘆:遭有罪判決者羈押尚可折抵刑期、獲無罪
      判決者卻因殘存的犯罪嫌疑而索賠徒勞無功,我們恐怕不再能說無罪推定原則
      在制度層面受到嚴肅的看待與貫徹,更直接打擊無罪判決的事實認定。
          歐洲人權法院早於 1993 年 Sekanina v. Austria(註二十一)一案中即
      指出類似的論點:奧國 1969 年之刑事訴訟法第三百九十三條規定因被告獲無
      罪判決者,國家應賠償被告應訴之費用與損失,但犯罪偵查追訴係因被告之故
      意行為所引發者不予賠償。本案原告 Sekanina 被控殺妻,嗣因罪證不足獲判
      無罪,但奧國法院認為基於原告長久以來的暴力傾向與威脅他人的紀錄,其受
      追訴係因自己之故意行為所致,不予賠償。歐洲人權法院認為刑事賠償程序亦
      受歐洲人權公約(下稱公約)第六條第二款之無罪推定原則拘束,當決定是否
      予以賠償之法院與為無罪判決之法院往往同一,在同一份卷證上認定事實,(
      註二十二)卻將無罪判決的判斷置於一旁,再度探求被告種種可能有嫌疑的事
      實基礎,即已違反無罪推定原則。(註二十三)
          該院嗣復於 2003 年 O. v. Norway 一案重申此旨。(註二十四)此案原
      告遭控多次性侵害其幼女,嗣因犯罪行為真偽不明獲無罪判決。挪威刑事訴訟
      法第四百四十四條規定略以:獲無罪判決者,如有相當可能未為其受追訴之行
      為,得向國家請求賠償。有關上開刑事補償之舉證責任,該國最高法院之判例
      見解認為,應由聲請人證明他未有犯罪行為的可能性高於有犯罪行為的可能性
      。挪威法院因認從卷證中無從確信原告未性侵幼女之機率高於 50%而拒絕賠償
      。原告乃爭執挪威已違反公約之無罪推定原則。就此歐洲人權法院首先指出,
      刑事補償與刑事訴訟程序之關聯如此緊密,其亦應遵守無罪推定原則(註二十
      五),蓋刑事補償以聲請人受無罪判決為要件,由下無罪判決之法院審理,尤
      其重要的是,所涉爭議是國家在刑事追訴過程中所造成的損害及賠償責任問題
      ,而賠償與否的基礎與無罪判決所涉的範圍緊密關聯,在本案中請求人所須舉
      證之議題大致與刑事訴訟程序刑事追訴之爭議雷同,法院考慮類似的事實與法
      律問題(註二十六)。而在無罪推定原則之下,當被告受無罪開釋後,被告的
      清白即已不容懷疑(註二十七),是以挪威法院在刑事補償程序中再度檢視被
      告犯罪嫌疑的證據,已使無罪判決的正確性遭到動搖,違反無罪推定。
          有論者主張挪威與我國立法例不同,我國冤賠法未要求被告積極舉證自己
      並無犯罪嫌疑,只是法官從卷證中確認被告有否致受羈押的故意過失行為,因
      此上述案例對我國並無參考價值,甚至沾沾自喜我國立法之進步(註二十八)
      。然而臺、挪二國間立法例的差異豈是重點?不同法例在局部個案的決定上容
      或結果有所出入,但上述人權法院判決的微言大義毋寧是:刑事補償與刑事訴
      訟不是不相干的兩件事,二者關係緊密到不能將之截然劃分,因此立法者對刑
      事補償制度的形成自由受到無罪推定原則的拘束,無罪判決的事實認定必須受
      到絕對尊重。準此,現行冤賠法第二條第三款及實務見解對冤獄聲請人曾引發
      犯罪嫌疑的各式行為而拒絕賠償,已逸脫無罪推定原則之規範要求,係有違憲
      法第八條第一項對人民人身自由之保障。
(三)得予拒絕冤賠之事由及對多數與不同意見之若干回應
          本席並非主張對獲無罪判決者曾受羈押,國家一律均應予補償,而是指出
      拒絕補償之事由不能違背無罪推定原則。本席以為,若將冤賠法第二條第三項
      所謂因故意過失致受羈押之行為,限於因故意、重大過失而預備、著手逃亡、
      湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人(以下簡稱逃亡滅證行為),因上開
      行為使保全刑事訴訟程序之需求變得如此迫切,致國家不得已須採取最嚴厲之
      保全手段時,因此拒絕冤獄賠償則不違反無罪推定(註二十九)。
          必須注意的是,並非有逃亡滅證之虞即可拒絕冤陪。合法之羈押非以被告
      確實已有逃亡滅證行為為要件,有事實足認被告有逃亡滅證之虞即為已足。換
      言之,羈押與否是從現存跡證判斷將來被告逃亡滅證的危險性,這種危險性預
      測雖然本於事實基礎所為,終究是對不確定未來的抽象論斷,而不一定與被告
      可歸責的行為有關。因此絕不能認凡羈押係屬合法,即表示被告必有逃亡滅證
      之虞,再進一步以為被告將來縱獲無罪判決亦無從聲請冤賠,而是仍須就個案
      事實認定被告的可歸責性,來決定賠償與否。例如實務上常以被告為外國人或
      無固定職業、收入、居所、欠缺家庭聯繫等,認其有逃亡之虞,但這些因素多
      屬被告本來的狀態,根本不能認為有故意過失可言,自不能因此拒絕受羈押之
      冤賠。
          多數意見指出冤賠法第二條第三款規定所稱之故意或重大過失行為,不分
      其行為係涉及犯罪構成要件而有犯罪嫌疑之行為(下稱實體行為),或妨礙追
      訴審判等違背程序義務之行為,例如逃亡、串供、抗傳不到或使偵查或審判陷
      於錯誤之虛偽自白(下稱程序行為),一律剝奪受害人全部之冤賠請求權,限
      制過當,有違比例原則。本席認為上述見解有二點值得再斟酌:
          首先,多數意見似暗示虛偽自白或頂替犯罪,業已妨害審判程序,得不予
      賠償,但本席主張仍應賠償,理由是:被告許多合法的訴訟程序上行為都會妨
      礙審判偵查,緘默或不完全供述就是最典型的例子,是單以妨礙審判偵查與否
      ,來判定該程序行為是否應予賠償,並不能有意義地區分被告緘默、不完全供
      述與虛偽自白間的差異,進而得出賠償與否的差異。同時上述行為也都全是引
      發刑事犯罪追訴或使人認其有犯罪嫌疑的行為之一種,即使被告虛偽自白、頂
      替犯罪,國家終究不能單以被告任意之自白為有罪判決之唯一證據,如被告之
      自白受到其他證據之動搖、推翻,而獲判無罪,犯罪嫌疑便已獲得澄清,基於
      前述相同的理由,因被告之犯罪嫌疑行為拒絕賠償,即有違反無罪推定的疑慮
      ,是本席傾向贊成賠償。不過,前已述及被告虛偽自白誤導犯罪偵查,確實可
      能擴大被告自身在刑事程序中所受之損害,並使國家耗費龐大的人力物力,卻
      始終無從正確行使刑罰權,此時基於過失相抵之法理得予合比例地酌減賠償數
      額,並不違反無罪推定原則。
          其次,多數意見以比例原則審查冤賠法第二條第三款規定,審查模式大致
      是以避免冤賠浮濫、賠償失衡為立法目的,衡酌該規定是否具備達成上開目的
      之適合性、必要性、符合最小侵害性,然而多數意見並沒有提出任何具實質內
      涵的正義原則,據以判斷何謂浮濫,又何謂避免浮濫所必要,自不意外其難以
      對必要性及最小侵害性之操作有所說明,理由不免顯得空洞,在方法上亦略嫌
      可惜(註三十)。
          另一方面,不同意見則相當程度代表了實務見解拒絕賠償自招犯罪嫌疑者
      的一些考量。其一,自招犯罪嫌疑的行為通常具有反社會性,其雖因刑法構成
      要件結構上的理由或事實不明而獲判無罪,惟行為人之行為實不可取則無二致
      ,此時如仍予以賠償則有失衡平。例如被告夜間侵入住宅,竟誤闖殺人犯罪現
      場而遭依殺人罪嫌起訴,最後被告殺人罪嫌雖然獲判無罪,又夜間侵入住宅部
      分未經合法告訴,但夜間侵入住宅本身就具有反社會性。再如被告無為自己或
      第三人不法所有之意圖而騎走他人所有之機車,其後因刑法不處罰使用竊盜而
      獲判無罪,但被告恣意利用他人機車,雖不達犯罪卻也非社會所須容忍之行為
      。又如被告處分贓物未遂,刑法儘管不處罰其未遂行為,但從社會大眾之認知
      而言,其可非難性或與既遂無甚差異。
          其二,自招犯罪行為往往誤導偵辦,導致國家浪費不必要之偵查人力物力
      ,例如被告求名若渴,四處張揚犯下驚天動地的刑案,自誇英雄氣概,實則全
      屬子虛烏有,心態可議卻已使檢警疲於奔命,此時予以賠償不盡衡平。其三,
      對故意或重大過失自招犯罪嫌疑者不予賠償,乃外國立法例所常有。尤其多數
      意見甚受德國法制影響,但德國聯邦憲法法院卻有諸多案例顯示拒絕對因故意
      或重大過失而有犯罪嫌疑行為者之予以賠償,由此可知冤賠法第二條第三款所
      定之除外事由,實屬立法裁量之範圍。
          有關上述之二有關誤導偵辦的例子,本席已指出其得為限縮賠償範圍的事
      由,但不應是拒絕賠償的事由,茲不再贅。而針對上述之一有關自招嫌疑行為
      具反社會性,從而得不予賠償的論點,本席再度重申,這些案例都屬於引發犯
      罪嫌疑行為之一種,無罪判決後行為人的犯罪嫌疑業經釐清,即無理由因此拒
      絕賠償。所謂行為具反社會的說法,事實上正清楚顯示了法官乃是「不無遺憾
      地」下了無罪判決,被告在法律上是無罪的,但在法官心裡其已是不則不扣的
      罪犯。這麼說並非在指責那些曾帶著遺憾判決被告無罪的法官,而是想指出:
      無罪推定不正是這樣一個常常令法官必須帶著遺憾、帶著對犯罪被害人難以交
      代的重擔、帶著真相永難釐清的無力感,而做出無罪判決的原則?有時無罪推
      定導致個案中的遺憾如此之深,常使我們忘記這個案子之所以要錯放,乃是為
      了不願在其他案子中錯殺。冤賠情形也是類似的,有時個案乍看似不應得的賠
      償,為的是維護整體刑事體系的正當與公正:如果所謂帶有反社會性的自招嫌
      疑行為縱使無罪,其受羈押仍不受賠償,將極易坐實羈押乃是刑罰預支的批評
      (註三十一)。更糟的是,在有罪判決情形,即使羈押實實在在流為刑罰的預
      支,國家起碼對之享有刑罰權,但在無罪判決情形,國家卻連刑罰權都不存在
      。試想被告行為如被認為具有反社會性,但卻是刑法上不罰的行為,法官有無
      可能無論如何先予羈押再說呢?如是,則事後的不予賠償,不正恰恰令國家得
      以完全合法的方式,採取類似刑罰之手段,「懲治」被告的反社會性,且懲治
      期間長短全憑被告的運氣,與其所謂反社會行為之惡性毫無關聯。善解少數意
      見的出發點,本帶有衡平國家責任與被告自己責任的意思,但上述可能的事態
      發展,究竟又有哪一種衡平正義觀念能將之正當化呢?
          至於上述之三有關德國對自招犯罪嫌疑者亦不予刑事補償之論點,本席首
      須強調,德國法之規定實則與我國冤賠法第二條第三項有關故意過失行為導致
      羈押之立法例不同,德國 1971 年之刑事補償法第五條第二項規定:嫌疑人因
      故意或重大過失而招來刑事追訴者(Strafverfolgungsmassnahme) 不予補償
      。亦即單就文字用語相較,德國規定較諸我國規定不予賠償之範圍更大,然而
      我國實務見解卻將不予賠償的範圍擴張至與德國法之「招致刑事追訴」用語大
      致相當的地步。
          事實上,德國上述規定與前述奧地利遭歐洲人權法院指為違反無罪推定原
      則的規定是類似的,因此如果繼續依字面意義,對凡是自我惹起追訴者均不予
      補償,能否通過歐洲人權法院的檢視,顯有可疑。人權意識已然抬頭前進的步
      履,我們不能掩面不顧,正如德國專研刑事補償法的 Dieter Meyer 指出:是
      否給與刑事補償以及賠償範圍為何,沒有絕對的標準,而是依附於時代精神(
      Zeitgeist) 與人們所認同的憲法原則。在光譜的一端係以被告殘存的犯罪嫌
      疑程度來決定賠償與否,另一端則以被告有無違反刑事訴訟程序中的義務決之
      。而在上述的兩種模式中,德國 1898/1904  年之舊刑事補償法主要採取前一
      模式,現今受到歐洲人權公約第六條第二項無罪推定原則的影響,現行法原則
      上則傾向後一模式(註三十二)。德國從追究殘存嫌疑走向受無罪推定支配的
      動態制度發展軌跡,以及藉此展現的時代精神,箇中啟示,或較諸其靜態之立
      法例,更值參考。
三、代結語:關於補償範圍之建議
        刑事補償之範圍,無論採特別犧牲或危險責任說,理想均是以填補受害人全
    部損失為範圍。倘若法制囿於現實未能一步到位,立法上至少應從受害時間長短
    及原因,細膩地區別受害情狀之類型,並對最嚴重的受害類型給予全額補償,以
    求周妥。例如因公務員之不法行為所致之冤獄、違法羈押,或雖合法但羈押長達
    數年,均為最嚴重之受害情形,國家之補償即不得定額,而應對受害人非財產上
    及財產上所受損害與所受利益,全部予以賠償,包括慰撫金、為訴訟防禦所支付
    之律師費用等應訴支出、受害人因受冤獄或羈押所致失業之損失、重獲自由後一
    般平均失業日數內本應獲取之所得等(註三十三)。至於受害程度略輕於前述之
    類型,容或對補償金額制定限額,但法定限額之估計仍應與日常消費水準相應,
    且隨羈押時間拉長,補償基數應當越高,蓋受羈押時間愈長,受害人回復正常生
    活的可能性愈低,其受害程度乃成等比增加。就此立法機關縱有形成自由,惟仍
    不能恣意脫離事實上之物質基礎及受害人之受害情形,使補償流於象徵意義。
        再者,有關受害人名譽上之回復,現行冤賠法第二十八條規定原決定機關應
    將冤賠之主文及決定要旨公告、登載公報及受害人所在地之報紙。其中以登載報
    紙最富有為受害人之名譽平反並公諸於世之意義,但現行實務似未確實踐行。實
    則決定機關縱囿於經費難以確實一一刊載報紙,在最低限度內,對於嚴重的受害
    類型應當完全符合上述刊載報紙之規定,以求盡可能回復受害人之名譽。
        冤賠以金錢賠償受害人,但終究賠償不了其逝去的青春、自由、名譽、恐懼
    與怨懟,從這個意義上來說,金錢賠償永遠只是不得已的辦法,但實務範圍甚大
    的補償排除事由,往往使受害人連不得已的辦法猶求之不可得。本席懇切呼籲立
    法機關在爾後修訂冤賠法時,仔細評估冤賠法與刑事訴訟程序指導原則之關聯,
    並適時核實提高補償額度,莫使幾難跨越的補償門檻與過於微薄的補償金,再度
    挫辱受害人尋求平反的努力。
註一:冤獄賠償法性質上同時包含補償與賠償在內,因此本文為行文順暢並配合冤獄
      賠償法較為廣義的用語,除非特別指明,否則亦不刻意區分補償或賠償,無論
      使用「冤獄賠償」或「刑事補償」均廣義地同時包含損失補償與損害賠償的制
      度在內。
註二:以特別犧牲理論說明刑事補償的法律性質,乃德國一向通說,vgl. statt
      vieler Dieter Meyer, Kommentar zum Gesetz uber die Entschadigung fur
      Strafverfolgungsmassnahmen (StrEG), 7. Aufl., 2008, Einleitung;
      Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009,§28
      Rdn.5 但特別犧牲理論並非德國法所專有之概念,日本、奧地利亦採之,甚至
      美國法學說上早至 1912 年 Edwin Borchard 即提出以將冤獄類比於徵收之討
      論。See Edwin Borchard, European Systems of State Indemnity for
      Errors of Criminal Justice, 3 J. AM. INST. CRIM. L. & CRIMINOLOGY
      684, 695 (May 1912- March 1913). 有關較近的討論 See, e.g.
      Christine L. Zaremski, The Compensation of Erroneously Convicted
      Individuals in Pennsylvania, 43 Duq. L. Rev 429, 432 n.15(2005);
      Joseph H. King, Jr., Comment, Compensation of Persons Erroneously
      Confined by the State, 118 U. PA. L. REV. 1091, 1092(1969-1970).
註三:Vgl. Dieter Meyer, a.a.O., Einleitung, Rn.8ff.; Hartmut Maurer,
      a.a.O., §28 Rn.1ff.;Bryde, in :von  Munch/Kunig, GGK I, 5.Aufl.
      2000, Art.14. Rn.108  中文文獻介紹參李建良,損失補償,翁岳生編,行政
      法(下冊),3 版,頁 645,頁 647,2006。
註四:須留意的是,在德國,自徵收的概念擴張至一切對財產權侵害的補償,聯邦普
      通法院已將特別犧牲的適用範圍限縮在對非財產權的侵害。Vgl. Maurer,
      a.a.O.,§28 Rdn.2.
註五:有關危險責任的內容與理論發展,vgl. Fritz Ossenbuhl,
      Staatshaftungsrecht, 1998, S.363ff. 中文文獻參閱林三欽,公法上危險責
      任,收錄於行政法爭議問題研究(下),頁 1223 以下,2000。
註六:See Zaremski, supra note 2, at 1097.
註七:這裡須特別強調的是,國家之危險責任理論在發展上雖然受到私法上損害賠償
      理論的影響,亦隱含社會團體共同承擔風險的理念,但不應認為國家危險責任
      的建構,猶如私法上的無過失責任或社會保險制度,制度有無及內容如何全然
      訴諸立法者之形成與選擇。本席以為至少就羈押所導致的危險,基於憲法對人
      民身體自由之保護,立法者有憲法上之義務建立補償制度。
註八:Fritz Ossenbuhl, a.a.O., S.374f.
註九:Hartmut Maurer, a.a.O., §28 Rn.5.
註十:See Kirby Forest Indus., Inc. v. United States, 467 U.S. 1 (1984).
註十一:如鐵路法第六十二條(推定過失責任、限額賠償)、公路法第六十四條規定
        (推定過失責任、限額賠償)、民用航空法第九十一條規定(無過失責任、
        限額賠償)、核子損害賠償法第十八條(無過失責任)及第二十四條(賠償
        上限新臺幣 42 億)等是。對於採取推定過失或無過失責任但限額賠償的立
        法例是否妥當,確有批評聲浪,本席亦未必支持。但此處不在討論立法例妥
        適與否,而是指出制度設計不完全受損害賠償法理拘束的實然面。
註十二:有關社會補償,可參閱 Hartmut Maurer, a.a.O., §29 Rn.31ff.;中文介紹
        ,參如李建良,前揭註 3,頁 657。陳新民,行政法總論,8 版,頁 567,
        2005。
註十三:日本於 1931 年所制定的刑事補償法即出於類似的同情慰藉理論,時任司法
        大臣之渡邊千冬氏謂:「……國家既無賠償之義務,亦無補償之義務。此法
        之精神是國家對國民同情慰藉所表示的仁政……。」參高田卓爾,刑事補償
        法,收錄於有斐閣法律學全集 44 ,頁 25 ,昭和 38 年(1963)。
註十四:在此必須特別強調,單是犯罪嫌疑重大絕對不足以構成合法羈押的事由,無
        論如何必須有逃亡、滅證等保全事由,否則即是違法羈押,這裡為了討論簡
        潔,不質疑以下個案羈押合法與否,而假定所有案例都有逃亡、滅證之虞,
        為合法之羈押。
註十五:類似見解如 87 年度台覆字第 122  號覆審決定略以,聲請覆議人所為,客
        觀上卻足使人誤認其與李某共同非法販賣安非他命,故雖獲無罪判決其受羈
        押仍係有重大過失。
註十六:世界人權宣言第十一條第一項規定:「凡受刑事控告者, 在未經獲得辯護上
        所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前, 有權被視為無罪。」
註十七:公民權利與政治權利公約第十四條第二項規定:「凡受刑事控告者,在未依
        法證實有罪之前,應有權被視為無罪。」我國甫於 2009 年 12 月 10 日施
        行之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法已將之內
        國法化。
註十八:歐洲人權公約(Convention for the Protection of Human Rights and
        Fundamental Freedoms)第六條第二項規定:受刑事控訴之人在依法判決有
        罪前應推定為無辜。("Everyone charged with a criminal offence
        shall be presumed innocent until proved guilty according to law. "
        )
註十九:參黃朝義,無罪推定-論刑事訴訟程序之運作,頁 12 ,2001。
註二十:有關羈押對被告防禦權的影響,參如王兆鵬,釋字第六五三號之評釋-舊羈
        押法理之崩解,月旦法學雜誌,172 期,頁 174,2009。本席亦已於釋字第
        六六五號之部分協同、部分不同意見書中詳加說明。
註二十一:Sekanina v. Austria, no. 13126/87, judgment of 25 august 1993.
註二十二:Id. §22.
註二十三:Id. §29-31.
註二十四:O. v. Norway, no. 29327/95, judgment of 11 February 2003.
註二十五:Id. §34.
註二十六:Id. §36-38.
註二十七:Id. §39.
註二十八:事實上第一個對再審受無罪判決之人應補償財產上之損害的立法例是挪威
          1887  年之刑事訴訟法。參李錫棟,刑事補償法制之研究-以刑事被告為
          中心,國立中正大學博士論文,頁 87 ,2007。
註二十九:不過,不違反無罪推定原則未必符合其他的憲法原則。在我國因羈押得折
          底刑期,不問其受羈押是否因被告直接之逃亡滅證行為所致,相較之下獲
          無罪判決者如有逃亡滅證行為即不受冤獄賠償,二者相較有無因此違反平
          等權之要求,則值得再探究。
註三  十:學說上有基於不同理由,認為以比例原則審查冤獄賠償排除條款值得商榷
          ,參蔡宗珍,冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題-釋字第四八七號
          評釋,臺灣本土法學,頁 17-18,10  期,2005。(主張冤獄賠償法制與
          基本權之各種保障無直接的關聯,而係由立法者高度自決形成的法律,欠
          缺據以判斷是否合於比例原則要求所需的權利關聯性。)
註三十一:有關我國羈押常流於預先懲罰被告惡性的批評,參如林鈺雄,刑事訴訟法
          (上冊),5 版,頁 343,2007。本席也曾於釋字第六六五號之部分協同
          、部分不同意見書中表示過類似的疑慮。
註三十二:Dieter Meyer, a.a.O., Vor §§5-6 Rn. 2ff.
註三十三:See King, supra note 2, at 1097.

協同意見書                                                  大法官  葉百修
    本院自釋字第四○○號解釋以「特別犧牲」之概念,於因公用或其他公益目的之
必要,國家機關依法徵收人民之財產應給予相當補償,係因人民財產權保障之範圍相
對化,同時負有一定社會責任及環境生態責任,為因公眾利益致人民財產之利用有所
限制,形成其個人利益之特別犧牲,自應享有相當補償之權利;此項權利之保障,除
係貫徹憲法對於人民基本權利之保障外,尤為確保人民在法律上之地位實質平等之平
等權意旨得以實現。本件解釋多數意見援引保障財產權所設之特別犧牲概念,將之擴
張適用於人民非財產權因公益需要受國家合法侵害時,享有依法請求補償之權利,使
人民基本權利之保障愈形完善,本席深表贊同。惟限於解釋文字之折衝,若干憲法意
旨未能充分闡述,為期對特別犧牲制度產生於德國的歷史背景、特別犧牲適用於國家
對人民非財產法益侵害之補償,以及對我國現行國家賠償與損失補償制度之影響等問
題,能有進一步之說明與澄清,爰提出協同意見如后。
一、德國國家責任制度概況
        公務員作為國家之機關,於其違法行使公權力因故意或過失致人民權益受有
    損害時,國家應負賠償責任,乃法治國原則之基本要求。然而,國家此項賠償責
    任之建立,並非歐陸國家法治發展之必然結果,而係從否定、相對肯定至全面肯
    定等階段演進之結果(註一),其間更係對人民基本權利保障範圍之發展與人類
    社會型態與現代生活轉變有密切關聯。以德國為例,從公務員由國家受任行使職
    務而有違法情事時,純屬公務員個人損害賠償責任,至國家若處於行使公權力以
    外之「國庫行為」而公務員有違法行為致生人民損害時,基於民事責任之概念,
    國家應負損害賠償責任,及至全面肯認公務員所為違法行為致生人民損害,應視
    同國家本身之違法行為(selbstschuldnerisch) ,由國家負損害賠償責任,並
    於一九一○年制定之「帝國責任法」(Gesetz uber die Haftung des Reichs
    fur siene Beamten) 第一條第一項明白規定:「國家對其官吏行使被委任之公
    權力,因故意或過失違反對第三人之職務義務時,應代該官吏負民法第八百三十
    九條之責任。」乃確立國家賠償之基本原則為過失主義下違法公權力行為之代位
    責任。然此項立法僅屬法律層面之規範,國家賠償請求權憲法位階之確立,則係
    一九一九年德國威瑪憲法第一百三十一條為濫觴,並為西德(現為德國)基本法
    第三十四條所繼受。
        至於國家合法行使公權力造成人民權利受侵害,在德國基於財產權保障之概
    念,早於一七九四年二月五日頒行之普魯士一般國法(Allgemeine Landrecht
    fur die preuβischen Staaten, ALR) 序章第七十四條規定(註二),公益與
    私益衝突時,應以公益優先,同法第七十五條亦規定(註三),因前條所稱公益
    致人民權益受特別犧牲,國家應予合理補償。此項人民因公益而犧牲應予補償之
    基本概念,源自對人民財產權之保障以及社會義務平等負擔之犧牲思想(
    Aufopferungsgedanke) ,自此於德國法律體系乃成規範當然之理,並於戰後德
    國基本法第十四條第三項予以明定。
        從憲法層次而言,國家對於人民權利侵害所給予之「對價」,若係合法徵收
    侵害財產權,依據德國基本法第十四條第三項給予補償;若係因故意或過失而違
    法侵害人民權利,則依據基本法第三十四條給予賠償。略以表一示之。
                      表一:德國憲法層次規範之國家責任
    ┌──────┬─────────────┬────────────┐
    │\責任構成  │                          │                        │
    │  \  要件  │                          │        違法行為        │
    │    \      │         合法行為         │                        │
    │      \    │                          ├──────┬─────┤
    │權利侵害\  │                          │具故意或過失│ 不具故意 │
    │類型      \│                          │            │  或過失  │
    ├──────┼─────────────┼──────┼─────┤
    │   財產權   │         徵收補償         │            │    A     │
    │            │ (基本法第十四條第三項) │  國家賠償  │          │
    ├──────┼─────────────┤(基本法第三├─────┤
    │財產權以外之│            B             │  十四條)  │    C     │
    │  基本權利  │                          │            │          │
    └──────┴─────────────┴──────┴─────┘
        至此,德國國家責任僅限於表一灰階部分,其餘空白部分均未見有具體法律
    依據,而係由德國法院以判決逐步擴充、填補。首先是德國聯邦普通最高法院於
    一九五二年以判決類推適用基本法第十四條第三項規定,於國家違法行使行使公
    權力而無故意或過失時,創設所謂「類似徵收侵害」(enteignungsgleicher
    Eingriff)之概念(註四),填補表一所示 A  空白部分,而兩者又有僅因國家
    合法行使公權力而造成人民財產權受侵害而發生徵收效力之事實,進一步以所謂
    「有徵收效力之侵害(註五)」(enteignender Eingriff) 擴充徵收補償之範
    圍。略以表二示之。
                表二:德國憲法層次規範與法院判決擴充之國家責任
    ┌──────┬─────────────┬────────────┐
    │\  責任構成│                          │                        │
    │  \    要件│        合法行為          │        違法行為        │
    │    \      │                          │                        │
    │      \    ├──────┬──────┼──────┬─────┤
    │權利侵害\  │ 目的性侵害 │  附隨效果  │具故意或過失│ 不具故意 │
    │類型      \│            │            │            │  或過失  │
    ├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤
    │            │  徵收補償  │有徵收效力侵│            │類似徵收侵│
    │   財產權   │(基本法第十│  害之補償  │  國家賠償  │ 害之補償 │
    │            │四條第三項)│            │(基本法第三│          │
    ├──────┼──────┴──────┤  十四條)  ├─────┤
    │財產權以外之│            B             │            │    C     │
    │  基本權利  │                          │            │          │
    └──────┴─────────────┴──────┴─────┘
        上述基於公用徵收、類似徵收侵害及有徵收效力侵害之補償請求權,均係基
    於人民財產權受侵害時所給予之補償,然財產權以外之其他基本權利,其重要性
    並不亞於財產權,卻未涵括於國家責任之範疇,與憲法保障人民基本權利之意旨
    不符。因此,德國聯邦普通最高法院為填補上開國家責任 B  部分之規範空白,
    再度以判決創設「公益犧牲請求權(註六)」(Aufopferungsanspruch)(即我
    國大法官解釋或一般學者所稱之「特別犧牲」),針對人民財產權以外之基本權
    利受國家公權力合法侵害時,享有依法請求補償之權利;而部分學者另就上開國
    家責任 C  部分之規範空白,以「類似公益犧牲侵害」(aufopferungsgleicher
    Eingriff)(註七)予以填補,至此,德國國家責任規範趨於完善。略以表三示
    之。
                        表三:德國國家責任體系一覽表
    ┌──────┬─────────────┬────────────┐
    │\  責任構成│                          │                        │
    │  \    要件│        合法行為          │        違法行為        │
    │    \      │                          │                        │
    │      \    ├──────┬──────┼──────┬─────┤
    │權利侵害\  │ 目的性侵害 │  附隨效果  │具故意或過失│ 不具故意 │
    │類型      \│            │            │            │  或過失  │
    ├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤
    │            │  徵收補償  │有徵收效力侵│            │類似徵收侵│
    │   財產權   │(基本法第十│  害之補償  │  國家賠償  │ 害之補償 │
    │            │四條第三項)│            │(基本法第三│          │
    ├──────┼──────┴──────┤  十四條)  ├─────┤
    │財產權以外之│      公益犧牲補償        │            │類似公益犧│
    │  基本權利  │                          │            │ 牲之補償 │
    └──────┴─────────────┴──────┴─────┘
二、我國現行國家責任概況
        憲法第二十四條規定,凡公務員違法侵害人民之自由或權利者,除依法律受
    懲戒外,應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害,並得依法律向國家請求
    賠償。該條後段關於國家賠償制度,咸認並非基本權利保障之具體依據,而係透
    過憲法委託之方式,賦予立法者有制定相關國家賠償法律之義務,此等法律對人
    民請求各類國家賠償要件之規定,立法者雖有形成自由之空間,仍應符合憲法比
    例原則,業經本院釋字第四八七號、第六二四號解釋闡釋在案。
        我國國家賠償法於民國六十九年七月二日制定公布、翌年(七十年)七月一
    日施行,基本上仍採德國國家賠償制度之原則,於該法第二條第二項規定,公務
    員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應
    負損害賠償責任。此項規定,以過失責任而限縮憲法第二十四條之適用範圍,是
    否牴觸憲法委託之意旨,學者間亦有不同見解,惟依據本院釋字第二二八號解釋
    之意旨,則已肯認該規定之合憲性。
        是以,我國現行國家賠償制度,係以國家賠償法為基礎,然於該法施行前後
    ,其他相關法律亦有涉及國家公權力違法侵害人民自由或權利之賠償責任,雖該
    法第六條規定,國家損害賠償,本法及民法以外其他法律有特別規定者,適用其
    他法律,而以特別法優先於普通法之原則,適用其他各該領域之國家賠償立法,
    仍有法律規範不一致以及國家責任混淆之現象。此外,我國對於國家合法行使公
    權力而造成人民自由或權利受侵害時,除關於人民財產權因公用徵收而受侵害,
    依據本院釋字第四○○號解釋之意旨,以「特別犧牲」之概念而得請求國家給予
    合理補償外,在其他法律規範,如二二八事件處理及補償條例(現更名為二二八
    事件處理及賠償條例(註八)),以及戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條
    例(註九)、漢生病病患人權保障及補償條例(註十)等,與現行國家賠償制度
    間之適用關係為何並不明確,仍有必要對於國家公權力之行使究屬合法或違法之
    認定與區分,於相關立法予以明確界定。我國國家責任體系,略以表四示之。
                        表四:我國國家責任體系一覽表
    ┌──────┬─────────┬─────────┬──────┐
    │\  責任構成│                  │                  │            │
    │  \    要件│      合法行為    │    違法行為      │            │
    │    \      │                  │                  │  侵害行為  │
    │      \    ├────┬────┼────┬────┤ (註十一) │
    │權利侵害\  │ 目的性 │附隨效果│具故意或│不具故意│            │
    │類型      \│  侵害  │        │  過失  │ 或過失 │            │
    ├──────┼────┼────┼────┼────┼──────┤
    │            │徵收補償│        │        │        │國家賠償(二│
    │   財產權   │(釋字第│        │        │        │二八事件處理│
    │            │四○○號│        │國家賠償│國家賠償│及賠償條例)│
    │            │  解釋)│        │(憲法第│(憲法第│及國家補償(│
    ├──────┼────┴────┤  二十四│  二十四│戒嚴時期不當│
    │            │公益犧牲補償(漢生│  條)  │  條)  │叛亂暨匪諜審│
    │財產權以外之│病病患人權保障及補│        │(註十二│判案件補償條│
    │  基本權利  │償條例)(註十三)│        │  )    │例)        │
    └──────┴─────────┴────┴────┴──────┘
三、冤獄賠償制度之特殊性
        本件解釋聲請人因遭以涉及觸犯貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物,
    及對所主管監督之事務直接圖利罪嫌,於民國六十八年二月間遭檢察官聲請羈押
    ,至七十二年四月間准予交保停止羈押,期間約經一千五百日。所犯罪行全案判
    決經二十八年餘,至九十六年間始獲判無罪確定。聲請人乃依法請求冤獄賠償。
    經依本院冤獄賠償法庭以九十七年度台覆字第一二九號覆審決定,認聲請人於其
    主管監督事務之處理有重大過失,足使檢察官合理懷疑有圖利罪嫌,依據冤獄賠
    償法第二條第三款規定,因故意或重大過失行為,致受羈押、收容、留置或執行
    者,不得請求賠償,駁回其冤獄賠償之聲請。因此,本件解釋關鍵在於冤獄賠償
    法第二條第三款以「故意或重大過失行為」為聲請冤獄賠償構成要件之限制,是
    否過度限制憲法第二十四條賦予人民於國家公權力違法行使時,依法請求損害賠
    償之權利,以及聲請冤獄賠償得否因聲請人之故意或重大過失行為,影響國家公
    權力行使有無構成違法之判斷依據。
        我國冤獄賠償法制定於國家賠償法公布施行之前,該法於民國四十八年制定
    之第一條第一項規定(註十四),依刑事訴訟法令受理之案件,具有左列情形之
    一者,受害人得依本法請求國家賠償:一、不起訴處分或無罪之判決確定前,曾
    受羈押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前,曾受羈押或刑之執行者
    。同條第二項規定,不依前項法令之羈押,受害人亦得依本法請求國家賠償。是
    以所謂冤獄賠償,不論國家行使公權力(為羈押或刑之執行等)是否合法,凡有
    羈押或刑之執行(註十五)等行為之結果事實,而其經不起訴處分或無罪判決確
    定後,均可依法請求「國家賠償」。因此,我國冤獄賠償法於制定之始,即兼及
    國家合法或違法行使公權力,而採取「結果違法」(註十六)認定所謂憲法第二
    十四條規定之「違法」。此項原則,並不因國家賠償法制定而有異,故因國家違
    法行為而受羈押或刑之執行等行為,於現行國家賠償法之規範下,本可依法請求
    賠償,僅因國家賠償法第十三條規定,於此情形尚須違法行為之公務員「就其參
    與審判或追訴案件犯職務上之罪,經判決確定有罪者」,始有國家賠償法之適用
    ;換言之,非依法律受羈押、收容、留置或執行,受害人依據冤獄賠償法第一條
    第二項請求賠償,無待滿足國家賠償法第十三條之要件,僅就受害人所受審判或
    追訴經不起訴處分或無罪判決確定時即應予以賠償,就此而言,本院釋字第四八
    七號解釋所為冤獄賠償法為國家賠償之特別立法,尚屬無誤。
        然從冤獄賠償法作為國家責任之一環,實際上卻同時具有國家違法行為之賠
    償與合法行為之補償兩種國家責任之性質,殊不因法規名稱而以文害義。我國冤
    獄賠償法因同時並有國家合法行為補償責任之規範性質,其憲法依據尚難強稱憲
    法第二十四條規定之「違法」國家行為之賠償責任,亦為人民請求冤獄賠償之基
    礎,此亦本件解釋對於所謂因系爭規定就受「合法」羈押或刑之執行等,完全剝
    奪其聲請冤獄賠償權利之合憲性爭議所在。本席贊同本件解釋多數意見,認定冤
    獄賠償法第一條第一項規定之國家賠償,並非以行使公權力執行職務之公務員有
    故意或過失之不法侵害行為為要件;其形式上為國家賠償法之特別法,實係國家
    因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益,對特定人民為羈押、收容、留置
    、刑或保安、感訓處分之執行,致其憲法保障之自由權利,受有超越一般應容忍
    程度之限制,構成其個人之特別犧牲時,依法律之規定,以金錢予以填補之刑事
    補償。此項補償之憲法依據,除以因羈押或刑之執行而有侵害憲法第八條保障之
    人身自由之外,實際上,此項因公益需要而受國家合法行為侵害「非財產法益」
    之憲法基礎,則係源自憲法第七條保障平等權之意旨。
        多數意見援用人民財產權因公益而受國家合法侵害所生之徵收補償概念,卻
    未能進一步釐清在此概念下之特別犧牲,如何適用於非財產法益之侵害,僅以國
    家合法行為「致其憲法保障之自由權利,受有超越一般應容忍程度之限制,構成
    其個人之特別犧牲」,仍無法明確判斷所稱犧牲與應予補償之範圍。此外,源自
    徵收補償之特別犧牲概念,理論上有其以公益需要而侵害人民基本權利之目的性
    (gezielter Eingriff),即便德國實務見解之後放寬,而以「直接侵害性」(
    unmittelbare Beeintrachtigung) 作為人民基本權利變動之依據,然而,就人
    民因羈押或刑之執行等而受基本權利之侵害,則難謂係國家公權力行為之目的性
    侵害或直接侵害之結果(註十七)。
        其次,就刑事訴訟法第一百零一條第一項及軍事審判法第一百零二條第一項
    所規定之羈押而言,系爭規定所稱之「故意或重大過失行為」,多數意見以其並
    未斟酌受害人致受羈押之行為,係涉嫌實現犯罪構成要件,或係妨礙、誤導偵查
    審判(例如逃亡、串供、湮滅證據等),亦無論受害人致受羈押行為可歸責程度
    之輕重及其因羈押所受損失之大小,皆一律排除全部之補償請求,並非避免補償
    失當或浮濫等情事所必要,不符冤獄賠償法對特定人民之人身自由權,因實現刑
    罰權之公共利益受有干涉,構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時,給予所規範
    之補償,以實現憲法保障人民自由及平等權之立法意旨,而與憲法第二十三條之
    比例原則有違。單純從冤獄賠償法作為刑事補償制度之一環,本即無須規範人民
    之行為是否具故意或重大過失,而僅需以國家為公益需要之合法行為是否構成特
    別犧牲為斷;而本件解釋之此種特殊的國家補償類型,則不問是否構成特別犧牲
    ,以國家對人民有羈押或刑之執行之事實,而人民有獲得不起訴處分、不受理或
    判決無罪確定者,國家即應一律予以補償(註十八),同時亦不應限制人民身體
    自由受限制或剝奪之事由,排除系爭規定適用於冤獄賠償法第一條第一項因刑事
    訴訟法(註十九)、軍事審判法、少年事件處理法及檢肅流氓條例所受羈押、收
    容、留置、刑或感化教育、感訓處分之執行或強制工作之國家行為(註二十)。
        至於人民是否有因自己故意或重大過失行為而造成國家所為羈押或刑之執行
    之事實,則屬請求國家補償多寡的減免事由,尚不得以之作為人民請求國家補償
    權利之構成要件,繼而完全剝奪人民受憲法保障之基本權利(註二十一)。故系
    爭規定以人民有無故意或重大過失致羈押或刑之執行以為差別待遇,進而完全剝
    奪請求刑事補償之權利,並無正當合理之關聯性,而與憲法第七條保障人民法律
    上地位實質平等之意旨有違(註二十二)。就冤獄賠償法屬於國家補償責任部分
    ,該法第二條排除請求補償所列舉之事由,應為通盤檢討。
四、風險社會的國家責任
        綜上所述,基於我國國家賠償制度與現行冤獄賠償法之規定,在欠缺如德國
    法制發展歷史之依據下,貿然援引特別犧牲之概念而適用於國家合法行為侵害人
    民非財產法益之情形,並無助於我國國家責任體系發展,而應基於我國憲法規範
    與現行若干立法賦予人民對國家合法行為造成基本權利侵害之請求權,進一步釐
    清冤獄賠償法之定位與刑事補償政策,逐步充盈我國國家責任體系之完整。本件
    解釋應是本院釋字第四八七號解釋後另一個開始,而非結束。特別是隨著人類科
    技發展以及生態環境的劇烈變遷,現代社會已成為如德國社會學家 Ulrich Beck
    在上個世紀所提出的「風險社會」(Risikogesellschaft, Risk Society)(註
    二十三)。現代國家在此風險社會中的角色以及所扮演的功能,不僅是作為社會
    風險的管理者,國家本身亦可能成為一個社會風險。由於現代社會高度經濟成長
    所帶動的科技高度專業化,科技的規模不斷擴增,進一步使得科技於社會日常生
    活的運用依存度隨之加深,卻隱藏科技安全性的疑慮,同時產生環境公害問題以
    及許多無法預測的社會風險。
        此外,社會關係的複雜化與全球化,國家政策所能影響的層面外部化因素亦
    不斷增加,復以不同世代之間的利害關係等等,均與所謂「自然風險」不同,這
    些「人為風險」超出一般社會預警機制與事後危機處理之能力,甚至是經過理性
    決策的結果,而使得國家行為與政策所衍生的問題日益複雜(註二十四),其所
    造成人民權利侵害的責任界定亦趨困難(註二十五)。因而,如何降低社會風險
    亦使得現代國家的功能定位須隨之調整,此亦未來建構我國國家責任體系的一個
    重要面向。
註一:關於國家賠償責任制度發展之演進,詳見拙著,國家賠償法之理論與實務,
      2009  年 7  月,增訂一版,頁 7  以下。
註二:原文如下:Einzelne Rechte und Vortheile der Mitglieder des Staats
      mussen den Rechten und Pflichten zur Beforderung des
      gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen beyden ein wirklicher
      Widerspruch(Collision)eintritt, nachstehn.
註三:原文如下:Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besondern
      Rechte und Vortheile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern
      genothigt wird, zu entschadigen gehalten.
註四:有關德國聯邦普通最高法院之相關判決與學說討論,以及類似徵收侵害之補償
      請求權構成要件之說明,詳見拙著,前揭書,頁 22 以下。
註五:具體構成要件之討論,詳見拙著,前揭書,頁 27 以下。
註六:同上,頁 30 以下。
註七:同上,頁 31 ,註 100。
註八:民國 84 年 4  月 7  日制定公布、96  年 3  月 21 日修正公布名稱並施行
      。該條例第一條規定:「為處理二二八事件(以下簡稱本事件)賠償事宜,並
      使國民瞭解事件真相,撫平歷史傷痛,促進族群融和,特制定本條例。」
註九:民國 87 年 06 月 17 日制定公布、最新修正為 95 年 12 月 18 日。該條例
      第一條規定:「為戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件之受裁判者,於解嚴後不
      能獲得補償或救濟,特制定本條例補償之。」
註十:民國 97 年 8  月 13 日制定公布並施行。該條例第一條規定:「對因隔離治
      療政策導致社會排除,身心遭受痛苦之漢生病病患,給與撫慰及補償,並保障
      其醫療及安養權益,特制定本條例。」
註十一:由於二二八事件處理及賠償條例與戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條
        例,並未就所涉國家行為就屬合法或違法明確規定,單就二條例規範內容以
        觀,似難以進一步劃入現有國家責任之體系,故以侵害行為示之,尚待日後
        進一步討論。
註十二:由於憲法第 24 條並未就有責性問題明確界定,且通說認為該條所規定之國
        家賠償責任係為代位責任,是以國家賠償法第 2  條僅以公務員之故意或過
        失為國家賠償構成要件,則若公務員不具故意或過失而有違法事實,卻不得
        適用國家賠償法之規定,立法機關所為之裁量,是否與憲法第 24 條之意旨
        不符,亦值細究。本席認為,現行涉及國家賠償責任之相關法律,無論採用
        何種歸責原則,於符合憲法第 23 條規定之意旨下,應不生與憲法第 24 條
        相牴觸之問題。
註十三:漢生病病患人權及補償條例是否適宜以公益犧牲補償之概念,亦與本件解釋
        有相同疑慮,參照本意見書以下頁 10 之說明。
註十四:該法現行第 1  條第 1  項規定則明確規範刑事訴訟法令之項目而為:「依
        刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件,具
        有下列情形之一者,受害人得依本法請求國家賠償:一、不起訴處分或無罪
        、不受理之判決確定前,曾受羈押或收容。二、依再審或非常上訴程序判決
        無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前,曾受羈押、收容、刑之執行或強
        制工作。三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前,曾受收容。四、依重
        新審理程序裁定不付保護處分確定前,曾受收容或感化教育之執行。五、不
        付感訓處分之裁定確定前,曾受留置。六、依重新審理程序裁定不付感訓處
        分確定前,曾受留置或感訓處分之執行。」
註十五:甫由立法院批准通過之聯合國「政治公民與政治權利國際公約」(
        International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR) 第
        14  條第 6  款規定:「經終局判決判定犯罪成立有罪,如嗣後因提出新證
        據或因發現新證據,確實證明原判決錯誤而經撤銷原判決或免除其刑者,除
        經證明有關證據之未能及時披露,係全部或一部可歸責於當事人者外,因此
        判決而服刑者應依法請求損害賠償。」(底線為本意見書所加)(When a
        person has by a final decision been convicted of a criminal
        offence and when subsequently his conviction has been reversed or
        he has been pardoned on the ground that a new or newly discovered
        fact shows conclusively that there has been a miscarriage of
        justice, the person who has suffered punishment as a result of
        such conviction shall be compensated according to law,unless it is
        proved that the non-disclosure of the unknown fact in time is
        wholly or partly attributable to him.) (Emphasis added)該款明文
        規定,得依法請求損害賠償者,須係因確定判決而服刑者,因此,當事人所
        受刑罰係因確定判決所致者,而不及於如本聲請案中聲請人因羈押期間因其
        人身自由受剝奪而請求之損害賠償。若當事人係因偵查或審判期間所受之羈
        押,因非「終局判決」而「服刑」者,與該款規定之構成要件不符,是當事
        人因此聲請依據該款而向締約國請求損害賠償遭拒絕者,與該款之規定不符
        ,依據 ICCPR  第 28 條設置人權事務委員會(CHRC)通常即以程序不合法
        而不予受理。參照 Communication No. 1367/2005, Anderson v.
        Australia, para. 7.5; Communication No. 963/2001, Uebergang v.
        Australia, para. 4.3; Communication No. 880/1999, Irving v.
        Australia, para. 8.3; Communication No. 408/1990, W.J.H. v. The
        Netherlands, para. 6.3.
註十六:日本目前學說則以憲法保障生存權為基礎,為結果責任之依據,參照宇賀克
        也,苁家補償法,有斐閣,1997  年,頁 508  以下。
註十七:此外,刑事審判或追訴究竟係為追求人民實踐個案正義之私益,抑或如本件
        解釋多數意見所稱,係為實現國家刑罰權之公共利益,亦值進一步研究。
註十八:有關德、日兩國刑事補償之理論基礎,參照李錫棟,刑事補償法制之研究-
        以刑事被告為中心,國立中正大學法律學系博士論文,2007  年,頁 104
        以下。
註十九:本件解釋未就刑事訴訟法第 101  條之 1  規定之預防性羈押,是否亦有冤
        獄賠償法之適用而得請求刑事補償加以認定,或許鑑於該羈押行為之特殊性
        ;惟歐洲人權法院則認為,即便因預防性羈押而受損害時,亦得請求賠償或
        補償,僅須以獲得不起訴處分或無罪確定判決即為以足,see Capeau v.
        Belgium, no. 42914/98, decided on 13 January 2005, para.25.
註二十:再者,人民一旦獲得不起訴處分、不受理或無罪判決確定後,若以人民之行
        為有故意或重大過失導致其羈押或收容而拒絕予以刑事補償,如同國家以此
        方式否定或質疑人民所獲不起訴處分、不受理或無罪判決之正當性,換言之
        ,以此否定所謂「無罪推定原則」。亦即,本件解釋系爭規定以人民須無故
        意或重大過失作為得否聲請國家刑事補償之要件,無異使人民即便獲得不起
        訴處分、不受理或無罪確定判決,仍須提出足以證明其無罪之事實,而與無
        罪推定原則之意旨有違。此為歐洲人權法院相關判決歷來見解,即一旦人民
        獲得確定終局之無罪判決,不得就其經判決宣告無罪加以質疑,亦不得於人
        民請求賠償或補償時,以是否完全去除其有罪之疑慮作為憲治或剝奪其權利
        之事由。其爭議在於歐洲人權公約第 5  條第 5  項雖然規定受非法逮捕或
        拘禁、羈押者,得請求損害賠償,然於合法逮捕或拘禁、羈押,而事後獲得
        不起訴處分之程序性終結裁判及無罪確定判決,若因此無法請求賠償或補償
        ,將與公約第 6  條第 2  項所規定之無罪推定原則不符。See Sekanina
        v. Austria, no. 13126/87, decided on 25 August 1993, para.30;
        Hammern v. Norway, no. 30287/96, decided on 11 February 2003,
        paras. 46-48; O. v. Norway, no. 29327/95, decided on 11 February
        2003; Del Latte v, The Netherlands, no. 44760/98, decided on 9
        November 2004, paras. 32-33; Capeau v. Belgium, no. 42914/98,
        decided on 13 January 2005, para. 25.
註二十一:至於此項請求權本身得否構成憲法財產權保障之客體,而轉化同受財產權
          之保障,亦值研究。
註二十二:參照蔡宗珍,冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題-釋字第 487  號
          解釋評釋,台灣本土法學,第 10 期,2000  年 5  月,頁 9  以下。
註二十三:Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere
          Moderne(1986);中文翻譯,見汪浩譯,風險社會-通往另一個現代的路
          上,巨流圖書公司,2004  年 2  月。
註二十四:日本行政法學界即發展所謂「危機行政」的概念,特別針對國家行政行為
          所可能產生的危機/風險,從制度、程序、賠償與補償等問題開始研究其
          對策與國家應有之作為,參照岡田正則,災害‧リスク 策法制の現 と
          課題,法律時報,81  卷 9  號(特集:災害‧リスク 策の法的課題)
          ,2009  年 8  月,頁 4  以下;下山憲治,災害‧リスク 策法制の歷
          史的展開と今日的課題,法律時報,81  卷 9  號(特集:災害‧リスク
           策の法的課題),2009  年 8  月,頁 8  以下。日本最高裁判所藤田
          宙靖法官於其補充意見中,亦提出基於日本憲法人民生命、生存權之保障
          ,國家應負有所謂「風險的保護義務」,參照最大判 2005 (平成 17).
          12.7(小田急高架化事件),民集 59 卷 10 號,第 2645 頁。
註二十五:例如 2009 年 8  月初於台灣南部發生的「八八風災」,一方面是由於降
          雨量超乎歷年統計之預測,另一方面則是長期以來對於國土開發欠缺統整
          前瞻的規劃。由於降雨量百年難見,國家因此有無違法行為,其判斷上即
          有爭論,例如,假如因雨量而必須於附近水庫進行洩洪,卻因此造成下游
          地區人民生命、身體、財產因此受到侵害,難謂相關公務員有故意或過失
          而違法侵害人民權利,因而尚非屬國家賠償之範圍。又如同注射新流感
          H1N1  疫苗而發生生命、身體之損害,亦難謂公務員有故意或過失而違法
          侵害人民權利所生之國家賠償責任。由此可見,對於此種情形,即有損失
          補償責任之適用。日本最近實務上亦有認為,由於降雨量超乎橋樑管理人
          員之可預見之範圍,橋樑管理人員因此未能即時進行橋樑通行管制,造成
          人民權利因此受損,並未構成日本國家賠償法第 1  條第 1  項公務員違
          法行使公權力(本案則涉及橋樑管理人員不作為之違法性判斷)之賠償責
          任。參照札幌地裁平 20.12.17 判決,判例タイムズ,第 1307 期,2009
          年 12 月,頁 140  以下。

協同意見書                                                  大法官  李震山
    本號解釋宣告冤獄賠償法第二條第三款「因故意或重大過失行為,致受羈押、收
容、留置或執行」者,不得請求賠償之規定(下稱系爭規定),「並未斟酌受害人致
受羈押之行為,係涉嫌實現犯罪構成要件或係妨礙、誤導偵查審判,亦無論受害人致
受羈押行為可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小,皆一律排除全部之補償請求
」,牴觸憲法第二十三條之比例原則而違憲,本席敬表贊同。惟多數意見於解釋中因
故僅指出冤獄賠償法第一條第一項:「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法
或檢肅流氓條例(按:已廢止)受理之案件,具有下列情形之一者,受害人得依本法
請求國家賠償:一、……。二、……。」之規定,「並非以行使公權力執行職務之公
務員有故意或過失之不法侵害行為為要件」,為「以金錢予以填補之刑事補償」。卻
未能從憲法高度析論特別犧牲國家損失補償請求權之憲法依據,並作為審查基準,從
而直截了當宣告本院釋字第四八七號解釋:「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法
」之立論,應予變更或補充。以致解釋中賠償與補償用語併陳,容存矛盾並有滋生諸
多法理疑義及法律適用問題之虞,恐對整體國家責任法制之健全發展,以及人民相關
基本權利之保障欠缺積極意義。就此部分,論理應有待補充,爰提協同意見書。
壹、冤獄賠償法並非全然係「國家賠償責任之特別立法」
        本院釋字第四八七號解釋:「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法」,將
    「刑事補償」吸納於「國家賠償」範圍,由於只有結論未見論理,對之存疑者已
    不乏其人。(註一)本件解釋原有契機可從憲法觀點面對處理該「名不正」問題
    ,進而一掃「賠償」與「補償」糾葛之「言不順」苦衷。然在躑躅良久後,仍決
    定捨彼取此繞道而行,委曲以求其合,甚為可惜。
一、將「損失補償」與「損害賠償」合一爐而冶乃問題癥結
        從「冤獄」一詞文義以觀,表示被國家囚禁或限制人身自由的人民是受冤枉
    的。該冤曲若係肇因於公權力,而國家違法有責在先,國家應賠償受害人,自無
    爭議可言。若不應囚禁而受囚禁是起因自被囚者,如其被判有罪,應可折抵刑期
    。但若獲判無罪,在國家行為合法無責情形下,人身自由之喪失已如覆水之難收
    ,對此因公益而犧牲之損害填補,自難適用損害賠償之法理與要件,乃有損失補
    償法理之萌生與適用,以追求事理之衡平及個案正義。
        冤獄賠償法第一條就受害人得請求賠償之要件,分別以第一項「依法」及第
    二項「非依法」相互區隔,若其係為「合法」與「違法」之區分,就可襯托出「
    補償」與「賠償」本質之別。但依中華民國九十六年十月十六日司法院、行政院
    修正函頒之「辦理冤獄賠償事件應行注意事項」第二點後段規定:「第二項所稱
    受害人,指非依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例所拘
    禁之人而言。」此時,第二項之「非依法」究係指「依據所列舉法律以外之法」
    或者是「違反所列舉之法律」,有其混沌之處。(註二)但從公權力行為以觀,
    可肯定的是,大部分仍指「合法」行為而言。再鑑諸司法院所受理之冤獄賠償事
    件,十件中有九件以上是與公權力合法行使有關。(註三)因此,不論由法條規
    定或實務運作,冤獄賠償法雖名為「賠償」,但就合法行為「補償」之色彩,恐
    較濃烈,自不因法律名稱為「冤獄賠償」或法條規定為「國家賠償」而變更其「
    損失補償」之本質。(註四)
        冤獄賠償法中既有分量極重的補償規定,依中央法規標準法第十六條之意旨
    :「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者,應優先適用之」,而
    國家補償與國家賠償並非「同一事項」,自無所謂普通與特別之關係。冤獄賠償
    法第二條卻將本質不同之「補償」與「賠償」合一爐而冶,明定「前條之人有下
    列情形之一者,不得請求賠償。」,一體適用相同的不得請求賠償之要件,難免
    事理混淆。(註五)於此情形下,本院釋字第四八七號解釋不察,援引憲法第二
    十四條將冤獄賠償定性為國家賠償的一支,顯非妥當,而有變更或補充之必要。
二、本件解釋所指涉者係「特別犧牲」之損失補償
        參考德國著名的「國家責任法」一書,分析特別犧牲請求權之構成要件略為
    :(註六)(一)、人民非財產法益受到侵害,例如:健康、自由、身體、婚姻
    、隱私等非物質法益(immaterielles Rechtsgut) 受侵害,藉此有別於侵害財
    產法益之土地徵收情形。(二)、該侵害是公權力基於公益,依法採取具有高權
    強制性質(durch hoheitlichen Zwang)之行為所致,典型例子如:強制施打預
    防針、警察使用警槍傷及無辜等。(三)、需形成特別犧牲(Sonderopfer) ;
    人民對於合法公權力措施之干預原則上有忍受之義務,若該干預對關係人造成不
    平等負擔已逾越一般忍受界限,即構成特別犧牲。至於負擔是否明顯超出通常程
    度之不利益而有平等權之爭議時,得由法官依法律之意欲(Wille des Gesetzes
    )(例如:強制施打預防針時就已預見被施打者會有不適或輕微發燒現象)、依
    事物本質(Natur der Sache) 及衡平的理性等,審酌強制措施類型與法益犧牲
    間是否已超越一般生活風險界限,以決定是否補償及補償額度,其既可將平等權
    具體化,並可作為特別犧牲之界限。除該大前提外,其他學者多少會有些補充或
    細節上之論述。(註七)
        系爭規定涉及非財產法益之羈押、收容、刑之執行、強制工作、感化教育之
    執行、留置等基本權利,該等干預措施皆具公權力強制性質,若侵害已逾越社會
    通常觀念所能容忍之程度,而形成不平等之負擔,已構成所謂特別犧牲,需賦予
    人民公法上犧牲補償請求(Aufopferungsanspruch)之權。而損失補償係植基於
    因果原則(Verursachungsprinzip),犧牲之狀況及人民請求權的地位,不會因
    公務員之行為責任而改變。(註八)因此,當證明受害人犯罪構成要件不成立而
    獲判無罪時,自不得再以受害人「涉嫌犯罪」之故意或重大過失作為不予補償之
    要件。當受害人係因「妨害偵查審判」之故意或重大過失行為致受羈押者,若受
    害人因公益犧牲逾越一定程度,非即可排除其損失之填補。換言之,該主觀歸責
    僅得作為補償額度參考之用,方與補償法理有其一致性。(註九)
貳、人民因特別犧牲「要求國家損失補償之權」有憲法根據
        從規範違憲審查觀點言,本件解釋在審查系爭規定之合憲性前,首應釐清者
    是,人民之特別犧牲損失補償請求權究係依據法律或憲法,並以分析所獲之結果
    作為後續審理之依據,方法上才有其完整性。
一、區別法律位階與憲法位階之實益
        前述權利究係法律保障權利或憲法保障權利,有待澄清。該項權利若係依據
    法律之僅具法律位階,依「補償法定原則」,得由立法機關衡酌不同法律間所建
    立之立法原則與體系,合理決定國家應否補償。該項權利若係依據憲法即具憲法
    位階,就特別犧牲應予補償之憲法意旨下,立法機關以法律明定不予補償之轉寰
    空間及正當性甚小,頂多只能就補償之要件、方式、程序、效果、額度等有形成
    自由,且不允許立法者在無正當理由下,就「行政補償」與「刑事補償」設不合
    理之差別規定,甚至以「刑事賠償」之法理支配「刑事補償」事件,使人民因行
    政權與司法權而訴請補償之難易程度顯失均衡,形成法體系間不正義現象。在該
    憲法意旨下,除可消極防杜立法恣意外,亦可積極促使立法機關踐行立法義務,
    且於法律漏未明定特別犧牲補償時,該憲法依據尚可發揮補漏的功能。
        本院釋字第四八七號解釋雖將侵害「非財產法益」之特別犧牲損失請求權與
    憲法接軌,將該請求權定位於憲法層次,用心值得肯定。但所銜接的卻是憲法第
    二十四條:「凡公務員違法侵害人民之自由或權利者,除依法律受懲戒外,應負
    刑事及民事責任。被害人民就其所受損害,並得依法律向國家請求賠償。」猶如
    將電源連接在負載較低的電器用品上,已然發生短路現象。因此,必須再接到合
    適的憲法原則或規定上,電流才能暢通且發光發熱。
二、人民因特別犧牲「要求國家損失補償之權」已具有「人權品質」
        在多元開放社會體系中,得成為人民權利者,固然皆應受法律保障。但並非
    每項保障之人民權利,皆可或皆須提昇至憲法保障層次。換言之,須視該項權利
    主張與保障之普遍性、不可侵害性之程度,以及法益保護之重要性等諸多面向,
    去衡酌該權利是否值得以憲法保障之(verfassungsschutzwurdige)。質言之,
    值得由憲法保障之人民權利即具「人權品質」(Menschenrechtsqualitat),經
    研究其至少應合乎以下標準:(註十)(一)、從權利本質上,需與國民主權、
    人性尊嚴或一般人格權之保障息息相關者。(二)、從權利保障需求,除專為保
    障少數所設者外,應具普遍性。(三)、從憲政角度言,若不予保障,有違自由
    民主憲政秩序與價值觀者。由於人民請求國家損失補償之權利憲法並未明定,若
    其具人權品質,即得依憲法第二十二條「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會
    秩序公共利益者,均受憲法之保障。」保障之。以下之論述,僅在證立該權利值
    得由憲法保障。
        我國國家責任法之建制發枧滋長於憲法第二十四條,除此之外,憲法並未設
    有人民對公務員合法干預得依法向國家請求補償之規定,在無憲法直接奧援下,
    國家損失補償法制之建立,跌跌撞撞。幸而有關徵收補償就財產權干預所生特別
    犧牲部分,本院釋字第四○○號作成具里程碑意義之解釋:「如因公用或其他公
    益目的之必要,國家機關雖得依法徵收人民之財產,但應給予相當之補償,方符
    憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者,其所有
    權人對土地既已無從自由使用收益,形成因公益而特別犧牲其財產上之利益,國
    家自應依法律之規定辦理徵收給予補償」。其從財產權之保障得出「特別犧牲」
    應予補償之結果,將「依法律」補償之層次,提升至「依憲法」補償之層次,意
    義深遠。(註十一)同理,從人身自由之保障,冤獄賠償事件何嘗不能得出「因
    公益而特別犧牲其人身自由之利益應給予補償」之相同結果。質言之,人身自由
    之保障自可成為刑事補償請求權憲法依據之一。(註十二)若離開系爭原因案件
    之人身自由部分,非財產法益特別犧牲之其他事件,皆亦涉及憲法所保障的基本
    權利。因此,人民因特別犧牲要求國家損失補償之權與憲法保障人權的核心價值
    ,緊密結合。
        除人身自由外,尚可從負擔平等原則(Lastergleichheitsprinzip)出發,
    獲得請求國家損失補償權之憲法基礎。人民因公益而犧牲,已逾越社會通常觀念
    所能容忍之程度,若係未具正當理由之差別待遇,即形成實質不平等之犧牲(
    ungleiches Opfer),若不予補償,既違反平等原則,又有違正義。(註十三)
    又特別犧牲損失補償權,尚可聯結訴訟基本權,因為既經爭訟獲判無罪,失去的
    自由又無從回復,在權利救濟上,除依冤獄賠償法第二十八條:「原決定機關應
    於決定確定後十日內,將主文及決定要旨公告,並登載公報及受害人所在地之報
    紙。」為回復名譽之補救措施外,應兼顧金錢補償,訴訟救濟方更有實益,訴訟
    基本權方屬完整,自不能僅以被告獲判無罪已達成訴訟目的且還其清白為理由而
    搪塞之。(註十四)
        進一步言,非財產法益之「特別犧牲界限」(Opfergrenze) 理論,亦與憲
    法保障人性尊嚴有密切關係。因為在該界限以內,其犧牲會被「社會拘束義務」
    所淡化,從而被評價為犧牲尚在期待可能範圍內而不嚴重,人民應忍受且自我承
    擔其不利益。問題是,人民究應為公益承擔多少責任,才不致於異化為國家的工
    具或手段,此即涉及國家應保障的人性尊嚴。過度渲染「犧牲小我,完成大我」
    的團體意識,係以將人民工具化或物化而犧牲人性尊嚴為代價,其所形成的「大
    我」將呈現不穩定狀態且缺乏成長空間。反之,尊重為公益而犧牲小我者的自律
    自主權的人性尊嚴,才可能在互信互助基礎上,造就穩固發展的「大我」。就此
    而言,對受特別犧牲者的合理補償,即屬尊重人性尊嚴的具體表現。
        除憲法保障基本人權之重要原則外,特別犧牲之損失補償就置身風險社會之
    現代人民與國家實具理性意義。因為該補償是在特別犧牲情況已形成,往往由於
    因果關係及主觀歸責難於精確證明下,將相關難以避免潛在風險非由受害人一方
    概括承受,而是經國家之手由納稅人共同負擔,(註十五)是團結社會中自由平
    等之外的博愛與寬容人道理念的展現。況且,從避免冗長訴訟而減少訟累、節省
    司法資源而言,亦具有相當實益。
        綜上,人民因特別犧牲而要求國家損失補償之權利,與人性尊嚴、人身自由
    等憲法保障的自由權利息息相關。此外,該權利保障之層面具有普遍性,除本國
    人外,原則上亦不排除外國人。再者,該權利又與法治國家中國家責任有關,屬
    憲政秩序不可缺之一環。該權利從而具有人權品質,應由憲法保障之。
三、小結
        本件解釋並未追隨釋字第四○○號解釋之模式而更上一層樓,在侵害「非財
    產法益」部分,從國民主權原理下之憲法保障人權原則,包括人身自由、平等權
    、人格自主、人性尊嚴及訴訟基本權保障之完整性等,以及追求正義等原則,由
    憲法第二十二條切入,明白宣示特別犧牲國家補償之憲法依據,作為審查系爭規
    定合憲性之基準。反之,捨憲法之高度,僅從法律詮釋途徑指出,冤獄賠償法第
    一條第一項為「實質之損失補償」,再以未有論證就獲得的結論為本:「是特定
    人民之人身自由權,因公共利益受公權力之合法限制,諸如羈押、收容或留置等
    ,而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度,構成其個人之特別犧牲
    者,自應有依法向國家請求合理補償之權利,以符合憲法保障人民身體自由及平
    等權之意旨。」固然獲致冤獄賠償法第二條圓鑿方枘之立法部分,即不問國家責
    任之類型,一律以受害人之有責性為不予補償之系爭規定,有違憲法意旨之結論
    。但由於國家損失補償權之憲法依據不夠堅強,不能正色的宣告本院釋字第四八
    七號解釋應予變更或補充,予人有投鼠忌器、理不直氣不壯而功虧一簣之感覺與
    遺憾。重要的是,從而限縮本件解釋之正面影響,令人扼腕不已。
參、本件解釋突顯國家責任法制整建之迫切性
        若能以修憲方式將人民國家損失補償請求權與國家賠償請求權併列於憲法,
    (註十六)既可衡平國家責任與人權保障,又可一舉解決不同性質補償事件憲法
    依據論證的困擾,(註十七)但以現行憲法所定修憲門檻甚高,有一定的難度。
    在此情況下,本件解釋又未勇於面對該問題,掌握機會釐清國家賠償與補償責任
    憲法依據及相關法理,從憲法上尋繹出特別犧牲之國家損失補償之基礎,促使有
    關機關依損失補償之法理澈底檢證冤獄賠償法,共同律定可長可久的國家責任法
    制。以釋憲被動性質而言,良機可遇不可求且稍縱即逝,但人權保障卻刻不容緩
    。因此,至少有以下兩點亟待正視。
一、行政補償與刑事補償法體系間嚴重失衡
        一般國家責任法制除將賠償法制與補償法制區分外,補償法尚可大分為行政
    補償法、刑事補償法。行政補償法制已具雛形,縱然行政損失補償亦有覓不到憲
    法直接依據之爭論,但在行政法領域中賦予人民損失補償權之立法例已非少見。
    在一般損失補償領域中,例如:行政程序法中授益行政處分之撤銷或廢止,行政
    契約中因契約關係外公權力之行使,因公益理由行政機關單方為契約的調整、終
    止,或因情事變更仍令人民繼續履行原契約等,以上大多與信賴保護有關。就特
    別犧牲領域之財產權干預部分,土地徵收條例第三章之徵收補償規定為其著例,
    至就非財產法益干預部分,例如:行政執行法第四十一條第一項及第二項規定:
    「人民因執行機關依法實施即時強制,致其生命、身體或財產遭受特別損失時,
    得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者,不在此限。(第一項)前項損失補
    償,應以金錢為之,並以補償實際所受之特別損失為限。(第二項)」。行政法
    各論部分,例警察職權行使法第三十一條第一項規定:「警察依法行使職權,因
    人民特別犧牲,致其生命、身體或財產遭受損失時,人民得請求補償。但人民有
    可歸責之事由時,法院得減免其金額。」警械使用條例第十一條第一項規定:「
    警察人員依本條例規定使用警械,因而致第三人受傷、死亡或財產損失者,應由
    各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。」而其他特別行政法,如傳
    染病防治法、藥害救濟法、漢生病病患人權保障及補償條例之相關規定,更是不
    勝枚舉。
        至於刑事補償法制,主要是借「冤獄賠償法」之殼上市,大多處理國家合法
    干預行為,且以賠償之理念支配補償事件,使人民處於極為不利之地位。其與行
    政補償法制比較就不難發現,司法權在國家責任法制領域受到過度呵護所形成之
    法體系失衡而不正義情形,至為明顯;此種在相同憲法理念支配下的兩不同法域
    ,就類似情形而獨厚司法權之發展,除有監督不易之顧慮外,恐有悖於有權即有
    責,權責應相符之原則。亟待貫徹「國家是為人民需求而存在,不是人民為國家
    需求而存在」的國民主權原理,參考先進國家的立法例進行立法改革,使國家損
    失補償之憲法意旨均衡展布在行政與刑事補償法制上。
二、「司法為民」或「司法為己」
        就系爭原因案件言,依現行法律並不會去追究無罪判決前何以需長達近二十
    九年的偵審時間,在重罪即構成羈押要件的年代裏(本院釋字第六六五號解釋參
    照),羈押、延押一千五百天固非常人所能忍受,一生血淚及家屬冤屈究應向誰
    討回公道,作為正義最後一道防線的司法,反過來卻嚴格追究冤獄受害者之「與
    有責任」,回敬「咎由自取」,此種只見毫末不見輿薪的冰冷制度設計,據以為
    經常性執法,只不過從「片斷割裂式正義」掩飾公權力不安的心靈,沒有面對「
    整全正義」的格局。常云:「法官是人,不是神」,既然司法人員也會犯錯,何
    以整體國家責任法制都在維護司法獨立之大纛下,預設司法權行使審慎且司法人
    員素質較佳而不易犯錯,縱然有錯亦需再經司法審判證明才有責任可言。但人民
    是否「與有過失」多憑司法在寬廣空間下認定,此種寬以待己、嚴以律人之制度
    設計,實看不到一絲「司法為民」的影子,反之,充滿「司法為已」的思維。
        不過,欲單賴本件解釋達成健全國家責任法制之期望可能會落空,因為有釋
    字第四八七號解釋前車之鑑,該號解釋縱然義正辭嚴地宣告:「冤獄賠償法第二
    條第二款前段,僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由,剝奪其請求賠
    償之權利,未能以其情節是否重大,有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡
    量標準,與前述憲法意旨未盡相符。上開法律第二條第二款與本解釋不合部分,
    應不予適用。」而冤獄賠償法於九十六年七月十一日修正公布之同條款,只在行
    為違反公共秩序或善良風俗外加上「而情節重大」五個字,予人「竹籃子打水」
    一場空的錯愕!況且情節是否重大之判斷標準,仍難客觀明確,再委由法官組成
    之冤獄賠償委員會或覆審委員會審定,更加深人民對「球員兼裁判」或「官官相
    護」的疑慮,遑論由國家向違法失職的公務人員求償。(註十八)而本件解釋於
    末段又特別指出:「應由相關機關自本解釋公布之日起二年內,依本解釋之意旨
    ,衡酌受害人致受羈押行為之情狀、可歸責程度及所受損失等事由,就是否限制
    其補償請求權,予以限制時係全面排除或部分減少等,配合冤獄賠償法相關規定
    通盤檢討,妥為規範,屆期未完成修法者,系爭規定失其效力。」相關機關在損
    失補償之憲法基礎不清晰下,又有釋憲者授意,是否會以立法形成自由為據,傾
    斜至「全面排除」之選項,使問題又回到原點,難以揣測。本件解釋在泥淖中艱
    困行走,確有其舉步維艱之苦衷,誠心至盼莫因而積非成是,且不利於國家責任
    法制之建構,損及人民基本權利。
肆、結語
        有云:「千里之堤,潰于蟻穴」。國家責任法制之長堤砌建艱難,多少人在
    築堤過程中費盡心思指出有違憲法意旨的「蟻穴」之所在,且不憚於呼籲國家建
    立刑事補償法制,但無可諱言的,在法制長期闕漏的縫隙下,已有不可盡數的人
    民,錯失由國家撫慰其因「冤獄」而受創傷的身、心、靈,由此對司法不信賴的
    日積月累,已轉嫁成為司法後繼者沈重的負擔。就一般人之法感與當事人之認知
    而言,人民因犯罪嫌疑進入司法偵查審判程序,受不起訴處分或經確定終局判決
    無罪,形式上是獲得平反還被告清白,實質之傷害已鑄刻成型且傷痛終身如影隨
    形,此時若再不分情況,一律以受羈押是「咎由自取」為由相責而不予補償,毋
    寧是在傷口上撒鹽,正義不僅是遲到,根本就是未到。其實,司法最根本的努力
    方向應該是栀力於避免冤獄,吾人卻仍缺同理心而自陷於「冤獄」應否補償或賠
    償之困境,此固與審判者及釋憲者權限與視野之侷限性有關,但亦與不願正視憲
    法核心問題脫不了干係。至於以守護憲法而捍衛憲政長河自許者,若知將有悖於
    法理、危及人權、動搖司法信賴而有潰堤警訊之處,豈能不據理指陳!爰提此協
    同意見書。
註一:劉鐵錚大法官於釋字第 487  號解釋不同意見書就明白指出:「第一條第一項
      依刑事訴訟法令之合法羈押,公務員並未違法或無故意過失,國家仍准予賠償
      之規定,性質上係由於國家合法行為對人民造成損失所為之『補償』,換言之
      ,冤獄賠償法第一條第一項並非以憲法第二十四條為其憲法上之依據,而應另
      行探求國家補償之憲法上理由。」有關冤獄賠償法法律定位的論述,參蔡宗珍
      ,〈冤獄賠償請求權之排除條款的合憲性問題-釋字第四八七號評釋〉,《台
      灣本土法學》,第 10 期,89  年 5  月,頁 14-15。李錫棟,〈刑事補償概
      論〉,《警察法學》,第 6  期,96  年 10 月,頁 400。
註二:現行冤獄賠償法第 1  條將受害人得依該法請求「賠償」區分為 2  項,第 1
      項規定係「依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理
      之案件」而有同項各款之一情形者,第 2  項規定係「非依法律受羈押、收容
      、留置或執行」者。就文義觀之,似係以合法或非法為區分標準。惟本條訂定
      之 48 年時,係規定:「依刑事訴訟法令受理之案件,具有左列情形之一者,
      受害人得依本法請求國家賠償:一、不起訴處分或無罪之判決確定前,曾受羈
      押者。二、依再審或非常上訴程序判決無罪確定前,曾受羈押或刑之執行者。
      (第 1  項)不依前項法令之羈押,受害人亦得依本法請求國家賠償。(第 2
      項)」於 96 年 7  月 11 日始修正為現行條文。是觀舊法之文義,第 1  項
      與第 2  項之區分,似非合法或非法,而係依刑事訴訟法令或其他法令;換言
      之,似均屬針對合法之羈押(或執行)行為。辦理冤獄賠償事件應行注意事項
      第 2  點後段,於舊法原規定第 2  項所稱受害人,「指非依刑事訴訟法令所
      拘禁之人而言。但仍以法院就其案件有審判權者為限。」96  年 10 月 16 日
      配合母法修正,則更為:「指非依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法
      或檢肅流氓條例所拘禁之人而言。」是母法雖由原來之「不依前項法令」而修
      正為「非依法律」,但似並未因此使得第 2  項變為係指「非法」之羈押等行
      為。縱文義上,不屬依第 1  項之法令,可能為依其他法令之合法行為,亦可
      能係未依法令之非法行為。甚至第 1  項所規定之法律係列舉或例示,也非無
      疑,例如:「按依社會秩序維護法受理之案件,經裁定不罰確定前,曾受留置
      者,受害人固得依社會秩序維護法第九十二條明文『準用刑事訴訟法之規定』
      法理,準用冤獄賠償法第一條第一項第一款規定,請求國家賠償;惟如受害人
      受留置係因其行為違反公共秩序而情節重大,或因故意行為所致者,不得請求
      賠償,冤獄賠償法第二條第二、三款亦定有明文。」本案(司法院冤獄賠償法
      庭 98 年度台覆字第 254  號覆審決定書參照)乃警察依社會秩序維護法第
      42  條前段規定強制到場,係合法行為。是如第 1  項所規定之法律係例示,
      依其他法令之合法行為亦可準用第 1  項請求,則第 2  項解為係針對非法行
      為請求賠償之可能性,確實提高甚多。
註三:本院法學資料檢索系統收錄之司法院冤獄賠償案件,自 85 年起至 99 年 1
      月 7  日止共計約 3860 件;當中屬第 2  項情形者(關鍵字:「第一條第二
      項」、「非依法律」、「不依前項法令」)約 360  件,扣除因管轄錯誤(同
      法第 4  條第 1  項後段規定參照)、逾請求權時效(同法第 8  條規定參照
      )、違反一事不再理(同法第 12 條第 4  項規定參照)、法定程式欠缺(同
      法第 15 條至第 18 條規定參照)等情形後,餘約 140  件;惟具體論斷似屬
      非法情形者,僅約 50 件。當中包括如警備總部無法律依據之管訓、矯正或感
      化處分、監獄於減刑裁定送達後仍未依法釋放受刑人、毒品觀察勒戒、強制戒
      治或羈押天數折抵計算有誤致殘刑執行逾期、警察就違反兩岸關係條例者強制
      收容未依法、法院就已確定或未起訴之案件仍裁定拘束人身自由等。但部分仍
      以尚具第 2  條第 2  款或第 3  款之情形而駁回請求,如以其行為有悖於國
      家社會之秩序利益或國民一般之道德觀念,或行為無視維護社會安寧秩序之大
      眾利益,且已逾越社會通常觀念所能忍受之程度,而係違反公序良俗情節重大
      ;或以其雖受違法羈押,但羈押之發生乃由受害人本人之不當行為所致,係因
      自己之故意或重大過失所致,而均不得請求。是人民因「非法」羈押等而能依
      第 1  條第 2  項請求並可能獲得「賠償」者,案例相當稀少;部分尚因有無
      該項事實調查不明,因而要求原決定機關另為處理;准許或維持原「賠償」決
      定者,僅約 10 餘件,不但寥寥可數,且又多與戒嚴時期人民受損權利回復條
      例第 6  條之準用有關。
註四:例「二二八事件處理及賠償條例」於 84 年 4  月 7  日頒布施行時,原係以
      「補償」為名,96  年 3  月 21 日修正公布時,始更名為「賠償」。又「戒
      嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例」,使用「不當」「補償」為名,但
      非無規避「違法」「賠償」之意。就名與實的關係而言,如將英文的 Rose 譬
      喻為國家責任,Rose  包括 Rosa rugosa(玫瑰)、Rosa multiflora (薔薇
      )、Rosa cvs(月季)等品種,有如國家賠償、刑事補償、行政補償之分,雖
      均屬叢生灌木、莖枝有刺、羽狀複葉,但彼此終究有別,不能以玫瑰取代薔薇
      ,自亦不能以薔薇涵蓋玫瑰。
註五:例如:A.第 1  條第 1  項明顯不是以「違法賠償」而是以「損失補償」為規
      範對象。B.第 3  條第 1  項:「羈押、收容、留置及徒刑、拘役、感化教育
      、感訓處分或強制工作執行之賠償,依其羈押、收容、留置或執行之日數,以
      新臺幣三千元以上五千元以下折算一日支付之。」係採定額制,既非如賠償之
      範圍包括所受損害及所失利益之全額賠償,又非如損失補償係採合理或相當補
      償,並可依補償補充性規則(Subsidiaritatsregel) 扣除已支付的其他費用
      (辦理冤獄賠償事件應行注意事項第 13 點及第 17 點參照)。C.第 22 條第
      2 項:「依第一條規定執行職務之公務人員,因故意或重大過失而違法,致生
      冤獄賠償事件時,政府對該公務人員有求償權。」既明定以「違法」為要件即
      應「賠償」,惟該「依第一條規定」是否單指第 1  條第 2  項,而不適用於
      以「合法」為要件之第 1  項,並不清楚。僅舉以上數例,就知相關規定錯落
      無序,且有諸多啟人疑竇之處,顯已引起法理及實務適用上的困擾。
註六:Vgl. Ossenbuhl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., C.H.Beck, 1998, S.135
      -138.
註七:Hartmut Maurer  教授則認為該高權措施只需造成權利直接侵害,不需有損害
      之意欲(Der Eingriff braucht nicht gezielt zu sein)。高權之干預不一
      定依據法律強制規定,例如:可依個人意願施打疫苗,若形成藥害,法律仍規
      定予以補償。決定接受疫苗施打之制約效果,是來自國家的誘導與鼓勵,依德
      國聯邦普通法院認為,其已形成心理上的要求或良知上的強制(
      Gewissenszuwang) 。Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines
      Verwaltungsrecht, 17.Aufl., C.H.Beck, 2009, §28, Rdnr. 9.
註八:Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S. 142.
註九:一個獲判無罪卻曾受羈押者,於受羈押前若堅信自己無罪,依合理反推,在面
      對強大國家機器,公權力獨占下,很容易產生憲法第 8  條第 1  項末句:「
      非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。」的規避公權力之反射
      舉動,從而構成刑事訴訟法第 101  條得羈押之要件。若依系爭規定不必斟酌
      被害人「與有責任」之行為成因,亦不考量「無罪判決」已部分治癒被害人「
      與有責任」瑕疵,法令再細究其主觀歸責事由,稍有關聯則一律不予補償,此
      種不寬容的規定,自難容於「受特別犧牲者應予補償」之理論。又依辦理冤獄
      賠償事件應行注意事項第 4  點:「第三款所稱因故意或重大過失行為,致受
      羈押、收容、留置或執行,指其羈押、收容、留置或執行之發生,乃由於受害
      人本人之不當行為所致者,例如意圖使偵查或審判陷於錯誤而湮滅或偽造證據
      或冒名頂替或虛偽之自白,或因重大過失不及時提出有利證據,及依刑事訴訟
      法第二百五十四條為不起訴處分之情形等是。」因該規定屬例示規定,「受害
      人本人之不當行為」就有極為寬泛的解釋空間。
註十:拙著,《多元、寬容與人權保障》,元照,96  年 2  版,頁 40,453。
註十一:本院釋字第 440  號解釋跟進:「人民之財產權應予保障,憲法第十五條設
        有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失,若逾其社會責任
        所應忍受之範圍,形成個人之特別犧牲者,國家應予合理補償。主管機關對
        於既成道路或都市計畫道路用地,在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨
        礙土地權利人對其權利之行使,致生損失,形成其個人特別之犧牲,自應享
        有受相當補償之權利。」(釋字第 425  號、第 516  號及第 652  號解釋
        參照)。
註十二:劉鐵錚大法官於釋字第 487  號解釋不同意見書中指出:「損失補償之概念
        ,指國家基於公益之目的,合法實施公權力,致人民之生命、身體或財產遭
        受損失,而予以適當補償之制度,與公用徵收之理論有關。……大法官於財
        產權之侵害已能認同損失補償之概念已如前述,自更應本於憲法對人身自由
        之保障,認許對合法羈押者之損失補償。」
註十三:特別犧牲請求權究係憲法的構成部分或僅是憲法之下的法律要件,德國學者
        有以「負擔平等原則」聯結基本法第 3  條平等條款取得憲法位階,稱其為
        憲法原則或未明文之法治國憲法原則。Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S.130.
        Durig, in: Maunz/Durig, Grundgesetz, Kommentar, Art.3, Abs. 1,
        Rdnr. 58. 亦有學者依普魯士一般邦法第 75 條規定:「國家就人民有必要
        為公益犧牲其特別權利,應予補償。」(§75 Einl. ALR) 認為特別犧牲補
        償請求權具憲法位階的習慣法效力。Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S. 130.
        Hartmut Maurer, a.a.O., §28, Rdnr. 13.
註十四:孫森焱大法官於釋字第 487  號解釋不同意見書中指出:「國家司法機關為
        實行刑罰權,由檢察官代表國家追訴犯罪,並設法院職司審判,以確定刑罰
        權之有無。羈押則為保全訴訟之進行為目的,於偵審中拘束犯罪嫌疑人之身
        體自由,為侵害人身自由最深刻之強制處分。由於制裁犯罪乃國家司法機關
        基於維護公共利益而為,以維護社會秩序為目的。羈押被告如能獲得確定終
        局有罪判決,固能達刑事訴訟程序中羈押被告當時預期的效果;倘偵查結果
        經檢察官為不起訴處分,或經法院審理後為無罪之判決確定,則一方面證明
        刑事訴訟程序進行中訴訟機能發揮正確之作用,使無辜的被告獲得清白;惟
        一方面則因被告受羈押乃司法機關為社會全體之利益而行使公權力之過程中
        ,對其個人權利加以侵害,自不宜由被告個人負擔全部損害。冤獄賠償法第
        一條規定被害人得依該法請求國家賠償,即係基於無過失責任之危險責任而
        來。」
註十五:有學者經詳細研究認為:「當刑事程序之進行完全是無故意過失的合法行為
        時,事後卻發現當初之認知錯誤,誤對實際上沒有犯罪之人實施羈押、逮捕
        等強制處分或判刑。此種情形,通常不是因為過失,而是由來於人類的不完
        全性及『法官所處理之證據』之自然的、宿命的不充分性,是內在於司法運
        作上的危險。儘管如此,國家仍然不能放棄揮動正義之利劍,必須冒著司法
        本身所潛藏的誤判危險而作用。此種司法失誤雖非立法者所希望,但卻是立
        法者所預見其必然會發生。國家對於因這種危險所生損害之填補是基於『公
        用負擔平等原則』所為之補償,因為刑事程序是為了鎮壓犯罪此一全體國民
        利益而進行,個人為了公共利益而被剝奪各項自由權利,社會因司法作用而
        享受利益,所以也必須負擔其損失與責任。」詳見李錫棟,《刑事補償法制
        之研究-以刑事被告為中心》,中正大學法研所博士論文,96  年,頁 20
        ,115,122。
註十六:日本國憲法第 40 條即規定:「任何人於被羈押或拘禁後,受無罪之裁判者
        ,得依法律之規定,向國家請求補償。」是該國刑事補償之憲法依據。歐洲
        人權公約第 5  條第 5  項規定:「每個人因本條之逮捕或人身自由剝奪受
        有侵害,皆有權請求賠償。」而第 5  條第 1  項第 6  款所定剝奪人身自
        由之情形(a-f)皆屬合法(rechtmaβig) 行為之規定。許玉秀大法官於
        本院釋字第 624  號解釋部分協同部分不同意見書中指出:「現行憲法第二
        十四條,所規範的只是國家賠償責任的部分,國家補償責任的規定,尚付之
        闕如。為了完備憲法,有必要對於國家補償責任增定一個制度性保障的規定
        。」即「可以考慮在憲法第二十四條增加一項。」本席亦曾為文建議:「由
        於憲法未設有國家補償之規定,導致法院與行政機關仍相當堅持『補償法定
        原則』,縱然有構成『特別犧牲』,法律漏未規定時,仍無法獲得補償。就
        此,實可考慮在憲法第二十四條加列第二項,就侵害人民自由權利之合法公
        權力行為造成人民之損失者(或特別犧牲者),不補償將有違衡平(公平、
        正義)情形時,明定應給予合理之補償,以使公益徵收、信賴保護等既有法
        律明定補償規定外之漏洞,可得到彌縫。」拙著,同前註 10 ,頁 459。
註十七:例如:日本國憲法第 40 條為刑事補償的依據,卻不能作為預防接種受害者
        補償之憲法依據,因為前者涉及人身自由,後者與身體不受傷害權或健康權
        有關,而後者究應類推適用該國憲法第 29 條第 3  項徵收私有財產之規定
        ,或應根據其憲法第 13 條、第 14 條、第 15 條等有關生命、自由、幸福
        追求、平等及生存權等,引起爭議。詳參張文郁,〈我國和美國、日本預防
        接種受害救濟制度之比較研究〉,收錄於,《政治思潮與國家法學-吳庚教
        授七秩華誕祝壽論文集》,元照,99  年,頁 810-14 。又例如美國聯邦憲
        法亦無冤獄補償之明文,其增修條文第 5  條末句雖規定:「非經公正補償
        ,不得將私有財產收為公用。」("[N] or shall private property be
        taken for public use, without just compensation.") ,See U.S.
        Const. amend. V.其雖主要係徵收補償之憲法依據,但有主張冤獄補償得併
        以之為據。然而,此等「類推」徵收補償條款之主張,尚未為聯邦最高法院
        接受。且此想法畢竟係迂迴地亟欲與憲法接軌,但可見損失補償如能於憲法
        上有明文規定,則高度及意義自然不同。關於美國冤獄賠償,可再參法思齊
        ,〈司法補償與人權保障:美國冤獄賠償相關法制之研究〉,《軍法專刊》
        ,第 55 卷第 5  期,98  年 10 月,頁 77-81。
註十八:據報載,冤獄賠償法實施 50 年後,期間賠付了數十億元的冤獄賠償金,方
        出現依第 22 條第 2  項規定而向公務員求償之首例,參〈首件向失職人員
        求償冤賠求償公務員賠給國庫〉,《聯合報》,98  年 10 月 6  日,社會
        新聞。查該件係請求人因有罪判決之執行刑,適逢 96 年罪犯減刑條例通過
        施行致計算有誤,逾執行完畢日仍未為綠島監獄釋放,而有第 1  條第 2
        項「非依法律執行」之情形,案經臺灣臺南地方法院 97 年度賠字第 8  號
        決定書准予賠償(44  日,1 日 3  千元)、司法院 97 年度台覆字第 281
        號覆審決定書予以撤銷(認天數計算有誤)、同地方法院 98 年度賠更(一
        )字第 1  號決定書再准予賠償(12  日,1 日 3  千元)而告確定在案。
        同地方法院後依「冤獄賠償求償作業要點」組成冤獄賠償求償委員會,認定
        監獄承辦人有重大過失而作成向其求償之決定,惟該公務員似因自認失職,
        已全數繳納國庫支出之冤賠金 3  萬 6  千元。該受追償者係一般行政人員
        ,至於向法官、檢察官求償部分,尚有國家賠償法第十三條規定之適用:「
        有審判或追訴職務之公務員,因執行職務侵害人民自由或權利,就其參與審
        判或追訴案件犯職務上之罪,經判決有罪確定者,適用本法規定。」且有本
        院釋字第二二八號解釋之背書,綜此才會有「我國的冤獄賠償法對失職法官
        與檢察官的追償機制從未憑著良知運作。」、「以往求償審議委員會成員全
        來自司法院或法務部,官官相護可想而知。希望司法院和法務部痛下決心邀
        請社會公正人士參加求償審議委員會,以昭公信。」之批判與建議。參陳長
        文,〈防冤獄尚方寶劍何時出鞘?〉,《聯合報》,99  年 1  月 25 日,
        民意論壇。並參王兆鵬、陳長文,〈應求償而不求償!-揭開司法機關賠償
        五億餘元的黑盒子〉,《月旦法學雜誌》,第 168  期,98  年 5  月,頁
        106 以下。

協同意見書                                                  大法官  黃茂榮
    本席對於本號解釋原則敬表贊同,惟鑑於相關問題之論據尚有補充之必要,爰提
出協同意見書如下,敬供參酌:
壹、概說
        冤獄就是冤獄。既然有冤,便應予以撫平。憲法第八條規定,「人民身體之
    自由應予保障,除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序
    ,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。」依該條規定,最後必
    須由法院依法定程序,始得審問處罰。而憲法第八十條規定,「法官須……依據
    法律獨立審判,不受任何干涉。」在該條所定之法律中,最重要者當推刑法第一
    條關於罪刑法定主義的規定:「行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限
    。拘束人身自由之保安處分,亦同。」依此規定,一個人只要沒有從事應處以刑
    罰之行為時,即不應處以刑罰。而羈押、收容、留置或執行具有剝奪人身自由之
    刑罰之實質,屬於國家在偵查或追訴犯罪過程中,不得已採取之強制處分。羈押
    被告在有罪判決確定前,即受剝奪自由之羈押處分,已有一定程度之委屈,在事
    後經不起訴處分或判決確定其無罪時,自當給予冤獄賠償,以回復其依刑法第一
    條所保障之利益。冤獄而不賠償的主張本身即是罪刑法定主義的脫法行為。
        其違反人身自由之基本保障的憲法要求,自屬明顯。是故,既為冤獄,在其
    賠償的消極要件,再考量是否有罪以外之事由,並不妥適。而應從危險責任的觀
    點,由國家編列預算,對於因刑事追訴或保安處分造成之冤獄,提供按法定賠償
    給付標準計算的賠償。蓋為犯罪偵防上的需要,關於羈押、收容、留置或執行的
    決定與執行,相關機關事繁責重,匆忙之間想要面面俱到,實際上有一定程度之
    困難。是故,職司羈押、收容、留置或執行之犯罪追訴或審判機關可能犯錯,可
    以理解,同時也須有一定程度之諒解。惟該理解與諒解需要比較合理的無過失冤
    獄賠償制度配套,才能得其衡平。冤獄賠償法第一條就冤獄賠償的積極要件採無
    過失主義,當即本此考量。然同法第二條第二、三款以犯罪嫌疑人有「行為違反
    公共秩序或善良風俗而情節重大,或應施以保安處分。」或「因故意或重大過失
    行為,致受羈押、收容、留置或執行。」等情事為其消極要件,相當程度地限縮
    了國家之冤獄賠償責任。該限縮規定是否允當,值得從罪刑法定主義之脫法行為
    及危險責任的觀點加以檢討。
貳、冤獄賠償為特別國家賠償責任
        人民因國家預防或追訴犯罪,而在程序中,被逮捕、收容、留置、羈押,或
    在裁判確定後,因受感訓處分或刑之執行,而被強制工作、監禁或剝奪生命,致
    其自由、生命、身體、健康受到侵害者,如有冤獄,得依憲法第二十四條規定,
    「依法律向國家請求賠償」。該條規定:「凡公務員違法侵害人民之自由或權利
    者,除依法律受懲戒外,應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害,並得依
    法律向國家請求賠償。」其所稱之法律,首先是國家賠償法。而冤獄賠償法,則
    係針對冤獄之國家賠償責任的特別規定。
        依國家賠償法,一般的國家賠償責任中,因公務員執行職務行使公權力,或
    怠於執行職務,致人民自由或權利遭受損害者,國家之損害賠償責任,以公務員
    或準公務員(註一)有故意或過失為要件(國家賠償法第二條第二項)。就這部
    分,該法採過失責任主義。此為自憲法第二十四條衍生的責任規定。憲法第二十
    四條雖未明白限制國家責任應以公務員有故意或過失為必要。惟仍應注意,在該
    條所定「公務員違法侵害人民之自由或權利者,應負刑事及民事責任」的情形,
    原則上亦以公務員有故意或過失為要件。其因「公有公共設施因設置或管理有欠
    缺,致人民生命、身體或財產受損害者」,國家縱無故意或過失,亦應負損害賠
    償責任(國家賠償法第三條)。此為一種就自己管領之物的危險應負無過失責任
    之危險責任。
        惟所謂無過失責任,只是不以過失為要件之責任類型的概稱。此與將無過失
    責任稱為結果責任或嚴格責任一樣,皆未論及所以應課以損害賠償責任的實質理
    由。若歸納各種無過失責任的類型可以發現,所以課以無過失責任的實質理由有
    :
 (1)基於衡平理由。縱使行為人及其法定代理人無過失,斟酌其與被害人之經濟狀
      況,令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償(民法第一百八十七條
      第三項),或縱使僱用人無過失,斟酌其與被害人之經濟狀況,令僱用人為全
      部或一部之損害賠償(民法第一百八十八條第二項)。這是一種衡平責任。
 (2)基於違法在先的理由。對於在違法狀態中,後續發生之損害課以無過失責任。
      例如在不適法無因管理中,管理人對因管理行為引起之損害(民法第一百七十
      四條第一項);或在給付遲延中,發生之有因果關係的損害(民法第二百三十
      一條第二項)(註二)。
 (3)基於物或行為之危險,對於管領危險源者課以無過失責任。此為危險責任。這
      主要是配合現代生活、職業或生產活動常常不免帶來一定之危險所發展出來的
      制度。其理論基礎為:危險既然不可避免,則應想辦法分散因該危險所引起之
      損害,以使該損害既不集中於受害人,亦不集中於管領該危險源者。為使之成
      為可能,必須藉助於強制責任保險及責任限額的配套規定。例如強制汽車責任
      保險法第七條所定之強制汽車責任保險。這是目前適用範圍最廣之危險責任及
      其強制責任保險。
        冤獄賠償法所定之國家賠償責任並不以造成冤獄之公務員有故意或過失為要
    件。這同樣是一種無過失責任。在具體的冤獄案件,如果造成冤獄者有故意或過
    失,該冤獄損害之賠償的規範基礎就可能有國家賠償法及冤獄賠償法之競合的問
    題。有疑問者僅在於:冤獄賠償法所定無過失責任之實質考量的基礎何在?
參、冤獄賠償的實質論據
        關於羈押補償之制度的建立與發展主要有二個問題點:(1) 理論基礎及(
    2) 賠償範圍。關於賠償範圍又可分為:構成要件之除外規定類型及補償科目與
    限額。
一、特別犧牲或危險責任
        冤獄賠償之可能的實質論據有:特別犧牲或危險責任。
        特別犧牲之補償責任的論據在於補償正義或平等權。亦即為國家機能之維護
    ,每一個國民所當負的義務是相同的。如果有特定人比他人有較多之非自願的負
    擔,則構成特定人之特別犧牲,國家應給予補償,以使每一個人為國家機能之維
    護的負擔趨於平等。
        危險責任之補償責任的論據在於分配正義。當有人由於一個必要的危險而受
    到損害時,因該危險所生之損害,究竟應集中於該受害者或適合分散給相關團體
    下的成員。該團體可能是一個事業、一個產業或全部產業之消費者,也可能是一
    個國家之全體國民。在這種情形,特定事業、團體或國家所以被法律課以危險責
    任的理由,在於其適合分散該危險的市場或法律地位,與該損害之主觀的歸責事
    由無關。國家的活動有些也會涉及高度的危險,例如軍事、犯罪的偵查、追訴、
    執行等都可能含有一定程度之危險。因為該等帶有危險之活動有從事的必要性,
    所以只能從危險之分散的努力,給予補救。
        特別犧牲所適用的案型尚有一個特徵即國家機關在從事該引起特別犧牲之行
    為時,已預見其必會對於特定人造成該構成特別犧牲的損失。反之,國家機關在
    從事危險活動時,只是從經驗可以認知該活動帶有一定程度之危險,至於該危險
    後來是否會造成損害,以及會對於誰造成損害,並無認識。
        關於羈押補償,不論是以特別犧牲或危險責任為相關損失之補償的理論依據
    ,均有其說理上之困難。就特別犧牲而言,天下沒有不引起負擔之公法上義務,
    而縱使是人人有受法律適用的機會,但機率亦不盡相同;是故,各種負擔或多或
    少都有其特別性,且如何才超越了應容忍之程度?而就危險責任而言,沒有一個
    國家設施或活動不帶有危險,問題是多危險,才有必要或應課以危險責任?是故
    ,其所涉要件尚不足以明確到可以制定一個普遍肯認特別犧牲或危險責任之一般
    性的規定,而尚待視個別類型之特徵,逐步建立應受補償的具體規定。至其下位
    具體構成要件類型之建立,特別犧牲或危險責任的理論分別有其置重之點。特別
    犧牲偏向於平等的考量,是對損失結果之不普遍歸屬的反思;危險責任偏向於設
    施或活動本身之危險性,是就損失之集中對於特定人民造成之困境的反思,從而
    認為應當予以分散。二者各有所本,也可能因為所本之出發點不同而有其可能的
    發展傾向。例如特別犧牲的出發點既在於不符平等原則之特別負擔的補償,所其
    其補償範圍傾向於完全補償;反之,危險負擔的出發點既在於分散危險造成之損
    失,所以其補償範圍受限於分散之財務可能性。
        由於特別犧牲及危險責任之補償制度本來就是尚待就個別類型判斷,以利用
    立法或法律補充逐步解決的新制度,所以,不論從理論或實務的發展都不能一步
    完善。
二、危險責任為冤獄賠償之較適當的理論基礎
        當決定就冤獄賠償採無過失責任主義,則危險責任應是課以該責任之比較合
    適的理論基礎。蓋冤獄賠償不是基於衡平的理由,也不是因為國家一定有違法行
    為在先,而是因為社會治安及國家安全的工作,在匆忙中不一定能夠面面俱到,
    其結果,人民便可能因此陷於被冤枉拘束其自由的危險。人民對該危險的回應,
    同樣難以常理論。是故,當有冤獄發生,將冤獄造成之損害透過危險責任的制度
    分散到國民全體應當是比較周全的方法。
        或謂特別犧牲的補償亦可做為其損失之填補的方法。惟因特別犧牲補償制度
    發展自徵收制度(註三)。自始其理論架構有源自補償正義之對價補償的意義。
    從而會引出含財產上及非財產上損害之全額賠償,以及以與有過失為理由,而予
    酌減或免除之考量的要求。此與危險責任源自危險損害之分散,以分配正義為其
    實質基礎者仍有不同。冤獄賠償不是因為國家為提供國家服務,而對於人民強制
    徵取一定之財產,從而對於特定人民,造成只有他才必然會負擔之一定的特別犧
    牲,而是因為國家從事一定之統治行為,可能因該統治行為之內含的危險,而對
    於人民帶來之不當損失。該損失與其集中於被害人一人承擔,不如透過冤獄賠償
    由全民分擔,較為妥適。
        羈押、收容、留置或執行之事由形形色色,對其推究羈押被告對於所以被羈
    押、收容、留置或執行是否與有過失,固然言之成理。然冤獄賠償雖亦是一種損
    害賠償,但與一般的侵權行為終究有所不同,所以不大適合將與有過失的原則適
    用於冤獄賠償。
三、與有過失原則不宜作為冤獄賠償請求權之消極要件
        按以受害人就損害之發生或擴大有故意或重大過失行為為理由,否定或縮減
    其損害賠償或補償請求權,係以受害人與有過失為理由,調整損害賠償範圍的法
    律思想(註四)。其適用結果,應不適用「全賠或不賠原則」(Alles- oder
    Nichts-prinzip),而適用酌情調整其賠償或補償範圍的「減免原則」。實務上
    所以造成無罪羈押的原因,自受羈押人方觀察,其故意或重大過失行為可能有與
    涉嫌犯罪或與妨礙偵查審判有關,且其情節可能有輕重之別。所以因受羈押人有
    故意或重大過失行為而一概否定其損害賠償或補償請求權,便和與有過失之減免
    原則不符。何況,我國現行冤獄賠償金額,以每日新台幣三千元為計算標準,並
    非以實際所受損害為範圍,要涵蓋受害人因羈押而遭受之財產上及非財產上損失
    已顯然不足,故無再以與有過失為理由,予以一部或全部剝奪的餘地。
肆、冤獄賠償之積極要件及其檢討
        關於冤獄賠償,其積極要件規定於冤獄賠償法第一條(註五):
    「 (1)依刑事訴訟法、軍事審判法、少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案
            件,具有下列情形之一者,受害人得依本法請求國家賠償:
          一、不起訴處分或無罪、不受理之判決確定前,曾受羈押或收容。
          二、依再審或非常上訴程序判決無罪、不受理或撤銷強制工作處分確定前
              ,曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作(註六)。
          三、不付審理或不付保護處分之裁定確定前,曾受收容。
          四、依重新審理程序裁定不付保護處分確定前,曾受收容或感化教育之執
              行。
          五、不付感訓處分之裁定確定前,曾受留置。
          六、依重新審理程序裁定不付感訓處分確定前,曾受留置或感訓處分之執
              行。
       (2)非依法律受羈押、收容、留置或執行,受害人亦得依本法請求國家賠償
            。」
        歸納該條第一項各款規定,以無罪為冤獄賠償之積極要件。在此所謂無罪是
    一個概稱,含不起訴處分或無罪、不受理之確定判決,不受理或撤銷強制工作處
    分確定、不付審理或不付保護處分之裁定確定、不付感訓處分之裁定確定。至其
    所受之冤獄則分別為:羈押或收容,刑之執行、強制工作或感化教育,留置或感
    訓處分。
        非依法律,而依行政命令限制人民身體之自由,不論其名義係強制工作或管
    訓處分,均為嚴重侵害人身自由之處罰(註七)。其自由之限制皆應評價為冤獄
    。縱有法律為依據,而法律規定之內容實質上不正當者,依該法律對於人民之自
    由的限制,依然屬於冤獄(註八)。其典型的類型為:(1) 依檢肅流氓條例(
    註九),(2) 在戒嚴時期因內亂罪或外患罪(註十),自由受限制。
        冤獄的原因事由還可能涉及:有審判或追訴職務之公務員,就其參與審判或
    追訴案件犯職務上之罪,致侵害人民自由或權利,經判決有罪確定者,除冤獄賠
    償外,更有國家賠償法規定之國家賠償責任(註十一)。這時會引起請求權規範
    競合的問題。
伍、冤獄賠償之消極要件及其檢討
        冤獄賠償請求權之消極要件規定於冤獄賠償法第二條:
    「前條之人,有下列情形之一者,不得請求賠償:
      一、因刑法第十八條第一項、第十九條第一項規定之事由而受不起訴處分或無
          罪判決時,如有證據足認為無該事由即應起訴或為科刑、免刑判決。
      二、行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大,或應施以保安處分。
      三、因故意或重大過失行為,致受羈押、收容、留置或執行。
      四、因判決合併處罰之一部受無罪之宣告,而其他部分受有罪之宣告。
      五、非因行為不罰或犯罪嫌疑不足而受不起訴處分。
      六、因死亡而受不起訴處分或不受理判決時,如有證據足認為無該事由即應起
          訴或為科刑、免刑判決。
      七、除第八款情形外,非因無付保護處分之原因而受不付審理或不付保護處分
          裁定。
      八、因心神喪失或死亡而受不付審理或不付保護處分時,如有證據足認為無該
          事由即應付審理或應付保護處分。
      九、依檢肅流氓條例第十三條第三項第二款規定受裁定不付感訓處分。
      十、依檢肅流氓條例第十三條第三項第三款至第五款規定受裁定不付感訓處分
          時,如有證據足認為無該事由即應付感訓處分(註十二)。」
        歸納上述消極要件主要有三類:
 (1)雖非無罪,但基於政策而不起訴處分、為無罪判決或不受理之判決,或非因無
      付保護處分或感訓處分之原因,而受不付審理或不付保護處分或感訓處分裁定
      。例如被告死亡、心神喪失或有其他無責任能力之情事、時效已完成。
 (2)雖為無罪,但其涉嫌行為在實體上違反公共秩序或善良風俗而情節重大,或應
      施以保安處分(冤獄賠償法第二條第二款)。
 (3)其涉嫌行為在實體上雖為無罪,但因被告或涉嫌人有故意或重大過失行為,致
      受羈押、收容、留置或執行(同條第三款)。
        其中第一種消極要件,因涉嫌行為在實體上有罪,所以一般說來,以之為冤
    獄賠償之消極要件並無疑義。至於冤獄賠償法第二條第二、三款所定第二種或第
    三種消極要件的正當性,則因其涉嫌行為實體上無罪,以之為冤獄賠償之消極要
    件不具有自明性,而有分別就其正當性加以探討的必要。
一、行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大,或應施以保安處分
        冤獄賠償法第二條第二款於八十年十一月二十二日修正公布時原規定,「行
    為違反公共秩序或善良風俗或應施以保安處分者」,不得請求賠償。對此,司法
    院八十八年七月九日釋字第四八七號解釋認為:「……冤獄賠償法第二條第二款
    前段,僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由,剝奪其請求賠償之權利
    ,未能以其情節是否重大,有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡量標準,
    與前述憲法意旨未盡相符。上開法律第二條第二款與本解釋不合部分,應不予適
    用。」(註十三)配合該號解釋,冤獄賠償法第二條第二款業經修正為:「二、
    行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大,或應施以保安處分。」亦即除行為應
    違反公共秩序或善良風俗外,其違反並應屬情節重大,始構成不得請求冤獄賠償
    的消極事由。
        較之冤獄賠償法第二條第二款原來之規定,該號解釋及後來之修正,以情節
    重大限制該消極要件之適用,固已比較合理,但自刑法第一條所定罪刑法定主義
    要求:「行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安
    處分,亦同。」而論,冤獄賠償之此種消極要件的附加,可能產生無罪課刑的結
    果,對於僅違反公共秩序或善良風俗,而未違反刑法及特別刑法明文規定應處以
    刑罰之行為,課以刑罰還是不盡妥當(註十四)。
二、因故意或重大過失行為,致受羈押、收容、留置或執行
        冤獄賠償法第二條第三款規定,「因故意或重大過失行為,致受羈押、收容
    、留置或執行」,不得請求賠償。該款意義下之「故意或重大過失」行為所指者
    究竟是哪一個階段之故意或重大過失行為?與系爭犯罪本身有關之故意或重大過
    失行為?或係指在該受嫌疑之犯罪行為之偵防或追訴程序中,有被疑為有羈押事
    由之故意或重大過失行為(以下說明均以羈押為例)?
        按從過失責任的觀點出發,這是與有過失之損害賠償責任的酌減或免除的問
    題。從危險責任的觀點出發,這是危險之分散的問題。冤獄賠償法第二條第三款
    就其所定「故意或重大過失行為」所指者究竟是實體上或程序中之故意或重大過
    失行為,未予明文規定,有失明確;以羈押、收容、留置或執行,係因涉嫌人在
    程序上之故意或重大過失行為而引起為消極要件,根本否定被害人之冤獄賠償請
    求權,是否合理?另其單純考量故意或重大過失之主觀要件,而未考量其行為之
    客觀情節是否重大,一律不予賠償,不但和與有過失只屬損害賠償之減免事由的
    制度精神不符,亦過度剝奪司法機關在具體冤獄賠償案件之裁量權。
(一)從事導致羈押、收容、留置或執行之實體行為
          實務上有謂,犯罪嫌疑重大,有再犯之虞,不是該款意義下之「故意或重
      大過失」行為。亦有傾向認為涉嫌人之行為若使檢察官或法院認定其涉嫌重大
      ,則可論為有冤獄賠償法第二條第三款規定之「故意或重大過失」行為(註十
      五),不得請求冤獄賠償(註十六)。關於程序中之行為的部分,有以涉嫌人
      在追訴程序中自白犯罪(註十七)、未及時提出有利證據(註十八)、供詞前
      後不一互相矛盾(註十九)、試圖勾串證人或共犯(註二十)、經傳喚不到後
      拘提到案(註二十一)等事由為基礎,認定其有冤獄賠償法第二條第三款規定
      之「故意或重大過失」行為,從而否准其冤獄賠償之聲請者。
(二)就導致羈押、收容、留置或執行之程序事由與有過失
          羈押犯罪嫌疑人之法定要件有:防逃、防串證、毀證及重罪羈押。其中重
      罪羈押的事由不能認為可歸責於犯罪嫌疑人,固不待言,且業經司法院釋字第
      665 號解釋為非羈押之充分要件:「二、刑事訴訟法第一百零一條第一項第三
      款規定,於被告犯該款規定之罪,犯罪嫌疑重大,且有相當理由認為有逃亡、
      湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞,非予羈押,顯難進行追訴、審
      判或執行者,得羈押之。於此範圍內,該條款規定符合憲法第二十三條之比例
      原則,與憲法第八條保障人民身體自由及第十六條保障人民訴訟權之意旨,尚
      無牴觸。」至於防串證或毀證,因後來既經證明無犯罪,則事實上便無與犯罪
      有關之證據可串,可毀。至於防逃係從有逃亡之虞的判斷所產生之羈押事由。
      其既屬於法院判斷之結果,而非事實,是否得因犯罪嫌疑人就該判斷之形成的
      原因事實,有故意或重大過失而認定其對於被羈押有可歸責事由?例如屢傳不
      到。
          按傳訊不到,只可拘提到案(註二十二),但尚非構成羈押的事由。要為
      羈押尚須具備羈押事由,並經合法聲押之程序(註二十三)。所以,以之為消
      極要件,其理由顯然還不夠充分。
          其實,羈押所以可能浮濫,有一部分可能因為犯罪嫌疑人一旦逃亡國外,
      引渡困難;一部分可能因為方便提訊。其中方便提訊不能算是正當理由。至於
      逃亡國外,引渡困難固有所聞,但應一般從境管及禁止出境加強,而不適合從
      而放鬆羈押條件及縮緊誤押之冤獄賠償努力。是故,在有誤押的情形,其冤獄
      賠償不適合以犯罪嫌疑人關於羈押,在程序上之有可歸責之情事,為消極要件
      ,限制其賠償之請求。
          為避開上述認定之困難,關於冤獄賠償在其成立之積極要件既採無過失責
      任主義,不宜在其賠償請求權之行使,另以冤獄賠償法第二條第二、三款,以
      其行為在實體上違反公共秩序或善良風俗而情節重大,或以其在程序中有故意
      或重大過失行為,致法院認其有逃亡或串證或毀證之虞等為其消極要件,否定
      其冤獄賠償請求權。何況,歸納冤獄賠償法第一條關於羈押之冤獄賠償係以無
      罪羈押為要件,而非以違法羈押為要件,是故,以有羈押原因或羈押原因可歸
      責於羈押受害人為其冤獄賠償的消極要件,其邏輯關係亦不相干。
          至其行為應施以保安處分與其行為構成犯罪,但羈押期間超出後來之宣告
      刑的情形相同,應自其超過保安處分期間及宣告刑之羈押部分當然違反比例原
      則,加以考量,對於犯罪嫌疑人之人權保障方始周全。
陸、結論
        冤獄賠償法第二條第三款規定,「因故意或重大過失行為,致受羈押、收容
    、留置或執行。不得請求賠償。」該款規定以被告與有過失為理由,剝奪無罪而
    受羈押、收容、留置或執行之被告的冤獄賠償請求權,且其一般地以「故意或重
    大過失行為」為被告因無罪而受羈押、收容、留置或執行所引起之冤獄賠償請求
    權的消極要件,於人民之人身自由為刑罰權之公共利益,而受有超越一般應容忍
    程度之特別犧牲時,亦不給予補償,並非為避免補償之浮濫所必要,與憲法第二
    十三條比例原則及憲法第八條保障人民人身自由規定之意旨不符,並違反刑法第
    一條罪刑法定主義之規定(註二十四),應不予適用。
註一:國家賠償法第四條第一項規定:「受委託行使公權力之團體,其執行職務之人
      於行使公權力時,視同委託機關之公務員。受委託行使公權力之個人,於執行
      職務行使公權力時亦同。」該項所定之人員即是國家賠償法上之準公務員。
註二:「管理人違反本人明示或可得推知之意思,而為事務之管理者,對於因其管理
      所生之損害,雖無過失,亦應負賠償之責」(民法第一百七十四條第一項)。
      「債務人,在遲延中,對於因不可抗力而生之損害,亦應負責。但債務人證明
      縱不遲延給付,而仍不免發生損害者,不在此限」(民法第二百三十一條第二
      項)。
註三:這可從特別犧牲之補償責任的論述,幾無不以徵收為其理論之原始發展基礎,
      獲得印證(Hart- mut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl.
      , 2004, S. 775ff.) 。因此關於特別犧牲之適用案例的推演,應從其與徵收
      之類型特徵的類似性出發。其類型特徵有一容易被忽視者為:國家從事該可能
      使特定人遭受大於其他人民所受之損失的行為時,以肯定認識該特定人會因該
      國家行為而遭受其他人民不遭受之損失。所以,將疫苗之強制施打列為特別犧
      牲之案例,其實並不妥適。這從將自願性接受施打列為特別犧牲之補償的消極
      要件即可發現其不妥。設以危險責任認為疫苗損害之賠償或補償的依據,便不
      會帶出該疑義。
註四:Dieter Meyer, Strafrechtsentschadigung, 7. Aufl., Carl Heymanns,
      2008, § Vorbemerkung vor §§ 1-6 Rn. 6.
註五:該法原規定限於司法機關依刑事訴訟法令受理案件所致自由、權利受損害之人
      民,始得依該法之規定請求賠償,未包括軍事機關依軍事審判法令受理案件所
      致該等自由、權利受同等損害之人民。此係對上開自由、權利遭受同等損害,
      應享有冤獄賠償請求權之人民,未具正當理由而為差別待遇的情形。所以司法
      院 96.04.27.釋字第 624  號解釋「為符首揭憲法規定之本旨,在冤獄賠償法
      第一條修正施行前,或規範軍事審判所致冤獄賠償事項之法律制定施行前,凡
      自中華民國四十八年九月一日冤獄賠償法施行後,軍事機關依軍事審判法令受
      理之案件,合於冤獄賠償法第一條之規定者,均得於本解釋公布之日起二年內
      ,依該法規定請求國家賠償。」回應該號解釋,冤獄賠償法第一條於 96 年 7
      月 11 日修正公布如上:除依刑事訴訟法受理之案件外,已將依軍事審判法、
      少年事件處理法或檢肅流氓條例受理之案件包括進來。
註六:冤獄賠償法第一條第一項第二款規定:「非常上訴程序判決無罪、不受理或撤
      銷強制工作處分確定前,曾受羈押、收容、刑之執行或強制工作」,亦屬得請
      求冤獄賠償之積極要件之一。按非常上訴以系爭「案件之審判係違背法令」(
      刑事訴訟法第四百四十一條)為理由。而所謂審判係違背法令含其依據之法律
      後來經宣告為違憲的情形。
註七:司法院 92.10.24.釋字第 567  號解釋解釋文:「人民身體之自由應予保障,
      非由法院依法定程序,不得審問、處罰,憲法第八條設有明文。戒嚴時期在戒
      嚴地域內,最高司令官固得於必要範圍內以命令限制人民部分之自由,惟關於
      限制人身自由之處罰,仍應以法律規定,且其內容須實質正當,並經審判程序
      ,始得為之。戡亂時期預防匪諜再犯管教辦法第二條規定:『匪諜罪犯判處徒
      刑或受感化教育,已執行期滿,而其思想行狀未改善,認有再犯之虞者,得令
      入勞動教育場所,強制工作嚴加管訓(第一項)。前項罪犯由執行機關報請該
      省最高治安機關核定之(第二項)。』未以法律規定必要之審判程序,而係依
      行政命令限制人民身體之自由,不論其名義係強制工作或管訓處分,均為嚴重
      侵害人身自由之處罰。況該條規定使國家機關僅依思想行狀考核,認有再犯之
      虞,即得對已服刑期滿之人民再行交付未定期限之管訓,縱國家處於非常時期
      ,出於法律之規定,亦不符合最低限度之人權保障,與憲法第八條及第二十三
      條之規定有所牴觸,應不予適用。」
註八:司法院 92.10.24.釋字第 567  號解釋解釋文:「戒嚴時期人民受損權利回復
      條例第六條第一項第四款規定,人民於戒嚴時期因犯內亂、外患、懲治叛亂條
      例或檢肅匪諜條例之罪,於有罪判決或交付感化教育、感訓處分,執行完畢後
      ,未依法釋放者,得聲請所屬地方法院準用冤獄賠償法相關規定,請求國家賠
      償,係指於有罪判決或感化教育、感訓處分裁判執行完畢後,任意繼續延長執
      行,或其他非依法裁判所為限制人身自由之處罰,未予釋放,得請求國家賠償
      之情形而言,從而上開規定與憲法平等保障人民權利之意旨,尚無不符。」
註九:司法院 90.03.22.釋字第 523  號解釋解釋文:「凡限制人民身體自由之處置
      ,不問其是否屬於刑事被告之身分,國家機關所依據之程序,須依法律規定,
      其內容更須實質正當,並符合憲法第二十三條所定相關之條件,方符憲法第八
      條保障人身自由之意旨,迭經本院解釋在案。檢肅流氓條例第十一條第一項規
      定:『法院對被移送裁定之人,得予留置,其期間不得逾一月。但有繼續留置
      之必要者,得延長一月,以一次為限。』此項留置處分,係為確保感訓處分程
      序順利進行,於被移送裁定之人受感訓處分確定前,拘束其身體自由於一定處
      所之強制處分,乃對人民人身自由所為之嚴重限制,惟同條例對於法院得裁定
      留置之要件並未明確規定,其中除第六條、第七條所定之事由足認其有逕行拘
      提之原因而得推論具備留置之正當理由外,不論被移送裁定之人是否有繼續嚴
      重破壞社會秩序之虞,或有逃亡、湮滅事證或對檢舉人、被害人或證人造成威
      脅等足以妨礙後續審理之虞,均委由法院自行裁量,逕予裁定留置被移送裁定
      之人,上開條例第十一條第一項之規定,就此而言已逾越必要程度,與憲法第
      八條、第二十三條及前揭本院解釋意旨不符,應於本解釋公布之日起一年內失
      其效力。於相關法律為適當修正前,法院為留置之裁定時,應依本解釋意旨妥
      為審酌,併予指明。」
註十:司法院 88.02.12.釋字第 477  號解釋解釋文:「臺灣地區在戒嚴時期刑事案
      件之審判權由軍事審判機關行使者,其適用之程序與一般刑事案件有別,救濟
      功能亦有所不足,立法機關乃制定戒嚴時期人民受損權利回復條例,對犯內亂
      罪及外患罪,符合該條例所定要件之人民,回復其權利或給予相當賠償,而明
      定限於犯外患罪、內亂罪之案件,係基於此類犯罪涉及政治因素之考量,在國
      家處於非常狀態,實施戒嚴之情況下,軍事審判機關所為認事用法容有不當之
      處。至於其他刑事案件不在上開權利回復條例適用之列,要屬立法裁量範圍,
      與憲法尚無牴觸。戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條適用對象,以『受無
      罪之判決確定前曾受羈押或刑之執行者』為限,未能包括不起訴處分確定前或
      後、經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前、無罪判決確定後、有罪判決(包
      括感化、感訓處分)執行完畢後,受羈押或未經依法釋放之人民,係對權利遭
      受同等損害,應享有回復利益者,漏未規定,顯屬立法上之重大瑕疵,若仍適
      用該條例上開規定,僅對受無罪判決確定前喪失人身自由者予以賠償,反足以
      形成人民在法律上之不平等,就此而言,自與憲法第七條有所牴觸。是凡屬上
      開漏未規定之情形,均得於本解釋公布之日起二年內,依該條例第六條規定請
      求國家賠償。」
註十一:司法院 77.06.17.釋字第 228  號解釋解釋文:「國家賠償法第十三條規定
        :『有審判或追訴職務之公務員,因執行職務侵害人民自由或權利,就其參
        與審判或追訴案件犯職務上之罪,經判決有罪確定者,適用本法規定。』係
        針對審判與追訴職務之特性所為之特別規定,尚未逾越立法裁量範圍,與憲
        法並無牴觸。」就國家賠償責任而論,因國家賠償法第十三條的規定,可能
        導致該條所定之國家賠償責任與冤獄賠償責任的競合問題。自損害賠償之原
        因事實有多數法律加以規定時,原則上應從多重保護的觀點立論出發,應採
        請求權規範競合說的觀點處理之。
註十二:檢肅流氓條例第十三條第三項:「案件有左列情形之一者,應裁定不付感訓
        處分:一、不能證明有流氓行為者。二、以流氓行為情節重大移送之案件,
        經認為情節尚非重大者。三、被移送裁定人未滿十八歲或心神喪失者。四、
        被移送裁定人死亡者。五、時效已完成者。六、同一流氓行為曾經裁定確定
        ,或重複移送者。」
註十三:該號解釋之全文為:「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法,憲法第二十
        四條規定:『凡公務員違法侵害人民之自由或權利者,除依法律受懲戒外,
        應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害,並得依法律向國家請求賠償
        』,立法機關據此有制定有關國家賠償法律之義務,而此等法律對人民請求
        各類國家賠償要件之規定,並應符合憲法上之比例原則。刑事被告之羈押,
        係為確保訴訟程序順利進行,於被告受有罪判決確定前,拘束其身體自由於
        一定處所之強制處分,乃對人民身體自由所為之嚴重限制,故因羈押而生之
        冤獄賠償,尤須尊重憲法保障人身自由之精神。冤獄賠償法第二條第二款前
        段,僅以受害人之行為違反公共秩序或善良風俗為由,剝奪其請求賠償之權
        利,未能以其情節是否重大,有無逾越社會通常觀念所能容忍之程度為衡量
        標準,與前述憲法意旨未盡相符。上開法律第二條第二款與本解釋不合部分
        ,應不予適用。」
註十四:大法官劉鐵錚在其對司法院釋字第 487  號解釋之不同意見書從罪刑法定主
        義認為,冤獄賠償法第二條第二款違反憲法第八條、第七條、第二十三條、
        第二十四條規定,應為無效。其理由除行為以「違反公共秩序或善良風俗」
        為消極要件,極抽象、概括,缺乏客觀明確之判斷標準,違反法律明確性要
        求外,並認為「對於違反公序良俗之行為所為人身自由之限制,依社會秩序
        維護法第十九條第一項第一款規定,至多不過處以拘留五日,且尚以法有明
        文並具備一定構成要件為限(同法第二條)」。由該論據推演,超出該限度
        之人身自由的剝奪,違反罪刑法定主義。此外,劉大法官還認為「系爭規定
        之立法目的雖在維護社會秩序及公共道德,然所有法律之規定,莫不同以維
        持社會秩序、增進公共利益為最終目的,本案系爭條款所能發揮之功能實甚
        為薄弱。相對於使身體自由因羈押遭受嚴重限制之受害人不得請求冤獄賠償
        ,系爭規定縱符合目的性之要求,亦與必要性原則有違,且顯有輕重失衡之
        瑕疵,不符比例原則,違反憲法第二十三條。」最後他認為:「冤獄賠償法
        第二條第二款前段違反憲法第八條、第七條、第二十三條、第二十四條規定
        ,應為無效」。
註十五:臺灣高等法院臺南分院 96.01.24.九十六年度賠字第 2  號院臺南分院決定
        書:「冤獄賠償法第二條定有六款不得請求賠償之列舉事由。本件聲請人自
        始即堅決否認犯罪,而檢察官係以業據證人吳宗融等人之供述及文宣等,以
        被告犯罪嫌疑重大,有再犯之虞為由聲請羈押,經台灣雲林地方法院審酌後
        ,以聲請人犯罪嫌疑重大,且所犯係刑事訴訟法第一百零一條第一項第八款
        之罪,有事實足認有反覆實施同一犯罪之虞,而認非予羈押,顯難進行追訴
        ,故准將其羈押(見 94 年選他字卷第 204  號第 90─96 頁)。則聲請人
        並無故意或重大過失,亦無違反公共秩序或善良風俗之行為,致聲請人於前
        述聲請羈押及台灣雲林地方法院審理聲請羈押時裁定遭受羈押,且查聲請人
        亦無其他冤獄賠償法第二條各款所列不得請求賠償之情形,亦未逾同法第十
        一條前段所定二年之法定聲請期間,自應認其就受羈押日之賠償聲請為有理
        由。」
註十六:臺灣高等法院臺南分院 95.12.29.九十五年度賠字第 6  號院臺南分院決定
        書:「本件聲請人自警拘提,迄檢察官偵訊後予以羈押以來,均堅詞否認涉
        有犯嫌,而檢察官予以羈押聲請人,乃單憑被害人乾女兒黃碧華供詞,此外
        並無其他事證,足以佐證聲請人涉嫌重大,故而聲請人本件受羈押並無故意
        或重大過失,亦無冤獄賠償法第二條各款所列不得請求賠償情形」。其反面
        解釋為:如果足以佐證聲請人涉嫌重大,即得以涉嫌人有故意或重大過失為
        理由,否准其冤獄賠償請求權。鑑於法定羈押事由有:防逃、防止串證、毀
        證及重罪羈押。前二者都是以有該虞慮,為羈押要件。而有虞慮本來就是
        不確定的判斷。至於重罪羈押事實上也是在一些初步證據的佐證下所做的暫
        時判斷。而所以因其涉嫌觸犯重罪,便予羈押的真正理由可能是犯重罪者,
        依社會經驗通常會逃。另請參考 97 台覆字第 5  號、第 11 號、第 26 號
        、第 42 號、第 44 號、第 46 號、第 58 號、第 67 號、第 73 號、第
        77  號、第 79 號、第 85 號、第 102  號、第 138  號、第 200  號、第
        210 號、第 215  號、第 230  號、第 245  號、第 264  號、第 266  號
        、第 269  號、第 284  號;98  台覆字第 31 號、第 34 號、第 22 號、
        第 23 號、第 75 號、第 102  號、第 135  號。
註十七:請參考 97 台覆字第 1  號、第 2  號、第 3  號、第 62 號、第 110  號
        、第 111  號、第 124  號、第 149  號、第 163  號、第 166  號、第
        213 號、第 264  號;98  台覆字第 72 號。
註十八:請參考 97 台覆字第 172  號、第 126  號、第 185  號、第 186  號、
        253 號;98  台覆字第 25 號。
註十九:請參考 97 台覆字第 291  號、第 253  號、第 241  號、第 185  號。
註二十:請參考 97 台覆字第 19 號、第 47 號、第 138  號、第 247  號。
註二十一:請參考 97 台覆字第 73 號、第 288  號、第 295  號。
註二十二:刑事訴訟法第七十五條規定:「被告經合法傳喚,無正當理由不到場者,
          得拘提之。」第七十六條規定,「被告犯罪嫌疑重大,而有左列情形之一
          者,得不經傳喚逕行拘提:一、無一定之住所或居所者。二、逃亡或有事
          實足認為有逃亡之虞者。三、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾
          串共犯或證人之虞者。四、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上
          有期徒刑之罪者。」
註二十三:刑事訴訟法第九十三條第一項規定:「被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到
          場者,應即時訊問。偵查中經檢察官訊問後,認有羈押之必要者,應自拘
          提或逮捕之時起二十四小時內,敘明羈押之理由,聲請該管法院羈押之。
          」
註二十四:「人民身體之自由應予保障」固為憲法第八條所揭示關於人身自由之保障
          的原則性規定。惟其具體之規範內容為何,該條之規定並不盡詳。司法院
          釋字第 384  號解釋解釋理由書中下述意見為其具體化之重要釋憲解釋:
          「……凡限制人民身體自由之處置,在一定限度內為憲法保留之範圍,不
          問是否屬於刑事被告身分,均受上開規定之保障。……立法機關於制定法
          律時,其內容更須合於實質正當,並應符合憲法第二十三條所定之條件,
          此乃屬人身自由之制度性保障。……前述實質正當之法律程序,兼指實體
          法及程序法規定之內容,就實體法而言,如須遵守罪刑法定主義;就程序
          法而言,如犯罪嫌疑人除現行犯外,其逮捕應踐行必要之司法程序、被告
          自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、
          當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以
          公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。除依法宣告戒嚴或國
          家、人民處於緊急危難之狀態,容許其有必要之例外情形外,各種法律之
          規定,倘與上述各項原則悖離,即應認為有違憲法上實質正當之法律程序
          。……」

協同意見書                                                  大法官  陳春生
    本號解釋就冤獄賠償法第二條第三款規定,受無罪判決確定之受害人因有故意或
重大過失行為,致受羈押者,不得請求賠償(補償)部分,與憲法第二十三條之比例
原則不符,對其結論,本席敬表贊同。而本號解釋值得注意者,乃延續本院過去關於
憲法第十五條財產權保障之意旨指出,若人民因公益需要而受特別犧牲者,應由國家
予以補償(本院釋字第四○○號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋等)之
見解,並進一步適用於非財產權之人身自由保障領域,並對於犧牲補償請求權之意涵
及其憲法基礎加以描述,即「特定人民身體之自由,因公共利益受公權力之合法限制
,諸如羈押、收容或留置等,而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度,
構成其個人之特別犧牲者,自應有依法向國家請求合理補償之權利,以符合憲法保障
人民身體之自由及平等權之意旨。」換言之,是否已達特別犧牲之判斷基準為「有特
別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度」,而其憲法基礎為平等權,本席對此
亦表贊同。關於本解釋所引用之基於特別犧牲所產生之犧牲補償請求之理論與制度,
以及我國冤獄賠償法性質之界定與應有之調整方向,謹抒管見如下,以為補充。
壹、基於特別犧牲之補償請求權其理論與制度
        我國實務與學界所使用之特別犧牲理論,主要參考德國實務與學說見解,因
    此以下先簡單介紹德國之基於特別犧牲之補償請求權理論與制度。
一、德國法上之犧牲補償請求權(der Aufopferungsanspruch)
(一)意涵
          關於特別犧牲,依聯邦最高法院之判決,乃當事人因公權力行使,而自由
      、權利受限制或剝奪,與其他人相比,受不平等之負擔,以及當事人必須忍受
      不可期待之超越一般犧牲範圍時之謂。其不只是干預行為本身,與此干預行為
      直接連結之效果亦包含在內。
(二)犧牲補償請求權之法基礎
          德國之犧牲補償請求權,最早已於普魯士一般邦法序章第 74、75 條之實
      證法上明定,且經歷多變之發展歷史。其不僅受到限制及擴張,且亦經由特別
      之法制度,來回地擺盪。其基本思考在於當公益與個人權利衝突時,個人須退
      讓,但必須補償其權利損失。此見解如今仍是普為接受之想法。犧牲補償請求
      權進一步被視為習慣法,但其具有憲法位階。因此立法者固然可詳細加以形成
      或限制,但卻不能加以除去或限制其本質部分。當然,一般之犧牲補償請求權
      ,當特別的法律規定或法制度不存在時,更顯出其意義。基本法第 14 條第 3
      項顯示出犧牲補償請求之特別樣式,此同樣適用於因類似徵收干預 (der
      enteignungsgleiche Eingriff) 或因同徵收侵害(der enteignende
      Eingriff)所產生之補償請求權,而無論其係基於基本法第 14 條或基於如聯
      邦最高(普通)法院最近所採之「法官造法所形成之一般犧牲補償之思考(
      allgemeine Aufopferungsgedanken in seiner richterrechtlich
      gepragten Ausformung )」 ,其結果均一樣。
(三)犧牲補償請求權之適用範圍
          犧牲補償請求權之適用範圍,依據德國學者 Maurer 之見解(註一)指出
      :
      a.犧牲補償請求權適用客體
            聯邦最高法院對於犧牲補償請求權之適用範圍是否如傳統上之認為,只
        限於基本法第二條第二項之生命、健康及自由之保護,學界有不同見解,有
        認為應可擴充適用至其他基本權利侵害之領域,特別是基本法第二條第一項
        之一般人格權保障即第十二條第一項營業自由保障。如此思考之功能在於,
        可以從基本權保護直接推導出犧牲補償請求權,即犧牲補償請求具有架橋之
        功能(als Brucke bedienen) 。
      b.擴張適用於違法侵害
            犧牲補償請求權本來只適用於合法侵害,但隨時代發展,擴充及於違法
        有責之侵害。儘管學界對於犧牲補償請求用於違法侵害案件,究竟是依更「
        進一步推論(當然解釋)(Erst-recht-SchluB) 」(準犧牲補償請求之侵
        害)或依放棄「只限於合法性」之特徵容有爭議,但仍無損於肯定其適用於
        違法有責領域之結論。但此時須適用第一次權利保護之原則。因此當事人只
        要在法律上或事實上必須忍受特別之犧牲十,則構成犧牲補償請求權,而不
        限於合法行為之侵害。
      c.特別規定
            犧牲補償請求權實際上經由一些更寬厚成立補償之特別法而被排除,例
        如預防注射法(60  條以下)、刑事追訴法(第 1  條以下)特別是針對無
        責(unschuldig)、受損害之羈押,以及警察法領域。
      d.犧牲補償請求權適用之補充性(subsdiar)
            德國聯邦最高法院將犧牲補償請求權定位為居補充地位之見解,亦即,
        當其他請求權存在則特別犧牲不成立。此一見解固有不同見解,但亦獲部分
        學界支持。
      e.犧牲補償請求與國家賠償請求可能同時存在
            聯邦最高法院關於類似徵收之發展,其結果與國家賠償制度之關係上,
        顯示兩者於公務員違法有責之情況,同樣有可能存在犧牲補償請求與國家賠
        償請求。
二、日本實務上對犧牲補償請求權之見解
        日本實務上對犧牲補償請求權之見解,可參考東京地裁昭和五九年(1984)
    五月一八日關於預防接種事故與補償請求之判決(註二)。法院就原告所提出損
    失補償部分,基於以下理由而加以承認(註三)。亦即判決理由:
(一)預防接種,從統計學上很明白地顯示,雖然極稀有但仍不可避免地有可能發生
      死亡、其他重症之副作用。但是,--- 在一定情況下,必須強制預防接種,即
      接種成為義務。即使在所謂勸誘接種上--- 即在心理上社會上強制情況下--- 
      而接受預防接種。--- 如此,為集團防衛傳染病之目的,針對一般社會為預防
      接種,致其生命、身體受強度特別犧牲之兒童及其雙親,因前述犧牲而受有損
      失,如只歸於個人負擔,則可能違反憲法第十三條(譯者按:即追求生命、自
      由及幸福之權利)--- 第十四條第一項(譯者按:所有國民,法律之前平等)
      ,--- 及憲法二十五條(譯者按:即國民有營健康地文化最低限度生活之權利
      )之精神,對此等事態,畢竟不能等閒視之,此種損失,乃因本件被害兒童之
      特別犧牲,使全體國民受有利益,則代表全體國民之被告國家,應負擔之理解
      ,應屬適當。
(二)「再者,對於特定個人之財產權加以限制,若已強度地造成財產上特別犧牲情
      況,即使沒有承認損失補償之規定,但也並非不能直接依據憲法二九條三項請
      求補償(譯者:即私有財產在正當補償之下,得收為公用)。」「而依前述憲
      法十三條後段、二五條一項規定意旨觀之,課與財產上特別犧牲與課與對生命
      身體之特別犧牲相比較,若對後者為較不利之處理,則完全不具合理之理由。
      」
(三)「因此,在對生命身體課與特別犧牲之情況,類推適用前述憲法二九條三項規
      定,此種犧牲強度者,直接依據憲法二九條三項對被告國家請求適當之補償也
      是正當的。」「而既然解釋為係適當補償,即使救濟制度已法制化,當依此救
      濟制度所獲之補償額未達適當補償額時,得再就其差額請求補償,乃當然之解
      釋。」
貳、特別犧牲理論在我國之適用
一、基於特別犧牲之犧牲補償請求權應具有憲法位階
        依據德國學界見解,犧牲補償請求權雖被視為習慣法,但其具有憲法位階(
    註四),因此立法者固然可詳細加以形成或限制,但卻不能加以除去或限制其本
    質部分。在我國,則如同本解釋文指出,其根據為國民平等負擔原則,亦即憲法
    第七條之平等權(原則)。
二、特別犧牲在我國除適用於財產權所受不利益外,亦適用於生命身體健康及其他自
    由權利
        德國過去之帝國法院對於犧牲補償請求權,將其對象只限制於財產權,而排
    除非財產權領域,其較近之例子為關於打針所引起損害之見解。而聯邦最高法院
    則與其見解相反,在其判決(BGHZ 9, 83)指出,在因預防注射所引起法益受侵
    害案件,認為基本法第二條第二項所保護之生命及健康法益,其值得保護之價值
    ,絕不低於犧牲補償請求權在財產權領域所要保護法益。亦即,德國後來之發展
    ,將徵收補償請求制度亦適用於非財產權領域之犧牲補償請求。聯邦最高法院認
    為犧牲補償請求之要件有三,即:1.高權干預(侵害)2.非財產權 3. 當事人之
    特別犧牲(Sonderopfer) 。本號解釋,除將特別犧牲理論適用於向來之財產權
    領域外,亦適用於非財產權領域,與德國、日本發展方向一致。
三、犧牲補償請求權之定性
        前述德國聯邦最高法院將犧牲補償請求權定位為居補充地位(subsidiar)
    ,亦即,當其他請求權存在則特別犧牲不成立。此一見解固有不同見解,但亦獲
    部分學界支持。換言之,德國法上,犧牲補償請求權實際上亦可經由一些更寬厚
    成立補償之特別法取代,換言之直接依據該法律請求填補損失,例如預防注射法
    (60  條以下),以及警察法領域,以及特別如本案之、刑事追訴法(第 1  條
    以下)領域,尤其針對無責(unschuldig)、受損害之羈押。如同德國法上之一
    般人格權保護,亦即若有其他基本權利可適用則不適用犧牲補償請求權,在我國
    ,若有法律規定(如本案)則依據該特別法規定,於法律未規定時,若合乎特別
    犧牲要件,則亦不排除依犧牲補償請求權之法理適用之(法官造法為其一方式)
    。
參、我國冤獄賠償法之性質
        從以上角度,我國冤獄賠償法之性質,應屬特別犧牲之損失補償領域,其依
    據,若屬合法執行部分,如系爭法律第一條第一項規定屬之;而同條第二項則依
    國家賠償法規定。立法者應本解釋意旨,通盤檢討改進,從名稱上替換「冤獄」
    之用語,並改「賠償」為「補償」等。
註一:H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 773 f.
註二:判時一一一八 ,二八頁。本案之事實概要乃依預防接種法(昭和五一年,
      1976  年),或因地方公共團體之勸誘而接受預防接種,結果產生副作用而死
      亡或產生後遺症障害之被害兒童或其家屬共 160  名之原告,共同對國家提起
      國家賠償之團體訴訟,同時基於憲法第二九條三項(譯者按:即私有財產在正
      當補償之下,得收為公用。)請求損失補償之事件。本判決就其中系爭兩名兒
      童之請求,承認醫師於接種時有藥劑過量等之過失而成立國家賠償責任,但其
      餘之原告則不成立。
註三:關於本判決之解說與評釋,參考常本照木「予防接種事故と補償請求」,「別
      冊ジュリスト憲法判例百選 I(第四版)」 No. 111.
註四:H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 772.;F.
      Ossenbuhl, Staatshaftung, 5 Aufl., 1998, S.130.

部分協同意見,部分不同意見書                                大法官  陳新民
    愛與友情一定會穿越陰暗的閘門找到你們,就像我自由的聲音飄進你們服苦
    役的暗室一樣;沈重的枷鎖必會被打斷,牢房亦會崩開。
    就在監獄的門口,自由會歡愉的和你們握手。同時,弟兄們會把刀劍,交付
    到你們手上。
                                    俄國‧普希金‧在西伯利亞礦山監獄的深處
    本號解釋多數意見認為,為維護人民身體自由與平等原則,故將冤獄賠償法(以
下簡稱本法)的刑事不法侵權導致的國家賠償責任,「質變」為具有公法「特別犧牲
」的刑事補償性質,俾能儘量擴張冤獄賠償的適用範圍。就此動機,乃弭平人民遭受
刑事不法處分的冤屈。此改革的大方向悲天憫人,洵為正確,本席敬表支持。然而,
在構築此國家責任新制時,多數意見易此公權力「違法侵權」的國家賠償責任,為公
權力「合法侵權」,國家從而擔負起補償責任的「特別犧牲」,此變動之大,不僅是
用語由賠償轉變成補償,也牽動理念的更正。本號解釋多數意見卻只是「船過水無痕
」的一筆帶過,彷彿與本院過去涉及本法與相關議題的解釋,例如本院釋字第二二八
、四八七、六二四號解釋等一脈相承,即可以理所當然的「一蹴即成」導出此結論。
    故本席以為應當藉此機會開誠布公、本於實事求是科學精神,重新進行檢討過去
的見解。為此,本席敬提協同意見,以闡明這種改制所具有重大的時代意義。
    其次,本席對於本號解釋文:「…此一規定(系爭規定)並未斟酌受害人致受羈
押之行為,係涉嫌實現犯罪構成要件或係妨害偵查審判,亦無論受害人致受羈押行為
可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小,皆一律排除全部之補償請求,並非避免
補償失當或浮濫等情事所必要,不符冤獄賠償法對個別人民之人身自由權,因實行國
家刑罰權之公共利益,受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時,給予所規範之補償,
以符合憲法保障人民身體自由及平等權之立法意旨,…」中,所指摘的對象有二:
    第一,對於致受羈押的有責性,應區分「涉嫌實現犯罪構成要件」或「係妨害偵
查審判」,顯以後者方可排除補償請求(註一)。
    第二,對於「致受羈押行為可歸責程度之輕重」與「因羈押所受損失之大小」,
應作為判斷可否全部排除補償的因素。
    上述第一個指摘對象係本號解釋聲請解釋之內容。多數意見認為系爭條文有違憲
之虞,此見解恐失其平,國外的立法例也無採納如此嚴格之要件者。為此本席提出不
同意見。
    至於第二個指摘為系爭規定欠缺適用衡平原則,本席雖表贊同,但其指摘系爭規
定未斟酌「歸責程度輕重」之見,頗值懷疑,本席亦有不同見解。至若著眼於本法既
已陳舊不堪,整個法制構建的理論基礎已經腐朽,立法者需有更充裕時間來重新檢討
我國冤獄賠償法制,俾便建立更進步的刑事補償法制起見,本號解釋對系爭規定才課
與二年的立法改正期,關於此部分本席亦表支持。惟本號解釋多數意見未能指明本法
若干亟需修正之處,彷如病人已歷經醫者望、聞、問、切後,病症已瞭然,但醫者卻
不提藥石之方,豈非可惜之至?本席不揣淺陋,越俎代庖,敬提若干未雨綢繆之芻意
,以供立法時之佐參之用。
一、澄清國家賠償、冤獄賠償及刑事補償的「三角糾葛」—冤獄賠償法制的重新定位
        本號解釋首先必須確定國家對於冤獄的補救措施,究竟是基於憲法第二十四
    條,屬於國家公權力違法侵害人民權利而產生國家賠償責任的一環,抑或是基於
    憲法第七條平等權與第八條人身自由權,所衍生的「特別犧牲」法理,而導出來
    國家的補償義務。這涉及到國家賠償、冤獄賠償及刑事補償三個理念的糾葛,也
    會牽動到相關法制之間適用的「競合」或「互斥」關係。而本法的定位(是否為
    國家賠償法的特別法?以及兩者之間的關係有無調整之必要?),以及本法是否
    能夠繼續在我國憲政體制下「存活」的可能性,皆必須重新檢視不可。
(一)本院過去相關解釋的見解
          在本號解釋作出前,本院大法官對於本法已經作出三個解釋,由其立論與
      論理依據,可否求出其具有一貫性見解?
          首先,在本院解釋第二二八號解釋:國家賠償法第十三條對司法機關的侵
      權行為僅限於「犯職務之罪」及「經判決確定有罪」,方依國家賠償法之規定
      辦理賠償,乃維護司法獨立及訴訟制度所需,並不違背平等權、訴訟權與比例
      原則。冤賠法乃國家賠償法特別規定,亦屬於立法者的形成權範圍。
          其次,本院釋字第四八七號解釋:冤獄賠償法以憲法第二十四條之依據,
      屬國家賠償法之特別立法,雖言尊重憲法人身自由權,但此人權不會導出冤獄
      賠償法的違憲問題(註二)。再者,本院解釋第六二四號解釋:完全基於平等
      權的規定,認定軍事審判法亦應適用冤獄賠償法之規定。本號解釋並未涉及人
      身自由權、亦未提及冤獄賠償法乃國家賠償法特別立法,以及立法者的形成權
      問題。但由本號解釋強調平等權的重要性,已經為本號解釋的特別犧牲論,先
      行「暖身」,並「活絡筋骨」矣。
(二)三角糾葛的解決
          本號解釋自必須澄清國家賠償、冤獄賠償及刑事補償三種的任務、理念與
      制度所產生的糾葛,以及籌謀一個全新的司法補償之法制,則有必要澄清下列
      幾個重要的基本原則:
      1.可維持公權力「違法侵權」的賠償責任與「合法侵權」的補償責任之二分法
            我國的國家責任一向分成「違法侵權」的賠償責任與「合法侵權」的補
        償責任的二分法,這個理念上的二分法,在立法實務上已經相當根深蒂固。
        就以補償方面的法律而言,至少已有四十個以上的法律有此條文。在前者屬
        於民法及國家賠償法所規範的範圍。至於後者,則由財產權的保障的理念所
        衍生,因此在後者可以結合到平等權的問題。在合法侵權的部分,由於此乃
        國家出於公共利益之需,而對人民造成的損害。國家基於衡平的理念,對於
        此類出於「非惡意」,且可以光明正大行之的公權力侵害,對受到犧牲的人
        民,以「公力分擔」(Lastenausgleich) 的方式來填補人民的損失。而其
        補償額度比起一般人民受到私人與公權力違法侵犯(屬於「惡意」侵犯)應
        予全額賠償的情形不同,立法者有較大的裁量空間。故補償與賠償是分別針
        對「無惡性」及「有惡性」之公權力侵犯所為的填補措施。而其中最大的差
        異乃在於填補損失的額度與範圍。目前本法的賠償範圍甚低,只是法定日費
        一種,非如德國等歐盟各國及日本般,賠償範圍包括其他財產及非財產上損
        失。倘能夠調整冤獄賠償的範圍,比照財產徵收般,以全額補償標準,即可
        將填補損失差距縮小,而獲得實質正義。本意見書下文三、處將提及這個改
        革的方向。
      2.冤獄賠償法乃國家賠償法的特別法,但為「競合式」的特別法
            我國國家賠償的法制,可以由憲法第二十四條所引伸出來。由條文的內
        容可知,凡公務員行使公權力違法侵害人民權益時,除了公務員本人須擔負
        起民、刑事及行政責任外,人民得依法律請求國家賠償。此即為國家賠償法
        實施之目的。而人民遭到司法公權力的侵犯,自亦屬於憲法第二十四條所稱
        之公權力侵犯。但制定在本法之後的國家賠償法第六條第一項另有規定:「
        本法及民法以外其他法律有特別規定時,適用其他法律」,即是排除國家賠
        償法適用的明文規定。可知本法乃是國家賠償法的特別法。此為國家賠償法
        明確的「立法者之意志」。同時也獲得本院釋字第四八七號解釋所肯認。
            這種認為本法既然是依憲法第二十四條所制定的國家賠償法之外的另一
        個特別法,立法者便可有較大的形成自由,冤獄賠償的範圍即可比一般的國
        家賠償來得嚴苛—所謂的「限縮論」。易言之,容許司法公權力能有較大侵
        犯人民人身自由或財產權利的「合憲空間」,亦為憲法所許(註三)。此種
        見解也可以援引用來維護司法獨立,允許法院為司法權裁量時,擁有更大的
        彈性,可以「覺今是而昨非」,更易以往之裁量與見解,亦不必論為侵權之
        舉,即可免除國家賠償之義務,避免因此妨礙司法人員之「獨立判斷」權限
        。
            為此,國家賠償法第十三條已經明白提到,唯有枉法裁判部分,亦即執
        行審判或檢察事務的司法人員,經違法失職判決確定後,方得依國家賠償法
        請求補償。這種將「司法不法」所造成可聲請國家賠償之的侵權行為,侷限
        於「枉法裁判」部分,至於其他類同「行政不法」的「司法不法」,例如偵
        查、審判程序因重大過失而違法行使公權力該司法人員除了接受行政責任或
        遭到追償部分(本法第二十二條第二項),受害人並不得依國家賠償法的規
        定,獲得較為充分的補償。而此犧牲受害人權益的制度規定,也獲得本院釋
        字第二二八號解釋的肯認。
            故為消弭這種「司法不法」與「行政不法」所造成的不公平的差異,本
        法日後修正時,應當仿效德國、日本及奧地利等國法制,明訂本法的實施並
        不影響國家賠償法的適用。質言之,本法可以作為國家賠償法的特別法,但
        不是作為目前法制「有條件(枉法裁判除外)排他式」的特別法,而是當作
        「競合式」的特別法,從而即可刪除國家賠償法第十三條對枉法裁判特別納
        入國家賠償案件的「厚愛」!
      3.冤獄賠償的公益犧牲性質
            本號解釋將冤獄賠償視為人民為國家實施刑罰權的公共利益需求所遭到
        的特別犧牲,而應予以補償。按本號解釋理由書第一段引用本院大法官過去
        所作八個解釋案,特別是在釋字第三三六號解釋開始,所引進「特別犧牲」
        (Sonderopfer) 的概念,將本法的冤獄賠償,變質為刑事補償的依據。誠
        然,我國未如德國般的將「特別犧牲」之概念,專門使用在人民為公共利益
        所作出的「非財產權」上的犧牲,例如生命、身體、自由法益遭到侵害,舉
        凡財產權上的為公益犧牲,都可以列入在「徵收」(Enteignung)的概念之
        內。但德國法概將人民為公共利益而遭到犧牲,自從十八世紀末的普魯士一
        七九四年一般邦法(第七十五條)開始,都列入到所謂的「公益犧牲」範圍
        之內(註四)。因此,本號解釋多數意見將以往適用於保障財產權的特別犧
        牲概念(註五),由保障法益較低的財產權,移用到法益價值更高的生命與
        人身自由權之上,本席不免有「奚我後」之嘆!也認為本號解釋理由書第一
        段既然提及:「人身自由為重要人權,尤應受到憲法的保障」,為何不能由
        此法益的重要性,而導出特別犧牲的補償義務性(註六)?由大法官過去也
        曾利用保障憲法財產權的理念,開啟推翻特別權力關係的契機(本院釋字第
        一八七號解釋開始),繼而保障國民服公職、受教育等人權,居功闕偉。故
        可屬於「後來居上」產生保護的功效矣,本席亦樂見其成!
            按此現代國家的刑事訴追以及偵查,已經為國家權力所壟斷,也是國家
        最重要的任務之一。國家對於任何犯罪以及犯罪嫌疑人,都必須全力以赴的
        展開措施。除了刑事訴訟法及相關法令(如警察法)所規定的禁止規範外,
        公權力機關不能忽視任何犯罪證據或犯罪嫌疑人的搜尋。司法訴追行為多以
        「法定原則」為主,「權宜原則」極少,一旦公權力違背此法定原則,例如
        應羈押而不羈押,致使重大嫌疑犯殺害關鍵證人;應採證而不採證,致使重
        要關鍵證據滅失,或使嫌疑人失去定罪證據;應依其職業訓練與專業知識採
        取嚴格判斷,卻網開一面(有利於嫌犯)等,都可能造成國家的賠償責任。
        本院大法官釋字第四六九號解釋早已採納德國公法學上著名的「裁量萎縮至
        零」理論,認為公權力機關如果有違背應執行之職務,導致人民權益受損時
        ,即違反了對人民「防衛義務」(Schutzpflicht) ,對此公權力已無不作
        為之裁量餘地也。
            故國家為使刑事偵查、審判目的及刑事正義之實現,急速保全的制度即
        不可或缺。司法機關並非未卜先知的神仙,一絲一縷的證據都必須事後努力
        搜尋而來。故人民可能在公權力機關所掌握的證據尚屬粗略,不如最後終局
        裁判時為定罪所需之明確性要求前,即遭到保全處分之侵害,此為司法程序
        所不可避免的「風險」。故遭逢此風險之侵害,且不能擁有所謂的「抵抗權
        」來抗拒之,只能接受此強制處分,即係為司法正義之公共利益所犧牲,乃
        保全制度的「必要之惡」也!
      4.冤獄賠償的性質:不以違法侵權為必要
            本號解釋的多數意見理由書第二段認定本法第一條所規定的冤獄賠償,
        「並非以行使公權力執行職務有故意或過失之不法侵害行為為要件」。易言
        之,既不以公務員執行職務是否與造成侵害有無「責任」為斷,只要產生「
        不法侵害」的後果,即可要求國家予以補償。所以這並不論及國家公權力的
        有責性與否的問題,也是德國學界稱為「與責任無關的國家賠償責任」(
        verschuldensunabhangige Staatshaftung) 。
            以本法的規定而論,本法第一條並沒有明白規定公務員無過失的冤獄賠
        償責任,而單純採取「結果論」—只要遭到類似無罪,不起訴等的確定裁判
        與決定,即賦予人民請求賠償之權。但是依同法第二十二條第二項之規定:
        「依第一條規定執行職務之公務人員,因故意或重大過失而違法,致生冤獄
        賠償事件時,政府對該公務人員有求償權」。可知唯有在造成冤獄之公務員
        有故意或重大過失,方產生求償權的問題。此例外規定凸顯出本法不論司法
        公務員的有責性問題。這種見解,洵為正確。
            因此,在許可冤獄補償的「結果論」實施下,可以顯現出這種一以「結
        果論」,便當然肯定造成冤獄的現象。按以「冤獄」的字面解釋,人民沒有
        因為犯罪而遭到牢獄之災,因此,是以「無罪結果」來予以溯及的推論所有
        遭到不利的刑事處分,特別是羈押,都是造成冤屈的違法決定,國家應給予
        一定的補償。
            這種「後果推論」的理念,失之於過度簡單,而無法涵蓋到整個刑事訴
        訟的複雜、密集及司法權力的運作。按人民遭到法院無罪、不起訴等的有利
        處分,可能有多種考量,在現代法治國家許多有利於保障人民免受司法公權
        力侵犯的原則下,例如無罪推定、嚴格證據法則(違法取得之證據無證據能
        力)…,嫌疑人免於刑責往往不等於證明司法處置都為違法濫權。司法作出
        人民無庸負擔刑事責任的決定,即可能有「無罪加無辜」,以及「無罪,非
        無辜」,在後者情形則是本原因案件所討論的重點,亦即是可否排除補償的
        界限問題(註七)。刑事補償的排除界限,即援引民事責任的「因果論」,
        作為調和刑事補償所發動的「後果論」,可能產生侵犯實質正義的弊害。
(二)視為立法委託的概念
          吾人認為司法補償制度屬於冤獄賠償制度的「新型衍生」制度,仍應源自
      憲法第二十四條,同時也是國家賠償法的一個特別法(註八),但是在解釋上
      ,當可認定為典型的「憲法委託」(Verfassungauftrag) 。所謂憲法委託的
      概念,乃立法者負責履行憲法的規定,針對不同的時空、國家客觀履行的能力
      …,將憲法所規定國家的職責,完成立法程序。同時也要隨時根據社會需要,
      修正以往的法律制度,是謂立法者「改正義務」(Nachbesserungspflicht)
      (註九)。
          立法者這種義務,固然具有一定自由形成之空間(本院釋字第六二四解釋
      理由書第五段),但必須符合保障人民合憲權利之本旨。惟這種形成空間,並
      不能違反比例原則,或是明顯侵犯其他憲法所定基本權利,例如本號解釋所涉
      及的人身自由權,否則,即造成違憲的後果。至於將憲法委託內不合時宜部分
      ,用法律加以修正,例如:立法者未被憲法第二十四條規定嚴格綁死,將該條
      文認定公務員侵權時,當然由公務員負起民事責任,而後才經法律規定國家賠
      償責任。以及將民法有關公務員侵權的國家賠償責任,比照僱用人的與公務員
      的連帶責任,鬆解公務員的賠償責任,轉變成國家賠償法由國家承擔賠償責任
      。這種立法已經變易憲法委託條文原意。而國家賠償法第二條第二項引入國家
      無過失責任於公有公共設施建設與維護之上,也溢出了憲法第二十四條的「公
      務員違法侵權」的立憲本意(註十)。但這種進步且符合保障人民身體、生命
      及財產安全的國家賠償新制,也不構成此憲法委託的違憲性,毋寧是值得讚許
      的「舊瓶裝新酒」,也是讓憲法能夠配合時代進步,而變成「活的憲法」,這
      必須依賴有活力與前瞻性立法者在履行憲法委託方面的實踐之上(註十一)。
          因此,如果將司法補償的概念植入憲法第二十四條國家責任的領域之內,
      已非史無前例的創舉,毋寧是「無獨有偶」,吾人即可無庸拘泥於落伍守舊在
      憲法第二十四條的「違法侵權之賠償」的窠臼模式!
二、排除補償的條件—僅限於「有責妨礙偵查、審判,致遭羈押」的條件乎?
(一)不能區分構成要件或程序要件的羈押有責性
          誠然,系爭規定並未區分受害人「致受羈押」的有責行為,由上文所述,
      應以受害人導致羈押行為的「因果論」作為平衡刑事補償的工具。但此「排除
      補償」的界限何在?不論是構成犯罪嫌疑部分,抑或在案發後的偵查與訴訟程
      序階段,皆可適用此排除條款。這是完全以有責行為與羈押後果之間的「因果
      關係」(Kausalitat)來作判斷。但系爭規定明確用語,在實務上不乏容易引
      起誤解之處,例如:民國九十六年十月十六日修正之現行「辦理冤獄賠償事件
      應行注意事項」第四點提及:本法第二條所列各款均屬賠償請求之限制……第
      三款所稱因故意或重大過失行為,致受羈押、收容、留置或執行,指其羈押、
      收容、留置或執行之發生,乃由於受害人本人之不當行為所致者,例如意圖使
      偵查或審判陷於錯誤而湮滅或偽造證據或冒名頂替或虛偽之自白,或因重大過
      失不及時提出有利證據,及依刑事訴訟法第二百五十四條為不起訴處分之情形
      等是。
          上述司法院主管的此系爭規定「解釋要點」,除了最後一個解釋「刑事訴
      訟法第二百五十四條為不起訴處分之情形」乃偏向實體法外(註十二),其他
      多半屬於程序方面的解釋,故不無「不當解釋」之嫌。也儘管此「解釋」僅是
      例示性質,但也容易讓人產生系爭規定僅限於訴訟程序方面所為的有責行為。
          實務上甚多的案例也顯難劃分為構成犯罪嫌疑或程序時的行為,而導致羈
      押。例如嫌疑人自白到底屬於構成犯罪嫌疑部分,抑或程序部分的行為?重要
      嫌疑人的不實在場證明,究係構成犯罪嫌疑,或是「誤導偵查方向」的程序有
      責行為?恐實兩者皆有也!同時,排除補償制度的用意,乃在維護司法訴追體
      制的效率與正義,而以有責行為與實際導致羈押之間的因果關係為論斷,故應
      當以司法權作用的一貫面及全程面來觀察,無庸「橋歸橋,路歸路」的截然二
      分法來適用(註十三)。
          和日本刑事補償法(昭和二十五年)第三條只限於程序方面不同(註十四
      ),我國這種不分構成嫌疑或程序的有責行為,與德國法制並無二致。按德國
      一九七一年三月八日通過的「刑事措施補償法」(StrEG ,簡稱刑事補償法)
      ,第五條有「排除補償」之規定。第五條第二項明白規定,只要受害人有故意
      或重大的過失,致遭刑事措施之侵害時,應排除補償之請求權。至於同法第六
      條有「補償之拒絕」,則是基於受害人在訴訟過程有虛偽或是前後矛盾、拒絕
      闡明重大疑點之訊答,以及其他事由,致遭到刑事措施之處置。於此情況,其
      補償請求,法院得完全或部分拒絕之。
          由上述德國刑事補償法第五條第二項對於「排除補償」(AusschluB der
      Entschadigung) ,法院是無裁量餘地,法院應當拒絕其補償其聲請,也就是
      所謂的:「全有或全無原則」(Alles-oder-Nichts Prinzip) (註十五)。
          反之,同法第六條規定,在訴訟過程中,當事人以自己的言行致遭到羈押
      等不利處分時,則為裁量性質的「得拒絕全部或一部之補償」(Versagung
      der Entschadigung)。
          由上述兩條文的內容明文差異,可以確認德國刑事補償法第五條第二項的
      排除規定,並不限於在程序過程被害人有責行為所導致的羈押為限。同時,同
      法第六條並未提及故意或重大過失的問題,因此受害人有輕過失的行為時,致
      遭到羈押時,例如:在偵查過程因輕過失而為虛偽陳述,致遭到羈押,可否完
      全拒絕其補償聲請?德國法院援引民法的理念,宣示受害人仍可請求補償,但
      法院可適用第六條之規定,來裁量減免全部或一部之補償。
          德國學界也幾乎明白肯認這種見解。德國著名的、由孔茲(Karl-Heinz
      Kunz)的「刑事補償法註釋書」,便一再引用德國聯邦法院的許多見解,來認
      定受害人不能請求補償的案例,認為受害人以故意或重大過失,而遭致羈押的
      行為—不論是先前的行為,或是構成犯罪嫌疑事實本身的行為,甚至事後的行
      為,都可以包括在內(Gleichgultig ist, ob das ursachliche Verhalten
      des Beschuldigten bereits in der Tat selbst oder vor ihr lag oder
      ihr erst nachfolgte,BGHSt 29,168,172)—。至於在案發後逃至國外,造成
      畏罪潛逃的現象;其他各種嫌疑事由而造成羈押、製造虛偽的不在場證明,以
      及其他任何有明顯拖延訴訟進行…等皆可排除補償。上述聯邦法院的案例,既
      包括了構成犯罪事實的重大嫌疑(例如典型案例為:案發後逃至國外,造成畏
      罪潛逃的嫌疑;製造虛偽的不在場證明),以及在偵查與審判程序中的有責行
      為(例如:其他任何有明顯拖延訴訟進行)。所以德國法例很清楚地對於「導
      致羈押的有責行為」是為「犯罪事實與訴追程序的整體面」來作判斷,沒有偏
      廢兩者之一(註十六)。所以甚多的德國法院的判決,也明白指出:有責者既
      可以為行為嫌疑,也可以為刑事訴訟程序,而可施予刑事措施的要件(例如羈
      押的要件)(Das Verschulden kann sich sowohl auf den Tatverdacht als
      auch auf die strafprozessualen Voraussetzungen der MaBnahme,zB die
      Haftgrunde,beziehen)(註十七) 。因此,這種見解已成為學術界與實務界
      的通說,殆無疑問(註十八)。
          本席可以舉德國聯邦憲法法院裁定在一九九五年九月十二日所作出的一個
      裁定,由原因案件的說明,即可得知德國法院在處理刑事補償法第五條排除條
      款的處理情形:
(二)以一則德國聯邦憲法法院的判決來作說明—涉嫌拐賣人口、推入火坑的羈押補
      償案
          訴願人甲男因為不服德勒斯登高等法院駁回其請求刑事補償之訴,向憲法
      法院提起憲法訴願。事實經過為:
          一九九三年六月初有一位乙女某日突然未上班,家中留有三個未成年孩子
      ,乙女服務的公司老闆立刻向其子女詢問,並無消息。於是向警察通報失蹤。
      警察隨即展開調查,第二天便有消息:依乙女以前雇主丙女士的告稱,該某甲
      以前曾經向其表示,要把乙女從丙處拐帶出來,送到妓院去工作;另外也有一
      位女士向警方告稱,乙女曾向其表示很害怕甲男,但原因則未告知;另外一位
      女證人也向警方檢舉,就在乙女失蹤不久後,甲男曾打電話給她,並告知他知
      道乙女的所在,在接下來的電話談話中,甲男告訴她,乙女現在情況良好,而
      且比以前工作賺得更多,並且他也將在次日(第三日)上班時間,告知雇主丙
      女士,乙女現在所在之處。第二天上班時間甲男現身丙女工作處,兩名警察已
      埋伏在後面房間,聽到了甲男說:「他並不知道乙女現在在何處,同時,他也
      清楚的表明,不可讓警方知道乙女失蹤的事情,否則會給他帶來困難。」警察
      隨後現身詢問甲男,乙女目前之下落,甲男否認知情。警方旋即以拐賣人口的
      共犯的緊急嫌疑,將之逮捕。次日,經法官調查後,遂裁定羈押之。兩個半月
      後,警方查出乙女的下落,原來乙女因為對前雇主有意見,臨時起意跑到柏林
      去。甲男旋即被釋放。
          甲男向法院請求非法羈押之補償,麥森地方法院認為甲男因為自己的言行
      ,使警方與法院認定其有拐賣人口共犯之強烈緊急嫌疑,因此符合德國刑事補
      償法第五條第二項之規定,不能請求補償。本案上訴到德勒斯登高等法院,亦
      維持原審意見而駁回確定。
          德國聯邦憲法法院在一九九五年九月十二日作出裁定:認為訴願人甲男有
      理由,原審法院不能以甲男「因重大過失而致被認定為緊急嫌疑犯」,而被剝
      奪人身自由且不得獲得刑事補償之權利。
          針對兩個原審法院的考慮:本案件依警方及法院的的專業判斷,乙女失蹤
      案發後,依據數位證人的告稱,非常可能是人口拐賣的案例。由於甲男的說詞
      ,要將乙女送入火坑,以及證人告稱乙女曾經恐懼甲男,也符合一般拐賣人口
      入妓院裡的模式。因此,為了挽救乙女,警方及法院會緊急逮捕與羈押甲男。
      因此,甲男以其自己行為(言語),才會造成這種羈押,符合德國刑事補償法
      第五條第二項補償排除之規定。
          聯邦憲法法院則認為,這種自己行為的排除規定必須「注重時間的關聯性
      」,亦即以自己行為與造成刑事處分的「此時間點之全盤已知狀態」(alle
      diesem Zeitpunkt bekannten Umstande zu wurdigen) 作為判斷。例如本案
      這種情況,是以案發以前的言詞作為主要的緊急嫌犯認定之依據(要拐走送入
      火坑,以及乙女害怕甲男)。這種時間點的證據可信度是薄弱的。
          至於甲男導致羈押的另一個依據,乃案發後所說的言詞。憲法法院也認為
      ,可能有多種解釋:例如不讓警方知道,怕給自己帶來麻煩等語。特別重要的
      是案發後警方與法院詢問其是否知情其下落,甲男均否認知情。因此,受害人
      在此時,並沒有故意或過失的行為,而誤讓警方或法院產生其有重要嫌疑。因
      此,警方及法院光以案發前證人的說詞,應當不足以形成甲男為此犧牲人身自
      由的正當依據。同時,憲法法院也舉出衡平原則,依德國聯邦刑事補償法第四
      條規定,如果法院作出免刑或是其他比當事人受到不利處分較輕的刑事決定時
      ,應依衡平原則個案決定給予補償。故聯邦憲法法院也認為本案不符合衡平要
      求。
          聯邦憲法法院於是作出廢棄原審決定,發回麥森地方法院重新決定。聯邦
      憲法法院同時也指出,原審法院沒有善盡調查之義務。因為乙女在所謂的失蹤
      期間,還多次去銀行辦事,也在公共場合出現,而為熟人所識出,這些都可以
      佐證乙女並未被拐騙而喪失人身自由等語(註十九)。
          由本案的宣判可以給予吾人以下的啟示:
          德國法院對於刑事羈押的補償排除規定,對受害人故意或過失重大所導致
      羈押決定,沒有嚴格區分構成犯罪事實嫌疑或程序過程所為之故意或重大過失
      。被害人如果有故意或重大過失導致成為嫌疑犯時,即可受到羈押而不必獲得
      補償。以本案原因事實為例,甲男因其案發前及案發後言行,被警方強烈認為
      為拐賣人口而遭羈押。故一、二審法院都認為無庸給予補償。而聯邦憲法法院
      在本案並不否認這種傳統處理模式,只強調「此時間點之全盤已知事態」,故
      要求法院不能專以受害人在案發前的言行,作為羈押的主要依據。至於甲男在
      案發後的引人疑竇之言詞,固然會被高度懷疑,其乃犯罪行為人,但細查這種
      言論,也不失含糊,可能導致多種解釋結論。尤其關鍵的一點是,甲男自始至
      終都是因為對證人的言論導致羈押,也就是所謂的「傳聞證據」,沒有任何一
      句啟人懷疑之話,是在警察、偵查時及法院調查程序中所出,故沒有明顯的誤
      導偵、審之行為。因此憲法法院光以這些採證的依據,即認定原因案件的可歸
      責性,不足到足以排除訴願人聲請補償之可能性。
          此外,德國憲法訴願的性質,也與我國釋憲制度不同。德國聯邦憲法法院
      擁有保障人民基本權利不受司法權力侵害的權限,可在個案中審查法院認事用
      法是否正確,及符合比例原則。加上德國刑事補償法第四條也明白規定所謂的
      「衡平裁量原則」,來判斷如何補償。依該條之規定,當法院並未判處徒刑或
      所受之刑事處分比法院最終判決所為的處罰還重時,法院都必須依據衡平原則
      來裁量補償事宜。因此,是比例原則中的「權宜原則」(法益均衡原則)的體
      現。
          聯邦憲法法院在本案也循此原則,既審查普通法院認定排除刑事補償聲請
      有無符合法定要件,也根據衡平原則來判定之。但鑑於聯邦憲法法院沒有調查
      個案事實與證據之權限,而應由專門法院為之,故裁定廢棄兩審法院之判決,
      發由原審法院重新審理。
(三)刑事補償排除的法理思維—刑事法院適用純粹民法之責任理論
          刑事補償法的性質,德國聯邦法院雖然一貫的立場,對於本法的補償,認
      定為一種「有特殊公法性質的補償」(einen offentlich-rechtlichen
      Anspruch besonderer Art)(註二十) 。這是將刑事補償列入國家公法補償
      法制的一環,例如徵收補償一樣。所以應當列入到公法的範疇。但這是就憲法
      及國家補償法制的分類所作的區分。
          然德國的刑事補償制度實施時,並非依循公法爭訟程序進行,而是由判決
      無罪或不起訴處分的機關(刑事法院或檢察署)來作決定應否給予補償,以及
      應否酌減或完全免除補償,如有不服,以刑事訴訟程序解決之。此權限雖然完
      全權操之在刑事法院,但是刑事法院對於故意或重大過失的判斷,從而產生過
      失相抵的規定,則完全依照德國民法的相關規定(德國民法第二百五十四條過
      失相抵的規定,與我國民法第二百一十七條之規定相類似)。因為德國刑法—
      和我國刑法一樣—,並沒有對故意或重大過失的概念有特別的規定,也因此可
      以把更為成熟的民法責任理論,援引到刑法的領域,這也是德國學界的共識(
      註二十一)。
          我國將公法上的補償,採用「過失相抵」的情形,也不陌生。例如警察職
      權行使法第三十一條第一項即有類似的規定,例如:人民有可歸責事由,而導
      致警察行使職權的傷害時,法院即可減免補償金額,這和民法的情形,並無二
      致。
          除了在涉及補償請求權有無存在,以及範圍有無裁減的「主要程序」(
      Grundverfahren),完全操之在刑事法院手中(德國刑事補償法第八條、第九
      條)外,另獲得許可補償時,如對補償的額度有爭議時,即—所謂的「額度程
      序」(Betragsverfahren),則由法院民事庭來予以審理(第十三條第一項)
      。此時民事法院對於刑事法院的有責性判斷,絲毫沒有置喙的餘地也。故關於
      刑事補償訴訟的「二元化」,是分刑事訴訟與民事訴訟來達成。
          細考德國採取這種訴訟二元化的主因,乃是延續日耳曼法的傳統:國家與
      人民涉及財產訴額爭議,向由普通法院來裁決。最典型的例子是關於公用徵收
      的合法性爭議與補償額度的爭訟,便分由行政訴訟與民事訴訟來達成。同樣地
      對於國家賠償制度,交由民事法院來審理,但對於判斷公務員有無違法(行政
      處分的違法)之先決問題,仍須由行政訴訟來解決,也是一種雙軌的訴訟程序
      。這種來自德國日耳曼的傳統,造成公權力的侵權與補償,分為公法與私法兩
      種途徑,容易浪費司法資源及造成人民的訟累,德國學界早有批評(註二十二
      )。我國在設計國家賠償法之制度時,未察蹈德國法制的特殊性質,而照單全
      收,日後重建刑事補償法制時,更應引以為戒。
          因此,德國補償法制雖將刑事補償列為國家公法補償法制的一環,但在最
      重要的「主要程序」,則交由刑事法院來判斷有責性與過失相抵,但實質上卻
      完全依照民法的相關原則與概念來判斷之。所以乃「外表為刑事法院,判斷乃
      民法規定」的寫照(註二十三)。
          至於後續在數額爭訟程序,則完全由民事法院適用民法規定來解決(註二
      十四)。由這種民法理念貫穿全局的現象,德國主流學界理念咸認為德國刑事
      補償理論,尤其是有責性的因果關係,完全是靠民法的概念來判斷,例如即使
      在刑法不構成過失的概念,但亦可能符合民法的重大過失,而可以拒絕其補償
      的聲請(註二十五)。就以德國刑事補償法第五條第二項的排除補償規定,並
      沒有提到受害人輕過失的問題,德國聯邦法院便在德國刑事補償法通過後三年
      的一個判決中,作出一個重要宣示:在這種情形可以引用民法「與有過失」的
      概念,作為裁減補償額度的依據,而非完全不予補償,這也是衡平原則的適用
      (註二十六)。
          所以回歸到這種刑事補償,既然是在追究財產利益,也是國家民法損害賠
      償請求權制度的延伸,因此,妥善利用發展更見成熟的民法有責性理論,對國
      家權力與私人權力的侵犯,等同視之的運用有責性原則,亦非對國家與人民不
      利。
(四)誠信原則、權利不可濫用與無罪推定的關聯
          首先,不論是民法在第一百四十八條第一項已經明白指出:「權利之行使
      ,不得違反公共利益」。同條第二項復規定:「行使權利,履行義務,應依誠
      實及信用方法」。在公法領域,依行政程序法第八條規定:「行政行為,應以
      誠實信用之方式為之,並應保護人民正當合理之信賴」。在涉及刑事補償得否
      排除與拒絕的情形,民法有責理論既然居關鍵地位,則誠信原則與權利濫用的
      原則,即有不可或缺的重要性。
          誠然,國家基於司法正義,以及享有「刑事訴追」之專屬性與職責,應當
      勇於訴追犯罪,並且對於任何犯罪嫌疑人及犯罪證據都要善盡調查之義務,人
      民也有依據法律規定,承擔一定的法定義務。就司法權的行使而言,法治國家
      的無罪推定原則,固然有保障人民擁有要求國家積極舉證,證明人民犯罪之功
      效,在法院未能證明有明確犯罪證據前,應肯定被告為無罪,從而不能承擔任
      何不利的法律後果。這是我國刑事訴訟法在民國九十二年一月增定刑事訴訟法
      第一百五十四條第一項的規定,這也符合世界人權宣言第十一條第一項、歐洲
      人權公約第六條第二項,以及公民及政治權利國際公約第十四條第二項的規定
      。
          也因為貫徹無罪推定的原則,檢察機關對於被告的犯罪事實,應負實質的
      舉證責任,法院也必須確認證據充分,方得以作為判決論罪的依據。無罪推定
      做為刑法的指導原則,但在此原則適用的同時、甚至適用完畢後,接下來的刑
      事補償以及排除補償的制度,是否牴觸無罪推定的原則?當然既然貫徹無罪推
      定,一旦宣告無罪,即自始自終皆不應遭到不利的刑事處分。但這是指被告「
      清白無瑕」而言,但涉及排除補償時,已經有可歸責,導致羈押的行為,情形
      即有不同了。德國聯邦憲法法院曾經明確地表示:刑事補償的排除規定論究到
      請求權人是否有歸責於己的故意與重大過失之行為,這必須由民事的觀點來確
      定其責任。因此,並不違反刑法的無罪推定之原則(註二十七)。歐洲人權法
      院曾在多次的判決中肯定這種見解(註二十八)。
          然而,嫌疑人對於控方提出的證據,有無澄清的義務?易言之,憲法同樣
      的保障人民有「不自證己罪」(nemo tenetur)的權利(美國憲法增修條文第
      五條),能否衍伸的主張人民得「無庸自證無罪」之權?就邏輯上而言,被告
      既然沒有任何義務,來證明自己有罪,甚至可以以不實之證言來開脫己罪(註
      二十九),自然即無義務來證明自己無罪。人民應有完全的自主性,來決定要
      否配合司法的進行(註三十)。
          然而,法院最終判斷犯罪是否成立,並非只依靠被告的陳述,例如自白,
      尚須要其他證據補強支持。對該其他證據,即使被告自始自終保持緘默,亦非
      可阻止法院的證據力之認定。也因此,上述各國際公約都認為「無罪推定原則
      」,乃是「直到法律證明犯罪」或「審判證明有罪」之前—即法院的認定前—
      ,推定被告無罪而已。所以被告自始自終的保持緘默不作為,並不影響法院認
      定犯罪,從而該不作為儘管為被告之權利,但並非成為其阻止法院認定與判斷
      犯罪成立與否的絕對武器。
          在法院依據無罪推定及不自證己罪的原則,應當由各種證據斷定被告的法
      律責任,被告即使保持沈默,以及不澄清自己的清白,法院如不能證明被告有
      罪,即應為給予無罪的判決。至於法治國家中,人民應當盡量協助國家司法正
      義的實踐,這種具有「司法協助」的色彩(註三十一),不僅為道德義務,亦
      應當提升到一定的法律制度,或可造成一定程度的法律效果。按刑事秩序是維
      繫社會安寧最重要的目的,國民與之休戚與共,不可漠然視之,彷彿事不關己
      ,尤其是已經達到了自己無端涉入犯罪嫌疑與訟爭程度,仍麻木且消極地不作
      為、任諸羈押等不利措施的展開。人民應當盡量證明自己清白,洗刷犯罪嫌疑
      ,也是一種如德國學者耶林所稱的「為權利而奮鬥」(Der Kampf um Recht)
      (註三十二)。
          這種所謂「過失相抵」的法律效果,便是在刑事補償的排除條款之上。按
      所謂的「過失相抵」,是基於權利不可濫用,以及民法作為帝王條款的誠信原
      則,這也是拉丁法諺:「任何人不能夠前後行為矛盾」(venire contra
      factum proprium) 的「出爾反爾」,這在民法亦被稱為「權利失效」的原則
      ,都應在任何情況的損害賠償案例中實踐之(註三十三)。無罪推定原則在刑
      事責任與訴訟方面,固然可發揮極大的功能,但在刑事程序之後,轉到了民事
      因果關係的補償排除事宜,即應當以受害人「與有過失」之行為與否來論定。
      而此「與有過失」的行為,依民事侵權行為,亦可能由不作為而肇致,故單純
      不作為亦應包括在此,這也是民法學界的通說。
          刑事補償的排除,我國及德國僅僅要求受害人不應有故意或重大過失的行
      為來導致遭受羈押等不利處置,而奧地利的刑事補償法第三條第一項則只限於
      「故意」而導致羈押違憲。而這種故意及重大過失之行為導致羈押,而排除其
      補償之權利,有無過苛而違憲(註三十四)?從而符合本號解釋多數意見有未
      區分「可歸責責任之輕重」的指摘,是否符合系爭規定的實情?恐值得斟酌。
      首先,就最極端的故意導致羈押而論,如果一個受害人有意要被認為犯罪嫌疑
      ,而為可導致羈押的行為,司法機關於調查時,自然不會為努力澄清。德國法
      院出現不少案例,例如擔心酒醉駕車的友人被吊照與擔負刑責,鄰座友人與之
      換位,佯稱為駕車者;流浪漢為圖拘留所的舒適溫暖而自成為犯罪者(註三十
      五),都屬於這種案例,也是無庸給予補償,是「自找罪受」也。而且故意構
      成嫌疑者,也可能導致國家偵查方向失誤,讓真正的犯罪者逃逸(例如經過一
      段時間後,才提出早已可得知不在場證明),對司法正義及司法資源造成巨大
      的損害及浪費也。試問:這種故意犯,國庫豈有再給予補償來「平抑冤屈」的
      正義乎?
          誠然,自由是不可用金錢來計算的,但社會上也不乏漠視此「自由無價」
      者。在臺灣失業率嚴重的情形下,如獲得冤獄賠償,一日可以獲得三千元以上
      ,五千元以下的賠償,還包括三餐供給。羈押一月至少可獲得九萬元以上的冤
      獄賠償,比一般大學畢業就業月僅二、三萬元,還多上三、四倍之多。本席擔
      心我國冤獄賠償制度如果昧於「濫行寬厚」而開此賠償大門,無異會將「冤賠
      」易質為「社會救濟」的大門。恐怕日後在任何犯罪現場,警方即極容易發現
      、逮捕不少「外表涉嫌重大」,甚或「半推半就」式冒名頂替之嫌疑犯。此恐
      怕不是憑空想像的臆測之詞矣!又社會輿論豈會支持這種「販賣自由」的案例
      乎?
          而在矛盾對比性較弱一點的重大過失行為,導致羈押而言,按重大過失幾
      近乎故意,德國聯邦憲法法院亦認為這必須有相當的主觀因素在內,認為此注
      意義務是有超越一般的忽視程度而肇致。因此,被害人是以極大的疏忽,而造
      成被羈押的後果。反面而論,此規定無異只要求受害人以簡單的注意義務,即
      可避免遭受羈押。就此而論,本號解釋多數意見前述指摘「未區分歸責輕重程
      度」,即屬於誤解。而此時,受害人既連一般注意都不為,而導致個人遭到羈
      押的不利後果外,也直接影響到司法訴訟的進行,誤導司法偵查的方向,而對
      公共利益造成更大的損害,此非權利濫用及妨害誠信原則否?
          如果再以民法第一百八十六條第二項對於公務員的侵權行為請求賠償,還
      以「被害人不依法律提起救濟」為前提,不論冤獄賠償法或國家賠償法(雖然
      國家賠償法第五條有準用民法之規定,但應不適用此條),都沒有強調這種「
      善盡法律救濟」的程序義務(註三十六)。但是,也可對照出冤獄賠償法排除
      規定,已經比民法對於公務員的侵權來的益加寬鬆矣(註三十七)。
          故系爭規定排除界限乃要求受害人要履行「低度」的注意義務,即簡單的
      注意義務,諸如提出澄清,包括不在場證明,合理辯解等(註三十八),皆非
      嚴重的「強人所難」。這也是個人應當盡力洗刷個人清白的可行,也可以期待
      的義務(註三十九)。
          在此也涉及到對於排除補償的有責性之舉證問題。由於人民受到無罪推定
      原則的保障,國家在人民獲得無罪或不起訴的判決後,即應負有補償的義務為
      原則,如果有主張人民應故意或重大過失的拒絕補償事宜,當由國家負舉證責
      任,這也是民事訴訟法第二百七十七條的準用規定,在冤獄賠償案件也可適用
      。例如在偵審過程已經提醒受害人不得虛偽陳述、不在場證明不得為不實、或
      是要求澄清疑點等,但受害人卻有違背此義務的事實,此皆應由司法機關負舉
      證責任。而受害人對此證據如有不服,自應提供有利於己之證明。因此可回歸
      到民事訴訟的舉證責任的分配原則之上(註四十)。
          德國學界甚至將這種補償排除的因果關係,視為民事案件的一環,最明顯
      的態度,莫過於將刑事訴訟程序所奉行的「罪疑唯輕」原則—拉丁法諺「有疑
      問時,對被告有利」(in dubio pro reo),並不適用在刑事補償的排除判斷
      之上(註四十一)。其理由很清楚:民事爭議講究絕對的公平以及法官中立判
      斷兩造的有責性。故無庸偏惠於受害人一方。
          本席指出德國此一見解,乃欲強調德國處理刑事補償係以民事有責性思維
      為依據,並非絕對贊同這種處理補償時冰冷的「對受害人不從寬」的法制。我
      國可以採取較符合我國社會民情,也較德國柔和的「從寬」法制也。
          在實務上自然不乏爭議人民的注意義務,到底何為重大過失或一般輕過失
      ?而刑事補償又涉及民事的過失與民法不甚一致的刑法過失責任概念,學說與
      實務見解益形紛擾不定。從而,奧地利刑事補償法第三條第一項的只限於故意
      行為導致羈押的排除制度,便顯得乾淨俐落與清晰。但這是典型的立法形成權
      的範疇,我國日後改革本法也不妨參考奧地利這種從寬的立法例。
(五)特別犧牲的門檻與反射不利益
          在此可以一併連結前述本號解釋文所謂「受有超越一般應容忍程度」之特
      別犧牲理論所立基的問題。此謂一般人民應容忍的「公益負擔」,正如同人民
      的基本人權,都必須依法律負擔一定的維護公共利益之義務,特別明顯是在財
      產權,都有依法被課與「社會義務」,例如忍受馬路拓寬、車輛噪音以及環保
      與建築法規的限制等,這些多半屬於「反射不利益」,而不得請求國家的補償
      (註四十二)。這種人權的社會義務性,必須由法律課與。而其表現的方式,
      可以明白用法律限制其權限方式為之,例如對建築物標的面積的限制等。亦可
      用較不明顯的方式,來給予不利益,例如本法對於補償排除條款的限制要件,
      即是一例。易言之,透過課與人民應有最起碼與可行的司法協力義務,來澄清
      自己免受羈押的可能性,避免國家司法公權力的走向岐路,而造成司法不正義
      。人民違反這種人人皆適用的義務,且並不嚴苛的輕過失條款,從而不得請求
      補償,亦可符合憲法比例原則之判斷。
          綜上而論,對於無罪推定原則與人民有最起碼澄清自己清白的義務,可以
      導論出一個結論:
          無罪推定原則,並不能理所當然的推衍出下列的人權觀,即:「人民擁有
      可以隨己意構成犯罪嫌疑人的自由,且這是人身自由及一般行為自由的體現,
      具有憲法保障的位階,並且一旦這種形成嫌犯之自由權遭到侵害時,還可以由
      國庫支付一定的補償費來確保之」。
          假如吾人承認人民擁有上述這種權利濫用、「玩弄司法」的人權,國家即
      將淪入人權肆虐的「非法治國家」(Unrechtsstaat) 。
三、本法全盤修正的急迫性
        本法既然應由賠償的違法侵權,轉化成合法侵權的補償制度,即必須配合這
    種新理念,進行全面的翻新。司法公權力對於人民身體與財產所造成的損害,最
    後雖以法院判決的結果,作為國家應否負擔填補責任的依據,但仍可以區分為國
    家有可歸責與違法的侵害,例如枉法裁判,以及偵查與審判機關有責的毀損湮滅
    證據所造成的損害。就此部分仍可劃歸為傳統的國家賠償領域;另外,針對國家
    無可歸責,而造成合法的侵犯,此時,應為刑事補償的領域。這些整體的法制變
    更,都應當明白要求立法者至遲在二年內加以通盤檢討。本號解釋在作成解釋過
    程約略地探討國外較進步的法制,惜未能綜合若干原則性的原則,俾供立法者修
    法參酌。按刑事補償雖有平抑人民冤屈之積極功能,但唯有在特定且明確可歸責
    於受害人的情況下,方可酌減或免除補償,此亦為司法正義及維護司法功能所必
    須,如果立法機關囿於「投民所好」的民粹思維,濫開補償大門,亦非國家之全
    民福祉之幸。因此,宜預為綢繆幾點如下:
(一)補償的範圍與額度
          本法對於冤獄賠償只針對剝奪人身自由部分,而給予一定金額的補償。而
      沒有針對其他刑事措施,例如搜索、扣押等造成的財產損失,以及因人身自由
      剝奪與限制,而造成的財產上與非財產上的損失。因此,受補償的範圍極為有
      限。例如人民在刑事程序中被限制出境,日後如不起訴處分或法院判決無罪,
      即不可聲請冤獄賠償,形成我國冤獄賠償制度的一大漏洞(註四十三)。
          外國的立法例例如:德國刑事補償法除人身自由及搜索、扣押等造成的損
      害外,且包括駕駛執照暫時性吊銷、禁止執業等的損失皆可以包括在內(德國
      刑事補償法第二條第二項)。
          關於補償的額度,我國冤獄賠償法只是以「定額」的方式,每日以三千元
      以上,五千元以下的額度補償之。至於其他財產損失,不在本法補償範圍內。
      這是採取比較低度的法定補償額,也是不少國家採取的立法例,例如:美國法
      的規定,判處死刑之違法羈押一年的補償法不超過十萬美元,對其他犯罪者,
      每一年的補償費不得超過五萬美元(註四十四)。這是屬於慰撫性質為主。
          日本刑事補償法第四條第一項則規定,以每日一千日圓以上,一萬兩千日
      圓以下之補償,這是屬於慰撫金的性質。但是日本同法第五條也規定,如構成
      國家賠償法的要件,亦可依國家賠償法請求賠償。故其他財產上及非財產上的
      損失也可獲得補償。本席在本意見前導論冤獄賠償法與國賠法的競合關係時,
      已論及此制度。
          和日本一樣,目前歐洲各國制度,也包括慰撫金及其他財產上及非財產的
      損失補償。以德國為例,德國刑事補償法第七條第三款規定:非財產上的補償
      ,每一拘禁日補償十一歐元。這個規定依制定時(一九七一年)本為十馬克(
      折合新台幣約為一百五十元)(註四十五),幾乎和一般生活水準不成比例,
      只是象徵意義。一九八七年改為十一歐元(折合新台幣約為五百元)。實施至
      去年,已超過二十年,致引起了德國反對黨(綠黨)等的抨擊。依反對黨議員
      Jerzy Montag  在去年(二○○九年)二月十二日國會的發言,引述歐洲各國
      的制度,可知德國的法定補償日費的額度過低,例如:
          盧森堡:每日最多二百歐元。
          荷蘭:警察拘留每日最多九十五歐元;法院拘留七十歐元。
          奧地利:由法院斟酌公平補償,但多半以一百歐元裁處。
          芬蘭:每日一百歐元為原則,但法院得視情形提高補償。
          西班牙:每日五十歐元。
          丹麥:每五個小時二百五十五歐元。每兩天為六百一十五歐元。每天為一
      百零八歐元,但可以視情形提高補償。
          瑞典:前兩天為三百一十五歐元(每天為一百六十二歐元)。延長後,每
      日為七十歐元。
          由上述歐洲各國的資料顯示,德國的補償額度最低,德國反對黨也因此要
      求修法提高到每日五十歐元的標準(註四十六)。
          但德國刑事補償法的衡平條款,雖然只是作為法院決定應否給予補償或裁
      減補償數額的依據,並沒有明白許可法院可以在特殊情形,不受前項每日定額
      的規定所拘束。但實務上卻經常有此種情形。例如柏林法院曾經作出每日補償
      九十二歐元及五一二歐元的判決;Karlsruhe 地方法院曾經判決每日二五五歐
      元;Oldenburg 高等行政法院曾判決高達每日三二○歐元,慕尼黑高等法院也
      曾判處每日五十歐元以及 Stuttgart  高等法院曾作出高達二百一十九歐元的
      判決。可見得幾乎各邦法院都已經明瞭法律的規範已和社會產生嚴重脫節,而
      依受羈押人的日常經濟狀況及受到影響的收入等,衡平地給予不同的補償判決
      (註四十七)。
          最後,德國國會終於在二○○九年七月三十日,通過修改刑事補償法,將
      慰撫金額度提高至二十五歐元(約新台幣一千元)。沒有達到在野黨的標準,
      但是勿忘德國與日本一樣,還有國家賠償法全額損失可以要求賠償的管道,因
      此儘管慰撫金稍低,德國可以請求財產損失的範圍極廣,也就不一定非靠慰撫
      金的填補損失不可。
          因此,我國的冤獄補償金額徘徊於慰撫金與損失賠償之間。若屬於慰撫金
      ,定式金額雖然超過德國、日標準,似乎偏高,但由於我國未有另外填補財產
      損失及精神損失的規定,則若屬於損失賠償方面,又顯得過低。似乎有必要仿
      效德、日法例,加大刑事補償的範圍與額度為宜。
(二)補償決定的法院與審理程序應予更新
          冤獄平反與補償應當視同一般性的法院事務,以平常心來看待,無庸以義
      憤填膺或是追懲清算的情緒與心態來審理之,故「解鈴還需繫鈴人」。由判決
      無罪的法院於宣判無罪時,一併決定補償費的給予與否,以及如有裁減時的範
      圍。這是基於所已採行之刑事強制處分,都涉及事實的認定與證據的判斷,法
      院必須與此些事實與證據的接觸距離越短越好,同時,也依一般的審級進行救
      濟。目前我國冤獄賠償採行二級二審,救濟審由最高法院院長組成冤獄賠償審
      議委員會。此制度雖有節省訴訟審級,以求迅速決定事宜之作用,但救濟審的
      書面審理,顯然不能更為深入判斷事實與證據的真偽,尤其在辨別受害人導致
      羈押等有責行為,事涉排除補償請求權的問題,更需要對事實的判斷,以書面
      審為原則的覆審制,斷不易察知。故刑事補償新制的實施,有必要對補償的救
      濟程序重新調整。
          然而,為了避免羈押等處分原決定法院有難以自承錯誤、愛面子等的顧慮
      ,而會影響對補償決定的公正性,各級法院亦可能成立一專門的冤獄審議委員
      會,負責此類案件,亦即仿效最高法院冤獄賠償審議委員會的成例,但下放至
      各法院而已。至於各法院內冤獄賠償委員會,應當保持絕對中立,但又要避免
      官官相護及偏惠同僚心態的弊病,本席大膽提出一個:「混合委員會」的模式
      ,即仿效我國平抑威權時代的冤屈,所成立之類似二二八事件補償委員會,或
      戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會等模式,由各級法院成立的賠償
      委員會,除該法院院長、承審法官與法官代表外,並網羅一定比率律師、法學
      教授及社會公正人士組成之。相信這種以「功能取向」及立場超然的委員會,
      當可有效泯除法院官官相護的心態。
(三)衡平原則應予導入
          本號解釋已經指摘:不論致受羈押行為可歸責程度之輕重,以及應羈押所
      受損失之大小,皆一律全部排除補償,認為已牴觸了比例原則。多數意見此一
      見解當可贊同。故應賦予法院判斷應否排除全部或部分補償請求權時,課予一
      定的裁量權限與義務。此又可分成兩部分而論:
          在導致受羈押可歸責方面,本號解釋多數意見指摘本法沒有區分「歸責程
      度之輕重」云云,顯然曲解本法系爭規定的意旨,已經將重大過失以上的行為
      ,才不予以補償,已於本意見書中提及,不再贅述。然而我國日後亦可不必仍
      循本法(以及德國的法例),對可歸責於己而導致羈押者,一律排除補償請求
      。可以略師奧地利只排除故意行為的法例,重新設計出一套合理的衡平補償制
      度。本席以為可以下列原則決定:如以故意行為導致羈押,則完全不給予補償
      為原則,部分補償為例外;如以重大過失而導致羈押,則以部分補償原則,全
      部不予以補償為例外。這個原則的好處,可以斟酌受害人的故意與重大過失的
      可歸責性大小,以及遭到刑事強制處分而遭受損失的嚴重與否,來由法院衡平
      的判斷,以符合比例原則(註四十八)。雖不可以完全消除一個過失行為到底
      是屬於重大過失或輕過失的爭議可能性,但至少重大過失也原則上能獲得非全
      額的補償,故與輕過失可以受到完全補償的法益差距,就不如現制來得巨大也
      。
          另在本號解釋多數意見指摘系爭規定無法斟酌受害人實際損失的大小,本
      法第三條第一項每日三千元至五千元的裁量空間,的確無法滿足此填補需求。
      正本清源之道,唯有擴張補償的種類與額度,否則光以日費的補償方式,永遠
      無法濟其窮也。
          如果本法今後能夠妥善植入這種衡平補償的思維,即使故意或重大過失,
      導致受到羈押等處分,亦非截然不可請求補償,如此一來,本號解釋多數意見
      所獨鍾的「只限妨害裁判程序部分」,方不得請求補償之見解,也就沒有存在
      的必要也。
          至於本號解釋所未提及的預防性羈押(刑事訴訟法第一百零一條之一),
      雖非聲請解釋的標的,但此類羈押雖以犯罪嫌疑重大,且有事實足認有反覆實
      施同一犯罪之虞,而有羈押必要者,方得予以羈押。但這種預防性羈押的判斷
      ,不以犯罪嫌疑人的行為為羈押判斷唯一標準,從而無罪判決後,聲請刑事補
      償的機率相形更高,本法日後研議修法時,立法勢必也應對刑事訴訟法預防性
      羈押的許可性,一併重作檢討,否則顧此失彼,國家將支付更多的冤獄賠償費
      用來填補預防性羈押所造成的損害,此後果當可預見。
(四)慎防「司法寒蟬」效應
          本號解釋立根於一種新的國家「衡平」責任之法理,因此不可拘泥於傳統
      國家賠償之理念,來實施並詮釋此新制。否則將會因為嚴格的因果關係,以及
      連帶而來的追償責任問題,混淆了此新制的美意。這也是本席最擔心所謂產生
      「司法寒蟬效應」。
          質言之,假如不能敞開心胸,用衡平、「國家概然負責」法理為基礎,來
      實施此新的刑事補償制度,而是要沿用國家賠償法理,必要時,將嚴格追究司
      法人員有無故意或重大過失而造成羈押補償的責任。如此一來,難免朝野政黨
      或社會輿論界人士會暢言追究所謂「濫行羈押者」,甚至自行統計公佈所謂「
      濫行羈押而遭致補償金額最高者」之名單。在這種風聲鶴唳之下,難保日後檢
      察官或法官都採行極端的應付手法:一邊的極端為對應當予以羈押者,反不予
      以羈押,避免日後有任何補償可能性;另一極端則一旦作出羈押決定後,本應
      不起訴為宜者,則一律起訴之。不應判處有罪者,也一律判處有罪(註四十九
      )。在前者的情形,是視司法正義之不實現為無物;在後者情形,則濫用起訴
      與判決的裁量,對司法正義及個人權利更是嚴重的戕害(註五十)。
          另外一個可能造成司法裁量濫權的可能性是關於冤獄賠償請求權可否放棄
      的問題。如果不能先確定此一請求權不能放棄,則可能日後法院在作是否無罪
      判決前,會以受害人願否放棄冤獄賠償為條件,或是作為無罪判決的有利條件
      ,如此一來,變成法院無罪判決的不當「搭附條款」,這也類似行政法上,關
      於行政契約或行政處分的附款所禁止的「搭附禁止」(Koppelungsverbot)原
      則。因此,本法日後修正時,也應當將此「放棄補償請求禁止條款」列入,否
      則將引發濫權的疑慮。
          因此,刑事補償制度涉及到要司法權力人及司法體系必須自我悔悟及承認
      錯誤,尤應注意在實施過程所牽涉到可涉及相關個人權益與名譽的對立。為避
      免這種寒蟬效應以及反效應,本號解釋宣示新的國家責任體制尹始,吾人必須
      深切體會這種新的「軟體精神」,以及心理建設伴隨成立的重要性。
四、結論—「堂上一點硃,百姓千滴血」
        基於人身自由與生命權都是人民享受其他基本權利之「最根本」之人權,皮
    之不存,毛將焉附?故對這個基礎人權應當賦予最大的保障。在人民橫端遭到國
    家司法公權力的侵犯時,特別是經過司法程序的證明清白,國家即應給予最大的
    平反,尤其是給予金錢之填補損失。
        誠然,國家司法公權力應勿枉勿縱,一旦涉訟,此時龐雜的訴訟程序,曠日
    廢時,都在在造成人民甚大的苦楚,古人云:「堂上一點硃,百姓千滴血」,公
    堂之上,傳訊證人、羈押人犯,看似平常與容易,只不過是判官毛筆點硃一揮即
    可,但百姓卻可能破家敗產。因此,「滅門知府」、「破家知縣」的稱謂可知孔
    子「訟則兇」名言的深意焉!
        國家邁入了民主法治國家,對人民蒙受了不白之冤,國家應當給予最大幅度
    的補償,以表彰人民對司法正義所做的犧牲。須知人民在因冤、假、錯案而身繫
    囹圄,日夜縈懷在心的,當只有「怨恨」一種。俄國大詩人普希金曾有一首名詩
    《在西伯利亞礦山監獄的深處》,有動人心弦的描述:
        愛與友情一定會穿越陰暗的閘門找到你們,就像我自由的聲音飄進你們服苦
    役的暗室一樣;沈重的枷鎖必會被打斷,牢房亦會崩開。
        就在監獄的門口,自由會歡愉的和你們握手。同時,弟兄們會把刀劍,交付
    到你們手上(註五十一)。
        這首描述受到冤獄之恨者,獲得自由後,當有強烈的報仇意念。在專制國家
    這種復仇可能藉由刀劍暴力來表達,但在民主國家,當然國家要用更理性及寬厚
    的回報來表達歉意。我國冤獄賠償法制只以法定日費補償無辜冤屈者,而未如歐
    洲及日本諸國亦補償其他財產非財產之損失,即失諸苛刻!
        但國家在此檢討反省之同時,也不能不兼顧實質正義,以及確保國家日後司
    法體系的正常運作。對於故意或重大過失行為而導致受羈押者,視可歸責的情況
    嚴重與否(註五十二),以及造成損失大小,來判斷應予部分減免或完全不予補
    償。至於運作上也當「不強人所難」,儘量在公平審酌的情形下,為一定的衡平
    決定。本法修正時亦可一併修正、採行奧地利之法制,僅排除「故意」肇致的羈
    押行為,亦係解決爭議之良策也。
        在此同時,國家無庸以犧牲實質正義為代價,充作無原則之「濫好人」。清
    初桐城派大師方苞的著作「望溪文集」中,錄有一篇「獄中雜記」,記述其所親
    身經歷司法獄政引人入罪、監獄囚徒的悲慘境遇,令人不忍卒讀。但方苞「望溪
    文集」中也另收錄一篇宏文「與孫司寇書」,再三強調如果過於「宅心仁厚」、
    「流於姑息」,也會「引惡、養亂」,「轉開閭閰(鄉里)忍戾之風」。好一個
    :引惡、養亂!
        我國冤獄賠償法老舊的體制,也應當到了應該「摧枯拉朽」的終結時刻。本
    號解釋既已掀開出冤獄賠償法制腐朽屋宇的一角,希望立法者在二年內能夠盡最
    大的努力,敞開本屋宇天窗,讓陽光普遍照入陰暗腐朽的內室,消滅到處滋生的
    腐蟲細菌。期盼立法者千萬勿視為芥末之事,我國歷代專制的最苛之政有二:一
    曰刑政,一曰獄政,趁此良機一舉而清二政,其功德莫大焉!
註一:本號解釋多數意見雖未明白採行後者為限之立論,似有讓立法者深入探究此問
      題之餘地,然見諸本號解釋研議過程,亦即類似「法制史」的方式,可知本號
      解釋多數意見頗心儀侷限於後者之見解。
註二:易言之,人身自由權非本法的源生法。不同意見如劉鐵錚大法官則以人身自由
      為依歸,證明本號解釋並不重視人身自由的拘束力。
註三:大法官孫森焱在本院釋字第四八七號解釋所提出的不同意見書,便是持這種限
      縮論的見解。
註四:可參見奧森埠爾原著,蔡麗照譯,西德國家責任法,法務部印行,民國七十五
      年六月,第一二七頁以下。黃錦堂,國家賠償法體系建構初探,收錄於:行政
      法爭議問題研究,下冊,五南圖書出版公司,民國八十九頁,第一一九四頁以
      下。
註五:目前為止司法院大法官共作出八號解釋(釋字第三三六、四○○、四二五、四
      四○、五一六、五六四、五七九、及六五二號解釋),都使用此特別犧牲的用
      語,也無例外的適用在保障人民財產權之上。
註六:可參見劉鐵錚大法官在本院釋字第四八七號解釋不同意見書所提的見解,洵有
      先見之明!
註七:國內對於這種二分法的見解,並不陌生。就在本案聲請案即將作成前一週,臺
      灣人權協會會長蘇友辰律師在某件涉及宗教詐欺案件纏訟十餘年後獲判無罪,
      聲請冤獄賠償成功後,所舉行的記者招待會中,便公開呼籲我國應當儘速採納
      愛爾蘭法院的作法,細分目前的無罪判決兩種:無罪與無辜兩種判決。所謂無
      罪乃是「無確實證據證明犯案」的「無罪」,以及「有確實證據證明為冤枉」
      的「無辜」。唯有後者,即可獲得冤獄的補償,參見民國九十九年一月十四日
      ,聯合報,A8  版。
註八:國家除了本法外另外可以制定其他屬於國家賠償法的特別立法。例如根據警察
      行使警械或其他勤務所肇致的損害,可以有特別的補償規定。見警察職權行使
      法第三十一條第一項規定。
註九:可參見:陳新民,憲法委託的概念,收錄於:憲法基本權利之基本理論,上冊
      ,元照出版公司,民國九十一年,第一頁以下。
註十:另見林三欽,公法上危險責任(無過失責任),收錄於:行政法爭議問題研究
      ,下冊,第一二三一頁以下。
註十一:另見林三欽,公法上危險責任(無過失責任),收錄於:行政法爭議問題研
        究,下冊,第一二三一頁以下。
註十二:按刑事訴訟法第二百五十四條規定:「被告犯數罪時,其一罪已受重刑之確
        定判決,檢察官認為他罪雖行起訴,於應執行之刑無重大關係者,得為不起
        訴之處分」,其為構成犯罪的嫌疑已極為明顯。可參見:李錫棟,刑事補償
        法制之研究—以刑事被告為中心,國立中正大學法律學研究所博士論文,民
        國九十六年七月,第二八五頁以下。
註十三:以司法院冤獄賠償委員會二○○八年與二○○九年駁回冤獄聲請的統計(儘
        管這統計並不十分精確,僅是大略參考之用),共有六十三件,其中,屬於
        歸咎於程序上行為,有三十件,又以追訴程序中自白犯罪(十三件)最多,
        追訴程序中,未能即時澄清提出有力證據居次(六件),再以於追訴程序中
        供詞前後矛盾居第三位(四件)。至於歸咎聲請人實體上行為,總件數為三
        十三件,多半是聲請人有被指控犯罪跡象或有其他證據證明涉案。而此其他
        涉案證據也不乏前後矛盾的答訊,而被認為涉嫌重大,而遭羈押。因此,同
        樣的前後言詞矛盾,到底屬於程序或實體?頗為困難衡量。
註十四:日本刑事補償法第三條第一款規定,有誤導審判、虛偽自白等的行為,法院
        得裁量減免一部或全部的補償。
註十五:Dieter Meyer, StrEG, 7.Aufl.,2008.Rdnr.4, zum §5.
註十六:見 Karl-Heinz Kurz, Gesetz uber die Entschadigung fur
        StrafverfolgungsmaBnahmen, 2003,3.Aufl., Rdnr.49. zum §5. 同見:
        Lutz Mayer-GroBner,Strafprozessordnung, 49.Aufl.,2006, Rdnr.7, zum
        §5. StrEG Anh 5.
註十七:Kunz, aaO., Rdnr.65
註十八:德國學界當然已有不同的聲音,認為現代法治國家將刑事補償的排除,侷限
        於程序的有責部分,且認為這是目前的時代趨勢,例如 Dieter Meyer,
        StrEG, 7.Aufl.,2008.Rdnr.7, zum Vor §§ 5-6。
註十九:刊載:NJW,1996,1049-1050.
註二十:見 G. Galke, Die Entschadigung dem StrEG- ein Fall
        verschuldensunabhangiger Staatshaftung, DVBl. 1990, 145.
註二十一:Lutz Mayer-GroBner, Rdnr.7. zum §5.StrEG Anh 5.
註二十二:陳新民,行政法學總論,民國九十四年八版,第五五二頁。
註二十三:德國學界亦有反對這種「民法化」的聲音,例如:Dieter Meyer  即力主
          刑事補償應屬於公法體系一環,也希望不要受到民法有責理論太大影響,
          其「去民法化」的立場甚為明確,故其汲汲想將補償排除拉回刑事領域,
          從而以刑事理念,而非民法理念來處理刑事補償之排外條款事宜,是可理
          解也,見前註十八處。
註二十四:其實德國不止是民事訴訟與刑事訴訟的二元化途徑。關於補償數額的決定
          ,是先由司法行政途徑,即法院及檢察機關以行政決定之方式確定之。受
          害人如有不服,才在民事法院起訴。而非一開始即由民事法院來裁決。此
          情形如同對於徵收補償額度,先由徵收機關來確定,而後如有不服,才由
          民事法院裁判之。嚴格而言,應是三元途徑,是否過於冗雜乎?
註二十五:Kunz, aaO., Rdnr.66.
註二十六:一九七四年十月三十一日,BGHZ,63.209.212.Dazu Galke,aaO.,147.
註二十七:德國聯邦憲法法院的判決,NJW 1992,2011;Dazu: Dieter Meyer, aaO.,
          Rdnr.36, zum § 5.
註二十八:例如在二○○五年四月二十八日公佈的 A.L.vs.Germany (Nr.72758/01
          )案,以及判決文第三十二點所列甚多判決:Englert und
          Nolkenbockhoff, Urteil vom 25. August 1987, Serie A, Nr.123,
          S.45-55 bzw. 79, Nr.36, Serkanina ./.Osterreich,Urteil vom 25.
          August 1993, Serie A, Nr.266-A, S.13-14, Nr.25, Hibbert./. die
          Niederlande, Entscheidung Nr. 30087/97 vom 26. Januar 1999, und
          Del Latte./. die Niederlande, Individualbeschwerde Nr. 44760/98,
          Nr. 30 vom 9. November 2004.
註二十九:被告這種說謊權是否可以融入到不自證己罪的範疇,也是被告有無擁有「
          說謊權」,從而不能遭到任何的不利後果,容有值得爭議之處。但這也可
          被納入刑法第五十七條所謂犯罪後態度的量刑標準,法律亦可對自白者,
          給予減免刑責優待。如槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項便是一例,
          參見王士帆,不自證己罪原則, 2007 年,第一二七頁。
註三  十:參見許玉秀編,學林分解刑法,二○○六年,第C一四七頁。
註三十一:這種司法協助的義務,可以由法律來創設。如果要求要有一定積極行為,
          在憲法基礎上有較高的公益門檻。例如人民對於發生重罪時,負有檢舉義
          務,這在我國戒嚴時期的懲治匪諜條例的「知匪不報」,曾留下許多令國
          人痛苦的回憶。德國刑法至今也有重罪的檢舉義務(德國刑法第一百三十
          八、一百三十九條),也引起不少合憲的爭議。但涉及於自己的案件,這
          種積極司法協力的色彩便降低矣。
註三十二:我國自清末民初,即有梁啟超在其大作「飲冰室文集」(卷一,新民說,
          第八「論權利思想」)中,呼籲國人要學習德國耶林的為權利而奮鬥之精
          神。國內任何法律系學生,大學一年級所上的法學緒論,也對耶林這一名
          句:「為權利而奮鬥」,莫不能朗朗上口。為何不能將此精神,用在洗刷
          自己清白,而免去牢獄之災的努力?梁啟超百年前即呼籲要翻譯此文,我
          們樂見國內學界也將此文翻譯出版。可參見:蔡震榮、鄭善印合譯,法(
          權利)抗爭,三鋒出版社,民國八十二年六月。
註三十三:德國聯邦憲法法院也認為:受害人與有過失導致損害,卻要求全額賠償,
          牴觸了拉丁法諺「任何人不能夠前後行為矛盾」,而不許可之。BGHZ 34,
          369. Kunz, aaO., Rdnr.104.  國內文獻亦可參照:王澤鑑,權利失效,
          收錄於氏著:民法學說與判例研究,第一集,民國六十七年五版,第三三
          五頁、第三三八頁。
註三十四:警察職權行使法第三十一條第一項但書且規定人民有「可歸責理由」即可
          減免補償金。而此可歸責理由不以重大過失為限,即連輕過失也可減免。
註三十五:Kunz, aaO.,Rdnr.68.
註三十六:德國也採類似的制度。依德國學界的看法,認為民法的公務員以及國家賠
          償法制,都是「透過法官」來確認公務員的侵權而產生賠償。至於刑事補
          償事件,乃「具有不同品質」,是「針對法官」的過錯所造成的損害,來
          請求補償。法官無異成為侵權行為人,因此,無庸太在乎其救濟程序的實
          效性。見 Kunz, aaO.,Rdnr.102.
註三十七:要全盤將民法的損害賠償制度移到冤獄賠償法內,也不無困難,按民法第
          一百八十四條第一項後段規定,故意以背於善良風俗之方法加損害於他人
          者,亦同。而本院釋字第四八七號解釋所審查的本法第二條第二款,以違
          背善良風俗方式,致遭羈押而不能請求賠償者,該號解釋認為並非當然合
          憲。仍須以事實重大方可。即以「結果重大論」,取代了民法的「故意論
          」。
註三十八:例如在涉及贓物罪時,面臨警方進行搜索及扣押,受害人怠於提出合法購
          物證明,來佐證被扣押物並非贓物,都是屬於這種重大過失。不過,德國
          法院實務有時會從寬認定,其理由大致認為受害人面臨這種措手不及的情
          形,很難期待其會有正常人在一般情況下的合理判斷。試想:當檢、警人
          員在家中翻箱倒櫃時,受害人哪裡可能從容找尋購物發票或收據,以及其
          他的佐證。Kunz, aaO., Rdnr.99.
註三十九:既然提及簡單的注意義務即可避免,則受害人在遭受羈押前,一定會經過
          多次警察、檢察官的詢問,最後再經過法院的審問,受害人已有極多次的
          機會可以澄清清白,而竟然還可以被舉證為有故意或重大過失,而無法澄
          清此清白,自己怠於行使注意義務的程度已極大矣。受害人如果有「不可
          期待」提出澄清可能時,例如案發時一人在家,無人可以作證,自然提不
          出不在場證明,當然即不可論及其違反注意義務。另外只憑其他證人的證
          言,也不涉及受害人的注意義務違背問題。但受害人虛偽的辯詞,已經構
          成故意或重大過失的違背,因為警、檢及法院的詢問及審問,都有要求其
          真實答覆之義務也。這也是本份意見書前引德國聯邦憲法法院在一九九五
          年所作出的「涉嫌拐賣人口案」所指出:法院應當斟酌當時「全盤已知狀
          態」來作為證據的判斷義務。
註四  十:德國的案例也顯示,當事人對於依客觀標準認定有故意或重大過失之犯罪
          嫌疑,而主張有利於己之事實來排除之,自負舉證責任。例如車禍肇事人
          指稱其乃因為精神失常狀況,而導致犯罪嫌疑,此精神狀況乃由車禍當時
          所造成的驚恐而來,最後獲得無罪的判決。但求償時因事證明確,即應依
          民事訴訟法的舉證分配原則,負有舉證之責任,Kunz, Rdnr.97.
註四十一:Dieter Meyer, aaO., Rdnr.41, zum §5.
註四十二:關於財產權社會義務與告構成應予補償的徵收特別犧牲,可參閱:陳新民
          ,憲法財產權保障的體系,收錄於:憲法基本權利之基本理論,上冊,第
          三二七頁以下。另外在國家文化政策的公共利益需求下也有甚多的補償規
          定,例如文化資產保存法第十七條第四項對列為暫訂古蹟權利人,如有財
          產受到損失,應給予合理補償之規定。另一個近年來也爭訟盈庭的案例為
          智慧財產權無償提供教育或文化團體等(公共領域)的「合理使用」,是
          否構成為公共利益犧牲,應當給予著作權人相當的補償。可參見:陳新民
          ,著作權的社會義務—由德國憲法學的角度檢視智慧財產權的保障及其限
          制,刊載於:台大法學論叢,第三十七卷四期,二○○八四月,第一百一
          十五頁以下及第一百五十四頁以下。
註四十三:本院曾對 S.A. 聲請冤獄賠償案件,作出不受理的決定(民國九十八年九
          月十八日第一三四四次會議議決不受理案件),聲請人因涉嫌刑案,遭到
          限制出境處分達六百餘日,終獲法院無罪判決確定,遂主張冤獄賠償及遷
          徙自由(包括入出國境之權利)為普世價值,以及侵犯平等權為由,聲請
          釋憲。按人民有遷徙自由,為第四條所肯認憲法,亦為公民及政治權利國
          際公約第十二條第一項以及歐洲人權公約第四議定書第二條第一項之規定
          。本院釋字第五五八號解釋也以宣示此權利及於出入國境。外國人當然不
          能如我國國民般享有此權利,而應有法律之特別許可。聲請人此項主張為
          普世人權與牴觸平等權見解,尚難支持。可參見劉鐵錚及董翔飛大法官所
          提,釋字第五五八號解釋不同意見書,都針對國民享有這種自由出入國境
          的論述。至於主張冤獄賠償為普世人權方面,即有肯定之處。然本法也不
          賦予我國國民有此權利,即有牴觸憲法之人民遷徙自由權限,且應及於已
          合法入國之外國人民。本法第三十一條基本上也保障外國人享有此權利。
          德國學理亦認為補償的請求權人,對外國人而言,並無限制,Lutz
          Mayer-GroBner,aaO., Rdnr.3, zum Vor § 1.StrEG Anh 5.
註四十四:28USC,2513. 見法思齊,司法補償與人權保障,美國冤獄賠償相關法制之
          研究,軍法專刊,第五十五卷第五期,民國九十八年十月,第七十二頁以
          下。
註四十五:依本席在一九七九年年底在德國留學時,一般邦政府的獎學金為六百馬克
          ,平均每日為二十馬克,這只是學生單純生活的開銷所需。十馬克僅是當
          時一個鐘頭的打工費而已。
註四十六:資料來源:http://www.jerzy-montag.de(查詢時間:2009  年 12 月 2
          日)。
註四十七:資料來源:http://www.jerzy-montag.de(查詢時間:2009  年 9 月 9
          日)。
註四十八:日本刑事訴訟法第三條第一項對補償的拒絕,也未採完全拒絕,而是裁量
          的一部酌減或全部補償。
註四十九:以我國最近(民國九十八年)的統計資料顯示,光是審前遭到羈押的人數
          ,已達八千八百九十三人,連同審判中才羈押者,恐以上萬。同年各地方
          法院起訴人數超過二十萬人,而其中一審遭無罪、免訴及不受理等,接近
          十分之一左右(以九十五年至九十七年為準,分別為近一萬八千人、二萬
          一千人及二萬人)。這個初略的統計可知道我國司法案件受羈押人數並非
          少數。
註五  十:也就在本號解釋作成的同一週,著名、也屬於民間法界最有影響力之一的
          陳長文教授便公開指陳我國冤獄賠償法立法五十年,賠付了十數億元的冤
          獄賠償金,但直至去年(民國九十八年)底,才行使第一次求償權,且對
          象不是濫權起訴或判決的檢察官與法官,而是監獄管理員。陳教授也舉出
          過去與目前仍在進行的重大案例,除希望輿論能夠追縱後續發展外,也指
          責司法院或法務部官官相護,形成司法沈痾,故呼籲邀請社會公正人士參
          加求償委員會,並認為應當努力行使追償權,才可讓個案正義,與「制度
          正義」都獲得實現。陳教授這種要求政府「大力行使追償權」來抑制司法
          濫權的見解,相信可以代表許多社會人士的心聲。但也正是本席所擔心,
          如果沒有加把勁進行心理建設,則可能導致本席意見書所提及的「寒蟬效
          應」也。見聯合報,民國九十九年一月二十五日,A13 民意論壇。
註五十一:普希金詩選,盧永(選編),北京,人民文學出版社,二○○○年,第三
          一五頁以下。
註五十二:至於德國的實務上以及歐盟若干國家,還實行所謂的「剩餘嫌疑」的問題
          。如果法院作出無罪等判決,只是證據不夠明確,但受害人仍有明顯的剩
          餘嫌疑,即可能連結其先前導致羈押的有責行為,而不予以補償。德國刑
          事補償法第十四條雖規定在重開審判庭時,可補償的決定可廢止之。同時
          可要求返還已支付補償金,但為避免麻煩起見,亦可暫予拒絕。不過,此
          法例亦可無庸採納。

不同意見書                                                  大法官  蔡清遊
    本號解釋多數意見認為「受無罪判決確定之受害人,因有故意或重大過失行為致
依刑事訴訟法第一百零一條第一項或軍事審判法第一百零二條第一項受羈押者,依冤
獄賠償法第二條第三款規定,不得請求賠償,並未斟酌受害人致受羈押之行為,係涉
嫌實現犯罪構成要件或係妨礙、誤導偵查審判,亦無論受害人致受羈押行為可歸責程
度之輕重及因羈押所受損失之大小,皆一律排除全部之補償請求,並非避免補償失當
或浮濫等情事所必要,不符冤獄賠償法對個別人民身體之自由,因實現國家刑罰權之
公共利益,受有超越一般應容忍程度之特別犧牲時,給予所規範之補償,以符合憲法
保障人民身體自由及平等權之立法意旨,而與憲法第二十三條之比例原則有違」。本
席雖贊同重新檢討冤獄賠償法制,從寬給予冤獄賠償受害人賠償之機會,惟對於違憲
之結論不能贊同,爰提出不同意見書。
一、依冤獄賠償法(下稱本法)之立法原意,可知本法係根據憲法第二十四條而制定
        本法係於中華民國四十一年十二月經立法委員提案,於四十八年六月二日三
    讀通過,同年六月十一日公布,並於同年九月一日施行。考其制定過程,最初於
    三十七年四月十七日,司法院將「刑事補償法草案送請立法院審議,因當時民選
    立法院尚未成立而擱置,迄四十二年十一月乃由當時立法委員袁良驊先生提出草
    案,嗣該草案於廣泛討論及逐條討論期間,對於冤獄賠償法是否根據憲法第二十
    四條而為制定,以及其名稱究應為「刑事補償法」或「冤獄賠償法」,各委員間
    看法不一,惟依原提案委員之發言及書面報告,其認為「冤獄賠償所指的行為是
    國家所委任的代表。這就是法官的錯認事實,誤用法條,而致構成冤獄,雖然法
    官也是公務員,但其錯誤,非私人的錯誤,而是代表國家執行審判所構成的錯誤
    ,因無賠償的責任(按指法官個人而言),不論其違法和不違法,都應該由國家
    負之。」「還有人以為不完全依照憲法第二十四條所規定的範圍,來制定冤獄賠
    償法,便是違憲的,查該條文的規定關於保障人民的權利,不過是不能少於此限
    度而已,非謂超過此限度的,就為該條文所不許,因此我們為著要把該條文擴充
    其限度,而制定冤獄賠償法」「本席反對使用刑事補償法的名稱,因為刑事兩字
    包括太廣」提案委員之見解為多數委員所採,徵之委員鄧徵濤於逐條討論第 1
    條(註一)時,謂「這條原則在審查會中為大家所共同了解的是:本法之立法原
    則,根據憲法第二十四條採取有過失賠償主義,並兼採無過失賠償主義,惟無過
    失賠償,須附條件,不使其範圍過廣。」(註二)由此可知,本法於制定當初,
    確係根據憲法第二十四條而為制定。基此,本院釋字第四八七號解釋文乃謂「冤
    獄賠償法為國家賠償責任之特別立法,憲法第二十四條規定:『凡公務員違法侵
    害人民之自由或權利者,除依法律受懲戒外,應負刑事及民事責任。被害人民就
    其所受損害,並得依法律向國家請求賠償』,立法機關據此有制定有關國家賠償
    法律之義務……」本號解釋顯亦肯認我國冤獄賠償法係根據憲法第二十四條而為
    制定。
二、特別犧牲理論用於我國冤獄賠償法制,尚非全無疑慮
        多數意見推翻釋字第四八七號解釋所持本法係依據憲法第二十四條而為制定
    之論述,採取德國通說之特別犧牲補償理論(註三),謂「冤獄賠償法第一條第
    一項所規定之國家賠償,實係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益
    ,對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安處分之執行,致其憲法保障之自由
    權利,受有超越一般應容忍程度之限制,構成其個人之特別犧牲時,依法律之規
    定,以金錢予以填補之刑事補償。」固然本院先前之解釋如有不當,嗣後之解釋
    自得加以變更,惟須先前之見解錯誤而有變更之必要,且新見解確屬妥適而無疑
    慮者,始得加以變更。多數意見以為,憲法第二十四條所謂「凡公務員違法侵害
    人民之自由或權利者……。被害人民就其所受損害,並得依法律向國家請求賠償
    。」係以公務員有違法之情事為要件,而本法第一條第一項之國家賠償,並非以
    行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件,故本法第一
    條第一項之國家賠償當非依據憲法第二十四條而制定。然本席以為,憲法第二十
    四條之「公務員違法侵害人民之自由」,不必限於須公務員有形式上有違法之情
    事,只須從公務員執行公權力之最後結果觀之,其原先之執行公務行為有實質上
    不當,亦即有客觀之違法性,造成對人民自由或權利之侵害,即可認為公務員違
    法侵害人民之自由或權利。因此,法官於裁定羈押被告時,雖無違法情事,但嗣
    後被告經判決無罪確定,可認法官於裁定羈押被告時所作被告犯罪嫌疑重大之判
    斷即有違誤,造成對被告人身自由之侵害,此際國家即有客觀違法性,受害之被
    告自得依法請求國家賠償(註四)。是採客觀違法性理論,即可說明本法第一條
    第一項受害人得請求國家賠償之規定,係以憲法第二十四條為依據。何況本法第
    一條第二項之受害人請求國家賠償,因執行職務之公務員在形式上本即有違法侵
    害人民自由之情事,自係以憲法第二十四條為立法依據,如此解釋,本法第一條
    第一、二項之制定依據,即屬一致。否則,如依多數意見,本法第一條第一項及
    第二項,其制定之憲法依據即不一致。
        除會產生上述理論上不一致外,採特別犧牲理論尚有下述之疑慮:
    1.於本號解釋前,本院解釋採特別犧牲理論,由國家予以補償者,僅限於人民財
      產上如因公益需要而受特別犧牲時為限,即國家因公用或其他公益目的之必要
      ,雖得依法徵收人民之財產,但應給予合理之補償,對被徵收財產之所有人而
      言,係為公共利益受特別犧牲,國家自應予以補償(註五)。惟此際受害之所
      有人本身並無任何故意或過失行為,其財產係無端被國家徵收,故採用特別犧
      牲理論應無疑慮。然於冤獄賠償之情形,被害人之被法官裁定羈押或被判決有
      罪確定而受刑之執行(嗣後因非常上訴或再審而改判無罪),很可能因受害人
      有故意或重大過失之反社會性行為所引起,如此,與財產權因公用受徵收,人
      民係無端受害之情形迥然不同,能否謂有故意或重大過失之冤獄賠償受害人,
      受有特別犧牲,實不能無疑。
    2.刑事訴訟之目的,在於對特定被告之特定犯罪事實,經由審判程序以確定國家
      刑罰權之有無及其範圍。而羈押之目的,於保全性羈押而言,係以保全刑事追
      訴、審判或執行程序為限,亦即以確保訴訟程序順利進行為目的之一種保全措
      置(註六);於預防性羈押而言,乃係為防止被告反覆實施同一犯罪(註七)
      。多數意見認為,於受無罪判決確定之受害人因有故意或重大過失致受羈押者
      ,本法第二條第三款之規定,不符冤獄賠償法對特定人民之人身自由權,因實
      現刑罰權之公共利益受有干涉,構成超越一般應容忍程度之特別犧牲時,給予
      所規範之補償。惟羈押之目的,並非在實現國家刑罰權,尤其被告於受羈押後
      ,經檢察官為不起訴處分,更難謂羈押之目的在實現國家刑罰權,多數意見認
      於此情形,被告係因實現國家刑罰權之公共利益而受特別犧牲,恐難謂洽。
    3.多數意見採特別犧牲理論,認特定人民之人身自由權,因公共利益受公權力之
      合法限制,諸如羈押、收容或留置等,而有特別情形致超越人民一般情況下所
      應容忍之程度,構成其個人之特別犧牲者,自應有依法向國家請求合理補償之
      權利,以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨。惟人身自由權受公權力
      之合法限制,致超越人民一般情況下所應容忍之程度,並非只有羈押、收容或
      留置,人民受無罪判決確定前之拘提、逮捕,乃至搜索,亦應屬之,其得否依
      特別犧牲理論,向國家請求補償,以符憲法保障人民身體自由及平等權之意旨
      ,即值探究。
三、本法第二條第三款規定並未違反比例原則
(一)從立法例(註八)而言
      1.德國刑事追訴補償法規定
            德國制定有刑事追訴補償法,依該法第一條及第二條規定,被告除於刑
        事追訴中受羈押及刑之執行外,凡受該國刑事訴訟法第一百二十七條第二項
        之暫時逮捕、同法第一百十六條法官停止羈押執行後所命之處置、搜索、扣
        押、保全處分等,只要合於條件,即得請求國家給予補償。惟依刑事追訴補
        償法第五條第二項規定,嫌疑人因故意或重大過失而受刑事追訴者,不予補
        償。嫌疑人僅限於未為切題之說明,或未提起法律救濟,不因之不予補償。
        第三項規定,嫌疑人因可歸責之事由,未遵守依規定之傳喚出庭,或違反依
        刑事訴訟法第一百十六條第一項第一款至第三款、第三項之命令,致受刑事
        追訴之措施,亦不予補償。其第六條第一項第一款規定,嫌疑人自己對重要
        之點為違背真實或為前後矛盾之陳述,或雖對罪責為說明,而對重要之減輕
        責任狀況不為說明,致受刑事追訴措施者,得拒絕補償之全部或一部。上開
        第五條第二項所謂嫌疑人因故意或重大過失而受刑事追訴者,條文並未區分
        係涉嫌實現犯罪構成要件之故意重大過失或係妨礙、誤導偵查審判之故意重
        大過失,該國學者 Dieter Meyer 及 Karl-Heinz kunz  等所著註釋書所引
        實務判決,亦多有嫌疑人因有實現犯罪構成要件之故意或重大過失,依上開
        第五條第二項規定不予補償之案例(註九)。
      2.美國聯邦有關冤獄賠償之特別立法
            美國聯邦有關冤獄賠償之法制,係規定於聯邦法典第二十八章第一四九
        五條及第二五一三條,第一四九五條規定,對聯邦請求部分,任何人因不正
        之有罪判決與監禁而受有損害,其請求賠償,聯邦法院有管轄權;第二五一
        三條(a)(2)規定,任何人依據第一四九五條提起訴訟時,必須宣稱並證
        明原告(即受害人)並未觸犯任何受指控之罪行,或其之作為、不作為並未
        違反美國聯邦、州、領地、哥倫比亞特區法律,且並非因其不正作為或疏忽
        遭致追訴(註十)。上開規定可知,只要冤獄賠償之受害人因其不正行為或
        疏忽致遭追訴者,即不得請求賠償,該不正行為或疏忽,亦未區分係涉嫌實
        現犯罪構成要件抑或係妨礙、誤導偵查審判。
      3.日本刑事補償法規定
            日本刑事補償法第三條規定,在下列情形之下,依據法院健全的裁量,
        將一部或全部不補償:(1) 本人以誤導偵查或審判為目的,透過虛偽自白
        或偽造有罪證據的方式,而受偵查或審判中羈押或有罪裁判、徒刑的情形。
        (2) 在同一判決中,雖一部無罪但他部仍受有罪判決的情形。日本之所以
        嚴格規定排除補償之要件,乃因該國憲法除於第十七條規定國家賠償外,另
        於第四十條明定任何人於被拘禁或羈押後,受無罪之判決時,得依法律之規
        定,請求國家予以補償。故該國之刑事補償法,就人民於受無罪判決確定後
        ,得請求國家給予補償之規定,自較其他國家寬鬆。
          由上述德國及美國法制可知,冤獄賠償受害人如因有故意或重大過失(美
      國所規定之不正行為或疏忽,即類似故意或重大過失)致受羈押者,國家並不
      予補償(或賠償),而德國之聯邦憲法法院及美國聯邦最高法院均未出現宣告
      上開各該國之規定為違憲之判決。
(二)從受害人故意或重大過失行為之侵害法益及反社會性而言
          本法第二條第三款規定,因故意或重大過失,致受羈押、收容、留置或執
      行者,不得請求賠償。因故意或重大過失致受羈押之情形究如何?按保全性羈
      押之要件有三:其一,為被告犯罪嫌疑重大;其二,為有羈押之原因;其三,
      為有羈押之必要(刑事訴訟法第一百零一條第一項)。所謂犯罪嫌疑重大,有
      因被告有涉嫌實現犯罪構成要件致被認為犯罪嫌疑重大之行為(嗣經調查後認
      尚不構成犯罪);亦有因被告於警訊、偵查、審判中曾自白犯罪,致其被認為
      犯罪嫌疑重大;另有被告雖否認犯罪,但因有其他證據(如證人或其他物證)
      可資證明其犯罪,致其被認為犯罪嫌疑重大。所謂羈押之原因,即有刑事訴訟
      法第一百零一條第一款規定之逃亡或有事實足認有逃亡之虞,或同條項第二款
      規定之有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞。以上羈
      押要件中,只要其中之一有故意或重大過失,導致被認為有羈押之必要性而被
      羈押,即可謂因故意或重大過失行為致受羈押。而上開所舉因故意或重大過失
      行為之情形下,其屬涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失者,因其行為已
      侵犯國家、社會或他人之法益,具反社會性,故不得請求賠償。至有虛偽自白
      、逃亡、湮滅、偽造、變造、串證(或之虞)之故意、重大過失行為,因其妨
      礙、誤導偵查審判,故亦不得請求賠償。有關涉嫌實現犯罪構成要件之故意或
      重大過失行為,其行為侵犯國家、社會或他人之法益,具反社會性,茲舉數例
      說明之:
      1.被告於行為時已構成犯罪,嗣於追訴期間,因犯罪構成要件修正,而不成立
        犯罪。如貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪,原規定為對於主管或監督之
        事務,直接或間接圖利罪,即構成犯罪,嗣該條經二次修正(註十一)為現
        行條文,即須對於主管或監督之事務,明知違背法令,直接或間接圖自己或
        其他私人不法利益,因而獲得利益者,始構成犯罪。苟被告於八十五年間圖
        利罪修正前,對於主管或監督之事務,圖利自己或他人,構成行為當時之圖
        利罪,而受羈押,嗣於九十年十一月七日修正後,經法院認其雖對於自己主
        管或監督之事務直接圖利,但其並非明知違背法令,或並非圖不法利益,甚
        或未因而獲得利益,不構成修法後之圖利罪構成要件,乃依刑法第二條第一
        項之規定為無罪之判決。此案例,被告於行為時,實已侵害國家社會法益,
        具反社會性,其因故意或重大過失行為致受羈押,不予賠償,實難謂過當。
      2.被告於夜間侵入他人住宅欲行竊取財物,於侵入住宅並進入主人房間後即被
        發現並扭送警局,被告於偵查中承認侵入住宅並欲行竊,但未抗辯尚未著手
        行竊,檢察官乃聲請羈押,法官認被告涉犯刑法第三百二十一條第一項第一
        款之罪而裁定准予羈押,嗣檢察官起訴後,於審理中,被告辯稱其尚未達著
        手程度,經法院調查屬實,而侵入住宅部分未經被害人告訴,乃判決被告無
        罪,當庭釋放,此際,其故意或重大過失之行為,係涉嫌實現犯罪構成要件
        行為,即夜間侵入他人住宅欲行竊行為,顯已侵害他人之法益,而具反社會
        性。
      3.被告進入他人住宅欲行強姦已成年之被害人,被害人見狀,恐其將行強,為
        避免行強之發生,而認許與之性交,嗣經被害人家人返家而報警,被告對於
        侵入住宅姦淫被害人之事實坦承不諱,且未抗辯並無施行強暴脅迫之事,法
        官乃裁定予以羈押,嗣經檢察官起訴,審理中被告及其辯護人始辯稱並未行
        強,經法院調查屬實,乃參照最高法院二十二年上字第四七七號判例,認此
        際係和姦,非強制性交,而判決無罪(無故侵入住宅未經合法告訴),當庭
        釋放,此際,其故意或重大過失之行為,係涉嫌實現犯罪構成要件行為,即
        侵入他人住宅姦淫被害人行為,顯已侵害他人之法益,而具反社會性。
      4.被告有多次竊盜前科,嗣於甲地未經許可,將他人引擎未熄火之機車騎走,
        並放置於乙地,為警查獲,檢察官以其已有多次竊盜前科,乃聲請羈押,於
        聲押庭中,被告承認上情(並未抗辯係使用竊盜),認其犯罪嫌疑重大且有
        逃亡之虞而裁准羈押,嗣經起訴後,被告於審理中抗辯其僅係暫時借用,並
        無不法所有之意圖,法院調查屬實,乃判決無罪(對於使用汽油部分,並未
        置論),當庭釋放,此際,其故意或重大過失之行為,係涉嫌實現犯罪構成
        要件行為,即未經得他人同意而將他人之機車騎走行為,侵害他人法益,亦
        具反社會性。
          以上四例,均係涉嫌實現犯罪構成要件行為,而被認為犯罪嫌疑重大,其
      受羈押,乃因其有故意或重大過失行為所致。而無論係涉嫌實現犯罪構成之故
      意或重大過失行為,抑或係妨礙、誤導偵查審判之訴訟程序上故意或重大過失
      行為(例如虛偽自白或逃亡、滅證、偽證、串證),其有故意或重大過失,而
      侵害國家、社會或他人法益,或妨礙、誤導追訴審判,立法者衡酌如予賠償,
      將有失公允浮濫,乃參照外國立法例(註十二),予以限制而不予賠償,其限
      制並未過當,屬立法裁量之範圍,難謂與憲法第二十三條之比例原則有違。
四、結論
(一)本席認本號解釋應屬合憲但應檢討改進
          本席並非反對整個冤獄賠償法制重新予以檢討,甚至本席亦可贊同放寬冤
      獄賠償(或補償)之範圍,儘量給予受害人賠償之觀點,本席只是認為冤獄賠
      償法第二條第三款規定因故意或重大過失行為致受羈押,不得請求冤獄賠償,
      並未達違憲之程度,而係合憲,但應檢討改進。
(二)不須區分實體或程序之故意或重大過失行為
          多數意見認本法第二條第三款規定,並未斟酌受害人致受羈押之行為,係
      涉嫌實現犯罪構成要件或係妨礙、誤導偵查審判,亦無論受害人致受羈押行為
      可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小,皆一律排除全部之補償,並非避
      免補償失當或浮濫等情事所必要。似係欲要求立法者區分涉嫌實現犯罪構成要
      件之故意或重大過失或係妨礙、誤導偵查審判之故意重大過失,以及區分受害
      人可歸責程度之輕重及因羈押所受損失之大小,而作不同之規定。惟無論係涉
      嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失,抑或係訴訟程序上妨礙、誤導偵查審
      判之故意或重大過失,既均造成法院之誤判而予以羈押,均係可歸責於其本人
      ,實無區分涉嫌犯罪構成要件之故意或重大過失,或妨礙、誤導偵查審判之故
      意或重大過失之必要,甚或可謂涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失行為
      ,已侵害國家、社會或他人法益,較之妨礙、誤導偵查審判之故意或重大過失
      更為嚴重。又羈押刑事被告,限制其人身自由,將使其與家庭、社會及職業生
      活隔離,非特予其心理上造成嚴重打擊,對其名譽、信用等人格權之影響亦甚
      重大,此種影響並未因人而異,多數意見竟將羈押所受損失之大小列為是否排
      除賠償之斟酌事項,亦有未妥。
(三)在國內尚無定論,及時空環境未變下,本號解釋不宜推翻本院釋字第四八七號
      解釋所採之見解,適用特別犧牲補償理論
          特別犧牲補償理論縱然於德國學界及實務界已存在數十年甚或百年,惟此
      理論是否適用於人身自由權受國家公權力合法限制之情形,於我國恐尚有爭議
      (或有認為應適用危險責任理論),尤其於釋字第四八七號解釋時,並未為多
      數大法官所採取。在該號解釋迄今僅十年餘,時空環境未明顯改變下,本號解
      釋冒然適用特別犧牲補償理論,實質推翻釋字第四八七號解釋所採冤獄賠償法
      係根據憲法第二十四條而為制定之見解,將給人本院解釋論述不穩定性之印象
      ,損及大法官解釋之威信,誠非妥適。
(四)既適用特別犧牲補償理論,主管機關及立法機關應制定完整之刑事補償制度
          特別犧牲補償理論,於本院解釋中,原僅適用於人民財產因公益需要而受
      特別犧牲時,由國家依法律予以補償。本號解釋將特別犧牲補償理論適用於人
      民身體之自由,因公共利益之合法限制,而有特別情形致超越人民一般情況下
      所應容忍之程度之情形,惟人民身體之自由,因公共利益受公權力之合法限制
      ,而有特別情形致超越人民一般情況下所應忍容之程度者,並非只有羈押、收
      容或留置而已,受害人受拘提(尤其是逕行拘提、緊急拘提)、逮捕、搜索(
      有時亦會限制人身自由)均應包括在內。此外,財產權因公益需要而受特別犧
      牲者,國家應依法予以補償,已迭經本院多次解釋在案,則財產權於刑事訴訟
      中受扣押,造成受害人相當程度之損害時,是否應予補償,亦應予考慮。即如
      德國刑事追訴補償法,亦將暫時逮捕、搜索、扣押、保全處分列為補償範圍。
      故本號解釋公布後,主管機關及立法機關自應制定完整之刑事補償法制,將人
      民於刑事訴訟中,所有人身自由權及財產權因公共利益受公權力合法限制,超
      越一般應容忍程度之特別犧牲時,給予合理之補償,不能只侷限於受羈押、收
      容或留置,始有特別犧牲補償之適用,以貫徹特別犧牲補償理論之精神。
註一:冤獄賠償法於四十八年六月十一日公布,同年九月一日施行,其第一條規定:
      「依刑事訴訟法令受理之案件,具有左列情形之一者,受害人得依本法請求國
      家賠償:一、不起訴處分或無罪之判決確定前,曾受羈押者。二、依再審或非
      常上訴程序判決無罪確定前,曾受羈押或刑之執行者。(第一項)不依前項法
      令之羈押,受害人亦得依本法請求國家賠償。(第二項)」
註二:有關袁委員良驊、鄧委員徵濤之發言及書面意見,見立法院公報第二十三會期
      第十一期十三頁;同會期第十二期十四頁;同會期第十四期三十一頁;相關委
      員之發言,亦可參照立法院公報第二十三會期第十一至第十五期。
註三:Dr. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C.H. Beck
      Munchen, 2004, S. 774-777.
註四:有關國家權力合法行使有實質上不當之理論,可參考高田卓爾,刑事補償法,
      有斐閣,法律學全集 44 ,1963,頁 29-33。其介紹德國學者 Goldschmidt
      氏之主張「國家沒有權力對無辜者發押票或判有罪,於此情形下,國家以發實
      質不當的執行命令的法官、執行機關為媒介物,作出客觀違法行為,因此,國
      家的補償義務是對國家客觀違法行為的保障責任。刑事訴訟發生問題時,國家
      必須對執行的客觀違法負保障責任」「法官合法進行訴訟卻作出實質不法的訴
      訟行為(羈押無辜者或下有罪判決),除了有故意、過失外,在無故意、過失
      的情形下,有客觀違法性,除去有責性,也不能免除客觀違法性」。
註五:參照本院釋字第四○○號、第四二五號、第五一六號、第六五二號解釋。
註六:參照本院釋字第三九二號、第六六五號解釋。
註七:林永謀,刑事訴訟法釋論(上冊),2006,頁 342。
註八:參考本院陳敏大法官提供之德國、美國、日本相關法制之資料。
註九:Dieter Meyer, Strafrechtsentschadigung, Carl Heymanns Verlag, 2008,
      S. 232-237; Karl-Heinz kunz, Gesetz uber die Entschadigung fur
      Strafverfolgungsmaβnahmen, Verlag C.H. Beck Munchen, 2003, S.127-
      129.
註十:法思齊,司法補償與人權保障:美國冤獄賠償相關法制之研究,軍法專刊第
      55  卷第 5  期,頁 72 。
註十一:貪污治罪條例第六條第四款曾於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日
        二次經總統公布修正。
註十二:見立法院公報第二十三會期第十一期十一、二十一、二十二、三十八、四十
        六頁;同會期第十二期十四頁;同會期第十三期五頁。

不同意見書                                                  大法官  池啟明
    本件多數意見就冤獄賠償法第二條第三款規定(註一)(下稱系爭規定),認為
此一規定並未斟酌冤獄賠償受害人(下稱請求人)致受羈押之行為,係涉嫌實現犯罪
構成要件或係妨礙、誤導偵查審判,亦無論請求人致受羈押行為可歸責程度之輕重及
因羈押所受損失之大小,皆一律排除全部之冤獄補償請求權,並非避免補償失當或浮
濫等情事所必要,違反憲法第二十三條之比例原則,應自本解釋公布之日起至遲於屆
滿二年時失其效力。本席認為系爭規定尚無違反比例原則,應屬合憲,對上述多數意
見,歉難同意,爰提出不同意見書,分陳理由如下:
一、系爭規定「行為」之意涵
        本院釋字第四八七號解釋認:「冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法」而
    國家賠償法第五條復規定:「國家損害賠償,除依本法規定外,適用民法規定。
    」是國家賠償法固係基於公法上國家賠償責任之理論為立法基礎,但關於人民與
    國家間如何請求賠償之實體上法律關係,具有民事損害賠償請求權之特性,仍適
    用民事法律之規定(註二)。冤獄賠償法雖無如國家賠償法第五條之規定,但其
    為國家賠償之特別法,且系爭規定以請求人因故意或「重大過失行為」致受羈押
    者,不得請求冤獄賠償,該「重大過失」係民事法律上之概念,與具體或抽象之
    輕過失行為有別,可謂冤獄賠償法規範請求人向國家請求冤獄賠償事件,性質上
    亦具民事請求損害賠償之性質,相關之民事法律、法理於此自有適用之餘地(註
    三)。是系爭規定所謂請求人「因故意或重大過失」行為,並非專指檢察官起訴
    或聲請羈押事實所認定行為人故意、過失之刑事主觀責任條件而言;且依系爭規
    定之文義,係指法院裁定羈押時,請求人具有故意或重大過失之「行為」,因而
    導致法院誤認為符合羈押之要件而予以羈押,換言之,系爭規定之「行為」係指
    導致法院裁定羈押之原因行為而言,事理甚明。譬如請求人於犯案後前往離島洽
    僱漁船出海、或持凶刀投案頂罪、或犯罪後出售贓物、或為惡作劇而對他人吹噓
    自己犯案、或事前揚言將犯案、或有事前曾邀集證人結夥犯案等行為,以致法院
    有相當理由合理認定其犯罪嫌疑重大或有事實足認其有逃亡、串證之虞,因而予
    以羈押。故系爭規定故意或重大過失「行為」之範圍,尚包括起訴或聲請羈押事
    實之犯罪行為以外之其他行為,非僅限於涉嫌實現犯罪構成要件及妨礙、誤導偵
    查審判程序之行為,凡足以證明與起訴或聲押之犯罪事實有嫌疑重大或逃亡、串
    證等相關聯之行為,俱屬系爭規定所規範之行為。多數意見認為系爭規定未斟酌
    請求人致受羈押之行為,係「涉嫌實現犯罪構成要件」或係「妨礙、誤導偵查審
    判」,而排除冤獄賠償之請求,違反比例原則云云,顯然誤解系爭規定「行為」
    之意涵及範圍;且作此區分之斟酌,有何意義?二者又有何不同之法律效果?多
    數意見並未詳細說明。又如何據此認為系爭規定違反比例原則?多數意見亦無明
    白論述,理由顯然不完備。
二、違反過失相抵之衡平原則
        冤獄「賠償」究係賠償,抑或補償,學者間因理論基礎不同而固有爭議,惟
    不論賠償或補償(本文沿用冤獄賠償法用語,稱賠償),均以受有「損害」存在
    為前提,而損害之填補依民法第二百十六條第一項規定,除法律另有規定或契約
    另有訂定外,以填補債權人所受損害及所失利益為限,惟此原則法律仍有例外之
    限制,即同法第二百十七條第一項規定:「損害之發生或擴大,被害人與有過失
    者,法院得減輕賠償金額,或免除之。」此即學說所謂「過失相抵」,亦即英美
    法所稱「共同過失」,蓋無論任何人應對自己之行為負責,不得將自己之過失所
    發生之損害轉嫁他人負擔;或因而得有不當之利益。此為損害賠償制度之基本精
    神,係基於公平、正義之理念所建構之衡平原則,亦為誠實信用原則之具體表現
    ,其適用之範圍不僅及於債權行為、債務之履行,並及於其他依法律規定所生之
    損害賠償之債;即令債務人應負無過失責任,被害人如與有過失,亦有過失相抵
    之適用,此因有可歸責於債務人致發生或擴大損害之故(註四)。此過失相抵之
    規定,目的在謀求加害人與被害人間之實質公平,因此在裁判上,法院亦得不待
    當事人主張,逕依職權減免賠償金額(註五)。
        冤獄賠償之請求既具民事損害賠償請求權之特性,自應有此過失相抵-衡平
    原則之適用,不能漫無節制、浪費公帑。系爭規定文義,在形式上雖未表明為過
    失相抵之意旨,惟究其規範之實質內容,以請求人有故意或重大過失之行為致受
    羈押之事由,始例外排除同法第一條賦予請求人得依該法請求國家賠償之權利,
    此因有可歸責於請求人之事由而拒絕賠償,即係過失相抵之衡平原則之具體化,
    其理甚明(註六)。參諸警察職權行使法第三十一條第一項(註七)、行政執行
    法第四十一條第一項(註八),亦有類此之規定,足徵系爭規定符合衡平原則,
    其立法目的旨在避免賠償失當或浮濫所必要。況請求人若有故意或重大過失之行
    為,其責任自屬嚴重,譬如意圖頂替他人犯罪而故意為虛偽自白,致法院誤認其
    犯罪嫌疑重大,因予羈押,完全係請求人輕視法紀、咎由自取所招致,法院並無
    違法或不當可言,因此排除其冤獄賠償之請求,以為節制,自有必要,與比例原
    則尚無違背。多數意見認為系爭規定排除請求人之請求,並非避免補償失當或浮
    濫等情事所必要,不符比例原則等情,既違反衡平原則,又未具體操作論述系爭
    規定究竟如何通不過比例原則之檢驗,僅以系爭規定並非避免補償失當或浮濫等
    情事所必要一語泛詞指摘,不符比例原則,兼有理由不備之嫌。
三、區分系爭規定之行為,為「涉嫌實現犯罪構成要件」或係「妨礙、誤導偵查審判
    」之行為,不切實際,徒增疑惑
        多數意見認系爭規定所稱之因故意或重大過失之「行為」,未斟酌請求人致
    受羈押之行為,係涉嫌實現犯罪構成要件,或係妨礙、誤導偵查審判(例如:逃
    亡、串供、湮滅證據、虛偽自白),而一律排除全部補償之請求,不符比例原則
    等情。多數意見欲對請求人之行為作此區分,用意何在?並未論述明白,揆其意
    旨,似要藉此資為決定得否請求賠償之標準,認前者之行為既經實體判決無罪,
    即無犯罪嫌疑可言,應為冤獄賠償;後者則否。惟如前述,系爭規定故意或重大
    過失之「行為」,係指與起訴或聲押之犯罪事實相關聯而導致法院裁定羈押之原
    因行為,不僅僅限於上述兩種態樣之行為而已,譬如請求人受強盜犯之託,代為
    出售贓物,法院因查獲請求人持有贓物,認其犯強盜罪嫌疑重大,並有非予羈押
    ,顯難進行追訴、審判之情事,乃裁定羈押,嗣後查明真相,始予釋放,此出售
    贓物之行為,必在犯強盜罪行為完成之後,故非屬「涉嫌實現(強盜)犯罪構成
    要件」之行為,更非「妨礙、誤導偵查審判」之行為,應如何歸類?多數意見擬
    以該兩種態樣之行為作為區隔,決定得否請求冤獄賠償,不足以涵蓋可能導致羈
    押之全部原因行為,將致使法院對不屬於該兩種態樣之行為,難以決定准否賠償
    ;反之,亦有請求人之行為符合該兩種態樣、重疊而難以區分者,例如黑社會老
    大殺死人之後逃匿,再指使其小弟持兇刀,穿著老大行兇當時之血衣,向檢察官
    自首,並為虛偽自白,以頂替犯行,俾其老大逃避刑責潛逃大陸,法院乃依據上
    開事證認定小弟犯罪嫌疑重大,及有逃亡之虞,非予羈押,顯難進行追訴、審判
    ,即裁定羈押,並以該自白與事實相符,作為證據,進而為實體有罪判決,待確
    定發監執行之後,該小弟始翻供聲請再審,經平反改判決被訴殺人無罪確定,聲
    請冤獄賠償。該小弟持兇刀、血衣為證,併虛偽自白犯罪之故意行為,究係實現
    犯罪構成要件嫌疑之行為,或妨礙、誤導偵查審判之行為?抑或兼而有之?按該
    兩種態樣之行為時相牽連重疊,無法切割清楚,本席認為此例應係兼而有之,如
    依多數意見之標準,法院勢將難以決定准否賠償。前述多數意見,誤解立法意旨
    ,逾越規範內容,另創准否賠償之分界,徒增法律適用上之疑惑,且干預立法自
    由形成之空間。本席委實難以同意。
        何況涉嫌實現犯罪構成要件之故意或重大過失之行為,可能造成實害之危險
    ,往往比妨礙、誤導偵查審判之訴訟程序上之行為,對於社會治安、公共秩序之
    危害更為嚴重數倍。例如被告與被害人在餐廳酒後起爭執,被告公然持利刃刺被
    害人腹部一刀,致被害人肚破腸流,傷情嚴重,送醫急救,檢察官乃以被告觸犯
    殺人未遂罪嫌聲請羈押獲准,並提起公訴,惟法院審理後認為被告與被害人係多
    年好友,並無仇怨,僅係酒後失控,應無殺人之故意,且被害人已痊癒出院,乃
    認定被告僅犯傷害罪責,因被害人未提起告訴,遂判決不受理並當庭釋放被告。
    依多數意見,認此案被告之行為,係涉嫌實現犯罪構成要件,被告既沒有犯罪,
    即無犯罪嫌疑之行為,得請求冤獄賠償。但此被告逞兇鬥狠,持刀傷人實現犯罪
    構成要件之行為,對社會治安、公共秩序造成嚴重之影響,危害不可謂不大,與
    串證、逃亡、虛偽自白等妨礙、誤導偵查審判之程序行為,兩相比較,前者明顯
    危害較為嚴重,如准予賠償能否符合人民的法律感情?多數意見是否本末、輕重
    倒置?況依此例,被告犯罪嫌疑重大,顯然係因其具有故意或重大過失之傷人行
    為所致,自有可歸責之事由,其因而受羈押,咎由自取,倘於判決不受理後准予
    賠償,還由全民分擔賠償,豈屬公道?多數意見認系爭規定限制前者之情形請求
    賠償,有違比例原則云云,顯係不合事理,有欠公允。德國一九七一年制定、即
    現行之刑事補償法第五條第二項規定:「嫌疑人因故意或重大過失招來刑事追訴
    上之措施者,不予補償」其意旨與系爭規定相同,且德國審判實務對該排除補償
    之規定,並未再區分為上述兩種行為態樣而異其准否補償或酌減補償(註九),
    多數意見卻參考德國學者之見解而作此區分之解釋,套在我國法制上,是否會有
    「橘踰淮為枳」之譏?顯然可議。
        至法院認定行為人犯罪嫌疑重大而予以羈押,有非因被告之行為所致者,如
    被告矢口否認犯罪,法院係依據目擊證人錯誤指認及其他事證而裁定羈押者,則
    被告並無可歸責之故意或重大過失之行為,經判決無罪後,自應依法准予冤獄賠
    償。
四、系爭規定應屬立法裁量之範圍,尚無違反比例原則
        系爭規定請求人因故意或重大過失之「行為」,致受羈押,不得請求賠償,
    此「行為」係指導致法院裁定羈押之原因行為而言,已如前述,與起訴或聲押犯
    罪事實固有關聯,但與該犯罪構成事實之認定未必有因果關係,而為刑事法院所
    必須調查、審理者,僅係作為事後考量是否導致羈押、應否賠償損害之因素而已
    。此由立法院於民國四十五年制定冤獄賠償法時,系爭規定之立法理由:「查冤
    獄之發生,有由於受害人本人之不當行為所致者,(如湮滅或偽造證據或「怠於
    上訴」等)德、奧、匈及美國聯邦各法律,明定錯誤之發生,由受害人之故意或
    過失行為所致者,不得請求賠償,此外受害人過去之犯行,各國立法例亦有列為
    剝奪賠償請求權之原因者,如德國是,茲並參酌日本之立法例為本條之規定。」
    (註十)當可明白。故系爭規定之排除賠償,乃立法者衡酌各國立法例及本國國
    情、衡平原則,認為此情形如仍予冤獄賠償,有失事理之平,乃制定為法律。且
    該立法草案原係認請求人有故意及「過失行為」即不得請求賠償,立法者經討論
    、考量之後,限縮為故意及「重大過失」之行為始拒絕賠償,甚為嚴謹,對於請
    求人縱有抽象、具體之輕過失行為,仍准予請求賠償,已充分合理保障人民之身
    體自由及財產權等權利。況此是否賠償,及賠償要件、範圍如何,係立法者所為
    之價值判斷,應為立法裁量之問題,系爭規定其法理係依據過失相抵之精神,制
    訂此衡平法則,旨在合理限制賠償,以避免賠償浮濫耗費社會資源,係增進公共
    利益所必要,並未逾越立法裁量之範圍,自符合必要性原則,與憲法第二十三條
    之比例原則並無違背(註十一)。且美國聯邦法典第二十八章第二五一三條規定
    :「請求冤獄(Unjust imprisonment) 之賠償(Damages) 者,須證明(1)
    其所受之有罪判決已經由通常之訴訟程序上訴改判無罪、或經證明無罪,予以赦
    免;且(2) 必須對其被控訴之原案,本無犯罪行為,或其行為對於美國或任何
    州或哥倫比亞特區,根本不構成犯罪,並且對於冤獄之發生,無任何可歸責於自
    己之錯誤或過失行為」(註十二)等情。該立法例亦以有可歸責於請求人之「錯
    誤或過失」,導致冤獄之發生,為排除請求冤獄賠償之條件,其排除賠償之範圍
    遠較系爭規定為寬鬆,足徵系爭規定排除請求之要件嚴謹,並無過當,符合狹義
    比例原則。
        系爭規定限於故意或重大過失之行為,始排除請求冤獄賠償,對於請求人有
    抽象或具體之輕過失行為者,因可歸責之責任較輕,仍准予賠償,係已衡酌、考
    量可歸責於請求人故意或重大過失之責任較重之故,而不予賠償,乃多數意見竟
    謂系爭規定未斟酌受害人致受羈押行為可歸責程度之輕重,皆一律排除全部補償
    之請求,不符比例原則云云,純屬誤解系爭規定之內容及立法意旨。且日後法院
    對於請求人確有實現犯罪構成要件嫌疑之故意或重大過失行為,經判決無罪須准
    予賠償,而認為有違公平、正義之理念時,勢將改為適用冤獄賠償法第二條第二
    款規定(註十三),以請求人之行為違反公共秩序或善良風俗,不予賠償,徒增
    法律適用之複雜化。多數意見之結論,超過達成目的所需之必要限度而給予明顯
    過度之賠償,不無干預立法裁量之界限。
註一:冤獄賠償法第二條規定:「前條之人,有下列情形之一者,不得請求賠償:…
      三、因故意或重大過失行為,致受羈押、收容、留置或執行。…」
註二:參考程明修先生著,「國家賠償法回歸行政訴訟程序之分析」,司法院印行「
      行政訴訟法制度相關論文集彙編(第 6  輯)」2009,12  版,第 21 至 23
      頁。略以,奧地利 1948 年制訂之國家賠償法第一條規定國家賠償「應依民法
      之規定」,採民事責任說,其立法理由更謂「損害賠償請求權具有民法之特質
      ,故其法律關係應為民事法律事件。」且德國、日本就國家賠償事件之屬性或
      有認係公法事件,與奧地利不同,但就事件之實體上法律關係,均認應適用民
      法規定裁判。
註三:參見德國 Lutz Mayer-Groβner  教授所著「Strafprozessordnung 」一書(
      49. Aufl., 2006, Rdnr. 7. zum §5. StrEG Anh 5.),言及德國刑事補償法
      第五條第二項規定:「嫌疑人因故意或重大過失招來刑事追訴上之措施者,不
      予補償」,對請求人因故意或重大過失之行為,招致刑事上之追訴措施者,所
      以不予賠償,係基於德國民法第二百五十四條有關過失相抵之規定。
註四:參考孫森焱先生著,「民法債編總論上冊」,97  年 8  月修訂版,第 445~
      448 頁;陳聰富教授著「過失相抵之法理基礎及其適用範圍」,刊臺灣本土法
      學第 98 期,96  年 9  月。
註五:參考最高法院八十五年台上字第一七五六號民事判例。
註六:請參考註 3。
註七:行政執行法第四十一條第一項:「警察依法行使職權,因人民特別犧牲,致其
      生命、身體或財產遭受損失時,人民得請求補償。但人民有可歸責之事由時,
      法院得減免其金額。」
註八:警察職權行使法第三十一條第一項:「人民因執行機關依法實施即時強制,致
      其生命、身體或財產遭受特別損失時,得請求補償。但因可歸責於該人民之事
      由者,不在此限。」
註九:參考德國聯邦憲法法院裁定(1995.9.12) ,刊載 NJW,1996,1049-1050 。該
      案例係被告曾揚言要將被害人誘拐販賣,嗣被害人失蹤,致警方、法院認其犯
      罪嫌疑重大予以羈押,事後發現被害人實係自行離家出走,非遭被告拐賣,而
      判決被告無罪並釋放,被告聲請刑事補償。德國麥森地方法院及德勒斯登高等
      法院均認為本案符合德國刑事補償法第五條第二項之規定,無庸予以補償,該
      被告向聯邦憲法法院訴願,該法院認第一審法院未盡調查能事,以本件裁定發
      回第一審法院,該憲法法院並未肯認被告有實現犯罪構成要件之嫌疑,經判決
      無罪,即應予賠償;亦不否定對於有實體犯罪嫌疑者,即不予賠償之傳統處理
      模式。
註十:見立法院公報第 23 會期,第 14 期,第 34 頁。
註十一:參考本院釋字第四八七號解釋,孫森焱大法官不同意見書。
註十二:28 U.S.C. §2513(Unjust conviction and imprisonment),"(a)Any
        person suing under section 1495 of this title must allege and
        prove that:(1)His conviction has been reversed or set aside on
        the ground that he is not guilty of the offense of which he was
        convicted, or on new trial or rehearing he was found not guilty of
        such offense, as appears form the record or certificate of the
        court setting aside or reversing such conviction, or that he has
        been pardoned upon the stated ground of innocence and unjust
        conviction and(2)He did not commit any of the acts charged or
        his acts, deeds, or omissions in connection with such charge
        constituted no offense agaist the United States, or any State,
        Territory or the District of Columbia, and he did not by
        misconduct or neglect cause or bring about his own prosecution."
註十三:冤獄賠償法第二條規定:「前條之人,有下列情形之一者,不得請求賠償:
        …二、行為違反公共秩序或善良風俗而情節重大,或應施以保安處分。…」

執行情形[编辑]

釋字第670號事實摘要
(一)張○隆聲請案、張○隆與柯○澤合併聲請等二案:
聲請人等原均於銀行負責外匯作業暨審核業務。67年12月間因發生出口押匯遭國外開狀銀行拒付案,經檢察署認涉有犯貪污罪之重大嫌疑,於68年2月28日遭羈押,分於72年4月8日、70年9月9日始由臺灣高等法院准予交保後停止羈押,分別受羈押1500日,925日。
嗣該貪污案件經最高法院96年度台上字第4591號刑事判決無罪確定,爰依法請求冤獄賠償。經司法院冤獄賠償法庭97年度台覆字第129號覆審決定認聲請人經辦押匯作業仍有重大瑕疵,於客觀上易遭誤認其有主觀上圖利他人之犯行,故其受羈押,核有冤獄賠償法第2條第3款不得請求賠償情形,遂駁回其覆審之聲請。
聲請人不服,認冤獄賠償法第2條第3款規定,違反無罪推定及比例原則,有牴觸憲法第7條、第15條、第23條等規定之疑義,聲請解釋憲法。
(二)黃○南聲請案
聲請人因違反證券交易法等案件,經臺灣板橋地方法院裁定自94年8月20日起羈押禁見,迄95年6月13日准予交保後停止羈押,計受羈押298日。
嗣經臺灣高等法院以97年度金上重訴字第3號刑事判決無罪確定,爰依法請求冤獄賠償。該請求經司法院冤獄賠償法庭98年度台覆字第319號覆審決定認其違反證券交易法等犯罪嫌疑重大,聲請人受羈押乃因其不當行為所致,核有冤獄賠償法第2條第3款不得請求賠償之情形,遂駁回其覆審之聲請。
聲請人不服,認冤獄賠償法第2條第3款規定,有牴觸憲法第7條、8條等規定之疑義,聲請解釋憲法。
(三)陳○豪聲請案
聲請人為陸軍軍官,於65年1月26日不假離營,至同年2月9日自行返營。該旅司令部軍事檢察官認聲請人涉有犯逃亡罪之重大嫌疑,於65年2月9日羈押聲請人,迄至66年3月14日准予退伍止,計羈押399日。
65年11月3日陸軍訓練作戰發展司令部65年判字第196號判決認聲請人並無逃亡犯意,與逃亡罪之構成要件不合,經諭知無罪,爰依法請求冤獄賠償。該請求經司法院冤獄賠償法庭97年度台覆字第80號覆審決定認聲請人受羈押乃因其未依規定辦理休假手續之不當行為所致,核有冤獄賠償法第2條第3款不得請求賠償之情形,遂駁回其覆審之聲請。
聲請人不服,認冤獄賠償法第2條第3款規定,有牴觸憲法第8條規定之疑義,聲請解釋憲法。

相關法條[编辑]

中華民國憲法 第 7、8、15、22、23、24 條 ( 36.01.01 )
貪污治罪條例 第 6 條 ( 98.04.22 )
刑事訴訟法 第 101、156、254 條 ( 98.07.08 )
冤獄賠償法 第 1、2、3、28 條 ( 96.07.11 )
辦理冤獄賠償事件應行注意事項 第 4 條 ( 96.10.16 )
警械使用條例 第 11 條 ( 91.06.26 )
社會秩序維護法 第 42、92 條 ( 80.06.29 )
軍事審判法 第 102 條 ( 95.06.14 )
國家賠償法 第 2、5、6、7、13 條 ( 69.07.02 )
公民與政治權利國際公約 第 1 條 ( 55.12.16 )
警察職權行使法 第 31 條 ( 92.06.25 )
行政執行法 第 41 條 ( 98.12.30 )
民法 第 216、217839 條 ( 98.12.30 )
中華民國刑法 第 2、320 條 ( 98.12.30 )