最高法院解字第192号解释
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| 解释日期：民国17年9月25日 | |
| 资料来源：司法院解释汇编 第 5 册 3523 页 | |
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解释文
[编辑]兹分别解答如下
（一）第三审之上诉如未叙理由依刑事诉讼法第三百六十四条其上诉亦有效力原审不得以裁定驳回
（二）比较刑之重轻应先比其最高度两说中应以甲说为是（甲说旧法最重主刑为五年未满较新法连本数计算之五年为轻应依施行条例第二条第一款依旧法处断）
全文内容
[编辑]民国17年9月25日最高法院复浙江高等法院电
[编辑]浙江高等法院鉴，灰代电悉。兹分别解答如下：
（一）第三审之上诉，如未叙理由，依刑事诉讼法第364条其上诉亦有效力，原审不得以裁定驳回。
（二）比较刑之重轻，应先比其最高度，两说中应以甲说为是。
最高法院有印
附浙江高等法院原代电
[编辑]最高法院院长钧鉴。查第三审上诉未经叙述理由者，应于提起上诉后十日内提出理由书，其不于限内提出理由者，原审法院应否检送第三审法院，厥有二说：
甲谓：依刑诉法第394条规定，第三审上诉以提出理由为必要条件。又依同法第389条规定，非叙述理由无从认定上诉是否合法，苟非当事人经原法院命其提出，仍不依限提出理由，即属违背法律上之程式。依同法第397条，原审法院即应以裁定驳回上诉。
乙谓：由立法之沿革言之，上开情形，按前刑事诉讼条例第414条原有专案规定，现行刑诉法既删去此种明文，自系为上诉人利益，即立法精神认为原审法院或第三审法院对于未叙述理由之上诉，不得以裁定或判决驳回，更自上诉之通则言之。查刑诉法第364条但书明定，未叙述理由者，其上诉亦有效力，依上规定，亦应认其有效，此应请解释者一。
又查新刑法第2条，对于犯罪时与裁判时新旧法有不同者，采从新兼从轻主义（即第三主义），其比较之标准，依同法施行条例第2条规定，先尽最重主刑较其重轻，最重主刑相等者，然后就其最轻主刑较其重轻。设有某种罪名（例如普通侵占，刑法第356条），犯在刑法施行前，依暂行律第391条，处三等至五等有期徒刑（即五年未满二月以上），而裁判在新法施行后，依同法第356条，应处五年以下有期徒刑、拘役，得并科或易科一千元以下罚金。
甲说：就文理解释，则旧法最重主刑为五年未满，较新法连本数计算之五年为轻，应依施行条例第2条第1款依旧法处断。
乙说：就论理解释，则五年以下实与旧法之三等相当，既其最高主刑相等，即应依同条例第2条第2款，就两条最轻主刑较其重轻，是则仍应依新法处断，庶可贯澈立法上从轻主义之精神。
两说孰是，此应请解释者二。
上列两点，事关法律疑义，相应电请贵院迅赐解释示遵。浙江高等法院院长 殷汝熊灰印
