司法院释字第205号解释

释字第205号
制定机关：中华民国司法院大法官

解释字第七十年三号

释字第 205 号

解释日期

民国 75年5月23日

解释争点

退除役军人转任公职考试之分发规定违宪？

资料来源

司法院大法官会议解释续编（三）第 107 页司法院公报 第 28 卷 6 期 1-4 页

解释文

　　七十二年特种考试退除役军人转任公务人员考试，原系因应事实上之特殊需要，有其依序安置退除役官兵就业之特定目的。其应考须知内所载乙等考试及格人员之分发以军官为限，前经安置就业之现职人员不予重新分发之规定，系主管机关依有关辅导退除役官兵就业法令而为，旨在使考试及格者依原定任用计画分别得以就业或取得任用资格，与宪法保障人民平等权及应考试服公职之权之规定尚无抵触。至该项考试中乙等考试之应考人，既包括士官在内，而分发则以军官为限，不以考试成绩之顺序为原则，虽未尽妥洽，亦不生抵触宪法问题。

理由书

　　按中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等，为宪法第七条所明定。其依同法第十八条应考试服公职之权，在法律上自亦应一律平等。惟此所谓平等，系指实质上之平等而言，其为因应事实上之需要，及举办考试之目的，就有关事项，依法酌为适当之限制，要难谓与上述平等原则有何违背。
　　特种考试退除役军人转任公务人员考试，依国军退除役官兵辅导条例第十二条规定，在使退除役官兵取得担任公职之资格，其须分发任用者，则依当时适用之考试法第十五条规定，应与任用计画相配合，由行政院国军退除役官兵辅导委员会（以下简称辅导会）依其职掌办理。故七十二年特种考试退除役军人转任公务人员考试规则第九条规定：本考试及格人员之分发，由行政院人事行政局会同辅导会，依考试及格人员分发办法及有关辅导就业之规定办理。其中考试及格人员分发办法第二条对于公务人员特种考试及格人员即以“需要分发任用”者为限。至其所谓有关辅导就业之规定，则包括国军退除役官兵辅导条例施行细则第二条第二项及国军退除役官兵就业安置办法第三条、第四条等有关规定在内。依其规定，辅导会为适应国军待退员额之需求，配合安置能量，得视实际情形，订定安置顺序。是辅导会本此职权，洽请举办此次特种考试，原系因应事实上之特殊需要，有其依序安置退除役官兵就业之特定目的。其应考须知内所载乙等考试及格人员之分发，以军官为限，前经安置就业之现职人员不予重新分发之规定，系主管机关依有关辅导退除役官兵就业法令而为，旨在使此次考试及格之退除役官兵，在原任用计画范围内者得以分发就业；其不在原任用计画范围内者亦取得担任公职之任用资格，遇机得以任用或升迁，依首开说明，与宪法保障人民平等权及应考试服公职之权之规定尚无抵触。
　　至该项考试中乙等考试之应考人，既包括士官在内，而分发则以军官为限，不以考试成绩之顺序为原则，虽未尽妥洽，亦不生抵触宪法问题。
院长 黄少谷

相关附件

抄张０衡申请书
一、声请解释宪法之目的
声请人民为考试分发事件，计先后援引宪法（七、十八、二十三、八十三、八十五、一五二、一七○、一七二）共八条，均未能获得分发工作；不经钧会解释宪法已无法获得分发工作。
二、事实
（一）宪法上所保障之权利遭受不法侵害之事实：
民应七十二年特种考试退除役军人转任公务人员乙等考试卫生行政人员考试，是项考试于七十二年二月一、二两日在台北市举行，于三月三十一日放榜，民经榜示录取，为该类科十名分发名额中之第八名。分发名额系由实际分发机关行政院人事行政局预先核定之名额，并经考选部预先在报端公告、此项考试为考试院主办，属国家公开举行之正规考试，其试务考试院委托行政院国军退除役官兵辅导委员会（简称退辅会）办理，退辅会依据考试院颁布之“七十二年特种考试退除役军人转任公务人员考试规则”订定“应考须知”，在该“应考须知”内戊项、参款、小款三中，有规定一句“但乙等以分发军官为限”，民系士官长退役，故不予分发、惟民退役后曾入大学就读，以药学士报考该类科，合于考试法规定，且乙等其它类科尚有分发士官之事实，故民就该两点亲往退辅会请求，讵退辅会仍以“应考须知”内规定为由，并提出民报名时所填写之志愿书，拒绝办理分发。
该“应考须知”内乙等以分发军为限的规定，显然是扩大权限，致与“考试规则”第九条“分发”两字抵触，亦与考试法第十五条“竞争”抵触，与宪法第八十五条“公开竞争”与“规定名额”的原意亦不符。应考试服公职既为宪法赋予人民的权利，故民依据考试院颁发之该次考试及格证书，向考选部诉愿。
（二）所经过之诉讼程序：
民之诉愿经考选部以（７３）选审字第○八九五号函，函送行政院人事行政局，函中说明依考试法第二十二条后段任用。讵行政院人事行政局不受理该函，将民之诉愿驳回。继之民向行政院再诉愿，及向行政法院提行政诉讼，均先后被驳回。诉愿决定书驳回的理由约为：1 退辅会（７３）辅参字第○○四○二号函，并非诉愿法上之行政处分。2 乙等考试及格人员以分发军官为限，已列明于“应考须知”内。再诉愿决定书驳回的理由略与诉愿决定书同。行政法院判决书驳回的理由约为：1 依是项“考试规则”，将民提起行政诉讼之被告机关行政院人事行政局，变更为退辅会。2 退辅会为有权责之机关，当事人如认为违法或不当，自可依诉愿法第一条上段规定，提起诉愿再诉愿及行政诉讼。3 依据“应考须知”，乙等以分发军官为限，并有立具志愿书。4 七十四年应考须知虽已修正，但不能依中央法规标准法第十八条规定，而适用新法规。
（三）确定终局裁判所适用之法律或命令之名称及其内容：
名称：七十二年特种考试退除役军人转任公务人员考试应考须知。
内容：略以应考须知内戊项、参款、小款三中，规定“但乙等以分发军为限”。
（四）有关机关处理本案之主要文件及其说明（附件一）：
1 考选部（７３）选一字第○三九三号函。说明略以依考试法第十五条、第二十二条规定。
2 退辅会（７３）辅参字第○○四○二号函。说明略以乙等及格以分发军官为限。
3 考选部（７３）选审字第○八九五号函。说明略以依考试法第二十二条后段任用。
4 行政院人事行政局七十三局贰字第二九四八○号函。说明略以退除役特考乙等考试及格人员以分发军官为限。
三、理由
（一）对于确定终局裁判所适用之法律或命令，发生有抵触宪法之疑义之内容：七十二年特种考试退除役军人转任公务人员考试应考须知内，戊项、参款、小款三中，规定“但乙等以分发军官为限”：
1 与宪法第八十五条“公开竞争”“规定名额”之原意，是否抵触？
2 与宪法第二条、第七条、第十八条、第二十三条，有否抵触？
3 与宪法第八十三条规定之职权机关，有否抵触？
（二）声请人对于前项疑义所持之见解：
1 此次考试分发事件，因牵涉机关较多，相互间均无隶属关系，故较易发生歧异。先就一般行政业务看，行政院及其所属机关，与考试院及其所属机关，双方均无隶属关系。但就本次考试业务看，则考试院是上级机关，各机关均依据考试院颁布之“七十二年特种考试退除役军人转任公务人员考试规则”作业。考选部是职权机关。行政院人事行政局在一般行政业务上，是国家之分发机关；在本次考试业务上，亦是预先核定分发名额与实际分发作业机关。退辅会在一般行政业务上，固为退除役军人业务之权责机关；但在本次考试业务上，则是受考试院委托办理之试务机关。考选部、行政院人事行政局、退辅会，三者在一般行政业务上，均无隶属关系；但在本次考试业务上，则可以从考选部第○八九五号函中，看出其相互间的关系。有这样的分辨，在认定上或许会简单一些。
2 民向考选部诉愿，系依据：（１）本次考试考前由考选部在报端公告，考后由考试院颁发及格证书。（２）依诉愿法第六条规定：“无隶属关系之机关办理受托事件所为之行政处分，应视同委托机关之行政处分，比照第三条之规定，向原委托机关或其直接上级机关提起诉愿”。换言之，无隶属关系之机关办理受托事件，仍以原委托机关为职权机关之意。而民向考选部诉愿，既是依据诉愿法第二条第二项，则无论退辅会有无行政处分，均是视同为考选部之行政处分。（３）自然，民可以向退辅会诉愿，因在一般行政业务上，退辅会为退除役军人业务之有权责机关，但在本次考试业务上，退辅会仅为受考试院委托办理之试务机关。故民向考选部诉愿具有适法性。且依一事不再理原则，如民向退辅会诉愿，则必须向行政阢再诉愿，如此经行政诉讼驳回，则民失去了向考试院诉愿的机会。明白一点说，如本次考试是退辅会本身的业务，则民不会提出诉愿，民同样认为退辅会有权责规定，惟其不是退辅会本身的考试业务，故民不服其规定。（４）本次考试之应试者，固然均必须具有退除役军人之身分，但“退除役军人”郤不能匡定参加考试之考生，因为在基本上，退除役军人既已退役即为平民，事实上有从商者为商人，业工者为工人，民属专业人员。
3 关于志愿书的问题，民在呈考选部的诉愿书中已有说明，因志愿书为考生报名时规定填写的报名表件之一，故考生必须填写，如将志愿书解释为志愿不分发工作，则考生参加考试的目的没有了！且国家公开举行的考试，在机关与人民双方均为公法上的行为，并非民法上的契约行为，故仍须视规定之合理性与适法性而定，不能因之而限制考生。
4 关于退辅会致行政法院答辩书中，所附之诉愿案处理参考资料中所述各点，其中有两点，至少在事实上有有待商榷之处：（１）所谓“安置员额”，应是指退辅会在其本身一般行政业务上所为之业务。考试分发名额，则是预先由行政院人事行政局核定，且实际分发，并经考选部在报諯公告的名额。两者有别，不可混同。（２）至于其他类科有分发士官情事一节，退辅会的解释或许是，如军官分发完仍有名额，则或许分发非军官。惟本次考试实际录取名额，均系加倍录取，也就是具有十名分发名额之类科，放榜后实际录取人数为二十名，一百名者，实际录取为二百名。如此对退除役军人固属有，利但如加以条件，将合格的考生从分发名额中剔除，补以因超额录取才有机会上榜的考生，则明显地抵触了宪法所赋予人民之平等权，尤其是国父在民权主义中所阐示之真平等。
5 关于被告机关问题：（１）民向考选部诉愿，系以考选部为视同行政处分机关，行政院人事行政局既为决定驳回民之诉愿之机关，则自应负视同行政处分机关责任。故合于行政诉讼法第九条第一项规定。（２）考选部在（７３）选审字第○八九五号致行政院人事行政局函中，说明依考试法第二十二条后段任用，惟该局不受理该函，故该局为实际最后变更处分之机关，亦即合于行政诉讼法第九条第二项规定。且民在提出行政诉讼前，并曾先行向该局及退辅会提出申请书，请求及说明（行政诉讼状附件三）。至于行政法院变更被告机关，不知其根据为何？至少亦应先行通知两造吧。
6 考选部在七十四年特种考试退除役军人转任公务人员考试应考须知中，已将戊项、参款、小款三中“但乙等以分发军官为限”的规定删去，修正为“一律按考试成绩依序分发安置”。故即使不能适用中央法规标准法第十八条规定，亦至少可以佐证该规定之不当。
（三）解决疑义必须解释宪法之理由：
各决定机关，多有责民不应提起诉愿之意，惟民之诉愿，本可止于考选部（７３）选审字第○八五九号函，讵行政院人事行政局不受理该函，始有以后之诉愿再诉愿与行政诉讼，故实际上，该局才是真正应负诉愿与诉讼之责任。各决定机关与判决机关，均不就考选部第○八九五号函考虑，亦未就考试法与宪法考虑，如果命令都是对的，则有何行政救济可言？诉与诉讼，亦祇不过徒然浪费机关与人民双方的时间与精神，有何义意可言？吾国为世界唯一五权分治的国家，国家独立的考试权，为 国父所独创！诉愿与诉讼决定机关亦未就该点考虑。
民身分卑微，知识翦陋，不是之处甚多，恳请钧会惠予释示指正，当衷心诚恳改正，以服膺 钧会之见解。
谨 呈
司 法 院
中 华 民 国 七十四 年 二 月 二十五 日
声 请 人 民 张 ０ 衡 呈
国民身分证编号：Ａ一一○○九二六九一
性别：男
年龄：五十二岁（民国二十二年十二月三日生）
籍贯：江西省萍乡县
职业：药师
住址：台北市新生南路二段八十五巷三弄八号
抄郑０香声请书
壹、解决疑义必须解释宪法之理由，及所引用之宪法条文：
一、必须解释宪法之理由
（一）行政诉讼判决抵触宪法：
1 本案行政法院七十三年度判字第一六七九号判决理由第一段所引７２年退特考试规则第九条规定抵触宪法：考试权独立于行政权之外为我五权宪法基本原则之一，宪法第八十三条明定公务人员之考选任用悉属考试权之范围，非任何行政机关所能僭越之者。本案判决理由所引上述规则第九条竟授权如退辅会之纯行政机关主办公务人员分发事宜，显已抵触宪法。
2 本案判决理由第二段认定声请人“已出具志愿书于弃分发任职权利”为不实并抵触宪法：“应考试、服公职”乃宪法第十八条赋与全体国民之权利，非任何志愿书所能放弃者。声请人虽曾于报名时出具遵守试场规则之志愿书，但郤从未出具放弃公法权利之卖身契，敬请明鉴。
3 本案判决不适用法则，郤一再爰引应考须知之违宪部分：请详阅下文二。
（二）行政诉讼为一审制，其判决即为确定终局裁判。故凡行政机关所为之抵触宪法之行政处分，不论其系消极之不作为或系积极之作为，一旦损及人民之宪法权益，经人民依法定程序提起行政诉讼后，若行政判决不适用法则或皆爰引违宪之行政命令，因而造成人民之冤狱，并损伤国家之宪法尊严时，唯赖钧会议适时适当之解释，方可平反冤狱，维护宪法之尊严与体制之完整。
二、本案所引用之宪法条文，应请解释者如下
（一）所谓“乙等特考以分发退伍军官为限”（详附件一第２７页）是否抵触宪法第七条之“平等”原则及第八十五条之“公开竞争”原则？
（二）所谓“现职人员概不分发”（详附件一第２８页）是否抵触宪法第十八条“国民有应考试服公职之权利”之规定及宪法第八十五条“公开竞争”之原则？
（三）依法受考试院指挥监督之人事行政局舍考试院之榜单不用而另行委托纯行政机关如退辅会者编迼与榜单截然不同且抑前擢后之分发名册，据以办理公务人员之分发工作，是否抵触首揭宪法第八十三条之规定及五权宪法基本原则？（详附件二“人事行政局答辩书”及附件三“声请人补充说明书”影印本各一。）
（四）公务员职缺皆乃国家之名器，宪法第四十一条有明文规定，非任何行政机关可得而隐匿屯积或私相授受者：人事行政局自应严密控制全国各行政机关之职缺并予灵浩运用以便及时分发考试及格人贝，何劳退辅会洽请各单位提供承诺？此等现象又何能作为判决之理由？（详判决理由第二段）
（五）宪法第八十五条“公开竞争”之原则是否订有“四职等”（即委任四级）之上限？（详判决理由第二段）
贰、疑义之性质与经过，及对本案所持之立场与见解
一、疑义之性质与经过：请详附件四声请人“行政诉讼书状”影印本。
二、立场与见解：声请人个人之冤狱事小，宪法之尊严与制度之完整事大。宪法第十八条明定“人民有应考试、服公职之权利”；“应不同等级考试及格者，服不同等级之公职”是为当然解释。设人事行政局果能照考铨法律之规定，不分职业阶级，概依成绩名次循序分发凡录取在分发名额以内之一切人员，再以其中现职人员分发后之遗缺，安置超额录取人员，则既能符合宪法第八十五条及考试法第十五条所揭橥之“公开竞争”之原则，复可扩大实际安置名额，使之除预定分发名额外，尚能包括现职人员分发后之缺额。今者，人事行政局舍名次在前之现职人员不予分发，而迳行分发名次在后之超额录取人员，既抵触宪法规定之公开竞争原则，复损害现职人员之宪法权益，声请人实难苟同。
参、有关机关处理本案之主要文件及其说明
请详附件五“行政判决”及附件六“考试院再诉愿决定书”影印本各一件。
肆、声请解释宪法之目的
澄清疑义，申明冤情，维护宪法尊严与制度之完整。
谨依司法院大法官会议法第四条第一项第二款之规定，敬呈
大法官会议 恩鉴
声请人 郑 ０ 香 叩上

相关法条

中华民国宪法 第 7、18 条 ( 36.01.01 )
国军退除役官兵辅导条例 第 12 条 ( 69.12.05 )