黄大法官虹霞提出之部分不同意见书

释字第七四八号解释部分不同意见书
作者：黄虹霞
2017年

本作品收录于《司法院释字第748号解释》

黄虹霞大法官提出

前言

我们都是生活、生长在台湾这块土地上的兄弟姐妹。缘于手心手背都是肉，深刻感受正反双方之极高度关切，情绪乃因之澎湃，对于本件解释之即将公布，内心之中只有哀矜没有喜悦（纵使打赢诉讼，法律人也应难有喜悦，因为诉讼之于当事人是苦啊！）久久难以下笔，但职责所在不能不写。所以难下笔是因为看到大家的苦（本院及我个人所收到数量相对众多的反方陈情书及几位姐妹雨中呐喊所欲表达的对后代子孙的关怀、对传统婚姻可能被改变的恐惧1）、感受到痛（如祁先生亲口述说的数十年的煎熬），大家的不安，大家对大法官们的殷殷企盼，怎能不回应呢？！

先想对双方说：依我的认知本件解释未为婚姻下新定义，未排除任何可能的立法形式（不论是修民法或立专法，未排除民法婚姻章、也未排除伴侣法），因为本于权力分立原则，立法形式属于立法机关权责，本院理应尊重之。本件解释可能因而不完全符合任何一方的希望，故深知绝称不上可即定纷止争。但每一位大法官包括作成解释所需之多数意见大法官在内之实质观点虽然各自不均同：或认应直接为婚姻下新定义、直接修改民法婚姻章；或认异性婚姻、同性婚姻平行（如二平行线，永不相交）并存，实质重于形式，名称非不可为婚姻以外之专法如伴侣法；或认应给予平等保护，但不能以婚姻名之等等。惟在作成解释之法定有限时间下，每一位大法官或可说均已尽力，并共期本件解释能拉近正反双方的距离。在此谨呼吁双方：请珍惜台湾这一块我们共存的美丽宝岛，请考量我们的资源有限，实在无法承担过多的纷争与对立，请相互忍让，切勿再撕裂彼此的关系。相信如果能多一点沟通、少一些误解，并尝试易地而处，多一点理解，则或可异中求同，增加共识，才有机会创造双赢。更期待行政、立法机关在司法机关力所不能、不应及之部分，进一步居中调和正反差异，妥适立法，缝合裂痕。

努力维护传统婚姻的兄弟姐妹们：由你们寄来的数量众多的陈情书可以看出你们不是不理性的。你们心中的罣碍不是个人私利，你们也能理解同志的苦及同意给予他们法律上适当的保障。你们不安的是仓促立法或解释的无法预期掌控之后果，特别担忧的是对我们的心头肉─孩子们难以承受的可能冲击，这种如痴心父母的对人类永续繁衍的爱与关怀，怎能不令人动容，当然应该被重视及感谢。但无常是宇宙自然法则，任何制度包括婚姻都会不断地、并可能在我们不知不觉中悄悄变化；所以变是常，不变反可能是异常，永久不变，则无斯理！请接纳变性人、同志，如果你的家人中有同志并想成立永久结合关系，请尽可能给予与（异性）婚姻同等之祝福，并请先能支持立法实质保护同性永久结合关系。至于同性永久结合关系之名称及法律效果是否可更贴近（异性）婚姻，甚至在未来是否有可能形成为婚姻下新定义的共识，则就请保持开放的心。如果未来那一天，我们多数已能放心，那又有何不可呢？

主张应许相同性别二人得成立永久结合关系的兄弟姐妹们：我何其有幸，能非经由二手传播，而是基于从小生长的生活经验，让我因亲身见闻周遭人的举止，进而对生理性别与心理性别认同可能不一致，有所认知，且我所看到的这个案例有可能是出于天生（其他案例情形因未亲自见闻，故不敢表示意见），而不涉是非对错，并对性别认同部分之科学研究理解接纳，同时本于同理心，对这种生理性别与心理性别认同不一致者的苦，能感同身受。我更清楚及同意相同性别二人成立永久结合关系确实有与现行（异性）婚姻制度的功能之一，即因二人间相互扶持而有分担国家对国民照护负担之相类功能，进而对社会秩序之稳定，有所助益。在此不婚及离婚率日高的现实社会氛围下，不论异性别二人或相同性别二人如拟成立永久结合关系，成立两人家庭，不但法律均未禁止，且单从为分担国家负担观点出发，也都应予支持。但在部分法律人之“德国式伴侣法平等但隔离不是真平等”呼声下，我理解你们不以成立永久结合关系为满足，你们希望重新定义婚姻。然而，婚姻制度与其他制度同，涉及法律规定，有受法律保障之面向，但其实法律的本旨是用来规范（拘束，比如：可不可以作、应不应该作）人民的。前述法律人的说法是建立在平等原则中之“等者等之”上，姑且不论该原则有下一句“不等者不等之”；更何况何谓“等者等之”中的第一个“等”字？是“二者相同”之意思！也就是说二个相同之人事物才有应被平等对待之问题，故关键在是否相同。因此，运用于本件，关键就在于相同性别二人与不同性别二人之婚姻关系，二者是否完全相同？抛开上开部分法律人的主张，你们的想法呢？对此都毫无怀疑吗？跟对传统异性婚姻无疑般，那么想当然尔吗？还是可能非那么想当然尔，而是也认为可能是见仁见智呢？果如此，则其他兄弟姐妹的意见甚至立法上如作变更婚姻定义外之其他选择，是不是不宜当然视之为“歧视”呢？而是否应认为这只是观念见解不同，有待沟通，甚至可弃形式争执而取实质呢？法律不是万能，法律如无多数人民之共识作基础，而企图经由法律立即强制改变既有观念，其为不可行，不能解决问题，不待多言。婚姻定义如要改变，涉及观念的变更，需要时间！请再耐心沟通。在未来，如能以事实证明：就子女之照护，同性结合与异性婚姻等无差别时，还有再不重新定义婚姻的道理吗？让大家一起努力吧！又如果父母无法接受，也请了解可能系出于天下父母对子女之爱心，希望你们能尊重父母、将心比心理解体谅父母；另唯有亲子间耐心努力沟通，才有化解彼此间歧见之机会。

从以上所述，大家是不是已能理解我个人对于本件解释，有部分同意，但也有不能同意之部分。以下我将本于我对这块土地及全体台湾同胞的爱，尽我的言责，诚实并清楚说明我的看法及我所本的理由，请大家指正，并请了解我最希望的是正反意见之法律人及其他专业人士能一齐协助促成共识，大家能耐心地透过理性相互对话，不要再受那么多苦：

壹、我同意什么？及我同意的理由

一、我同意：相同性别之二人有权自主决定永久结合关系，相互扶持，应以法律对此种结合给予适当保护。

我同意之理由：

满20岁者，依法有完全行为能力，有权自主决定为或不为特定法律行为，包括结不结婚、与谁（何一异性）结婚，也包括与异性别或同性别之人成立婚姻以外一时或永久结合关系。上开结合关系虽属个人一般行为自由范畴，但因现行法律就上开结合关系没有限制禁止，故根本不生违宪与否之问题。然则上开结合除已可能经由现行民法亲属编有关家长家属关系作部分处理外，现行法律确实也没有给予制度保护。而鉴于此种二人间相互扶持之永久结合关系，具有与传统异性婚姻之功能之一即经由二人之相互扶持可分担国家对国民之照护负担，且有稳定社会秩序之作用，而传统异性婚姻既因具有该功能而依本院诸多解释应受国家制度保障，则同理，就本件所涉及之相同性别二人之永久结合关系，立法机关也应针对其与传统异性婚姻相类部分，至少于该二人间，以立法给予相类于婚姻此部分功能之保障，始符宪法第7条平等权保障之意旨。

贰、我不同意什么？及我不能同意之理由

一、我不同意：本件解释中关于婚姻自由部分之论述。

我不同意之理由：

• 1、何谓“婚姻自由”？本件解释文前段只提及“永久结合关系”；后段固提及“婚姻自由”，但除于解释理由书曾引本院释字第362号解释称：“适婚人民而无配偶者，本有结婚自由，包括是否结婚暨与何人结婚之自由”外，并没有关于“婚姻”之定义。而本件解释理由书复称：“按本院历来提及‘一夫一妻’、‘一男一女’之相关解释，就其原因事实观之，均系于异性婚姻脉络下所为之解释。例如释字第242号、第362号……”，则岂得以本院针对异性婚姻所为之结婚自由（指异性二人是否结婚及与何一异性结婚）之解释，直接套用于原因事实不同之相同性别二人间之关系？传统婚姻系单指异性婚姻，并无争议，则在未重新定义“婚姻”之前提下，如何可以飞越而以异性婚姻定义下之结婚自由，推论出相同性别二人间之永久结合关系涉及“婚姻自由”？此一推论明显有逻辑上之谬误且理由不备。

• 2、本件解释中所称“婚姻自由”充其量应只适宜用以说明相同性别二人间之永久结合关系，与现行单指异性二人间之婚姻制度有可资相类比之处，从而相同性别二人间之永久结合关系应受相类于婚姻之保护而已，不能也不足凭以肯认其他。就此，本件解释未先为完整说明，即迳使用“婚姻自由”字眼，易滋不同解读之困扰，亦难赞同。

• 3、尤有进者，大法官是释宪者，不是制宪者，就本件争议相关法律也无立法权，因此，除本件解释未明文为婚姻一词下新定义外，本院无权也不适宜于本件解释中为婚姻下新定义:婚姻制度历史悠久，是先于宪法、法律而存在者。经查我国宪法条文中，并未直接提及“婚姻”两字，故在我国，究有无“婚姻自由”基本权，特别是有无相同性别者间之“婚姻自由”基本权，应有疑义。又婚姻之应受国家制度保障，非缘于宪法明文，此与德国基本法第6条第1项有明文规定特予保障婚姻者不同。在我国，婚姻应受国家制度保障缘于本院释字第552号及第554号等解释。而本院前辈大法官作成应对婚姻及家庭给予宪法制度保障之理由，乃分别基于(1)一夫一妻婚姻制度系为维护配偶间之人格伦理关系，实现男女平等原则，及维持社会秩序，应受宪法保障（本院释字第552号解释理由书第1段第1句参照）；(2)婚姻与家庭系社会形成与发展之基础（本院释字第554号解释文第1句参照）。即关于婚姻之受宪法制度保障乙节与宪法第22条规定之其他自由权无涉，无宁系本于婚姻制度为先验之事实；至于宪法第7条平等权保护部分，前辈大法官之解释系针对一夫一妻之婚姻，并本于男女平权而为，与本件声请原因事实系相同性别者间，无关男女平权者，迥不相同。因此，由本院前解释推导不出所谓相同性别二人间之永久结合关系与宪法第7条平等权及第22条其他自由权间之关联，尤其推导不出相同性别二人有所谓受宪法第22条保护之“婚姻自由”基本权。又在我国，既然宪法未明文规定保护婚姻制度，又无法由宪法第7条及第22条当然推导出来相同性别二人有所谓受宪法保障之“婚姻自由”基本权，则多数意见以有该所谓婚姻自由基本权为前提之立论依据，显非无疑。本件解释文及理由书均未明说其立论依据。或谓系假托于打破婚姻之藩篱，认婚姻不以异性之永久结合为限（此说明显忽略：在婚姻之外，异性间存在著同居方式之永久结合事实，即二人之亲密性、排他性永久结合关系与婚姻间确存在著差异，不能即等于婚姻）。惟查：(1)本件解释未如是说；(2)婚姻制度不但历史久远，并可说是人类文明社会赖以永续之最重要制度，大法官如果要透过解释变更婚姻定义，能不明说吗？既未明说，则应认为并未形成变更婚姻定义之共识。(3)尤有进者，婚姻制度是先于宪法而存在，大法官只是释宪者，大法官若想透过释宪而变更婚姻之定义，所为无异于制宪，但大法官无权制宪。另本件解释不是已本于权力分立原则，因立法形式属其他机关权责，故对此表示尊重吗？怎可能或可以又自打嘴，越权限制立法权而陷于自我矛盾呢？！

• 4、医学界之声明，不能作为变更既有婚姻定义之依据：本件解释主要系以医学界之声明及称性倾向难以（被）改变之科学研究（未述及是否能自己改变；又姑不论就此尚有争议，且纵然不可被当作疾病强迫治疗，不等于当事者自己不可以寻求医疗协助）作为依据，但以既有一方立场意见者之声明作为依据，是否妥当已非无疑，客观上更不足以昭折服；另性倾向难以被改变，与婚姻定义是否应改变间没有直接关联，故不应即凭以变更婚姻定义。

• 5、本件未经相关全部专业人士均参与，且相关必要资讯尚未臻完足，故变更婚姻定义之条件尚未成熟，现阶段不宜即变更婚姻之定义：尤其婚姻制度之为先于宪法、法律以及医学而存在者，其与整体国家社会甚至全体人类均相关，所牵涉的领域岂止法律、医学而已，本件解释之作成并未由法律人以外之婚姻制度相关专业人士之参与，医学部分充其量也只是限于性倾向方面之一些仍在发展中之研究（自承性倾向之原因仍不明云云），故本质上尚不具备相关必要资讯均已完整、条件已成熟而适宜作成变更婚姻定义之地位。

• 6、而且本件解释理由书自承本件解释范围只限于民法亲属编婚姻章，而不及于其他，即其他衍生之效果、及对其他人之宪法保障之基本权之影响，均不在本件解释范围，或仍留待立法形成，或尚待进一步研究判断，则法律效果犹待确定，对其他人基本权之可能影响尚待斟酌，从而均尚不在本院多数共识范围，当然不可能迳谓婚姻定义已然被变更？！本件解释中使用同性婚姻、结婚字样充其量只是显示部分大法官之个人意见可能倾向而已。

二、我不同意：相同性别二人之永久结合关系与异性别二人之婚姻系等无差别，及不能以是否有自然生育子女可能作为对二者为差别待遇之依据。

我不同意之理由：

• 1、本院释字第554号解释文开宗明义，揭示：婚姻及家庭系社会形成与发展之基础。试问：无自然生育子女可能之同性别二人之结合如何得为社会形成与发展之基础？

• 2、婚姻章是民法亲属编之一章，由立法体例可知：婚姻确系亲属关系之根本，所有亲属关系因婚姻关系而衍生；其衍生之常态表现方式不正是因婚姻而自然生育子女吗？

• 3、除了“同性别二人”与“异性别二人”二词本身其首字即有“同”与“异”之不同，已不可视而不见强曰二者相同外，二者确有“有无自然生育子女可能”之大不同，且此一不同直接与婚姻制度之所以应受宪法保障之“社会之形成与发展”目的之有与无之差异相关，则怎得谓同性别二人之永久结合等同于传统异性婚姻而无差别呢？！

• 4、本件解释理由书说：“如认婚姻系以保障繁衍后代之功能为考量，其著眼固非无据。然查婚姻章并未规定异性二人结婚须以具有生育能力为要件；亦未规定结婚后不能生育或未生育为婚姻无效、得撤销或裁判离婚之事由，是繁衍后代显非婚姻不可或缺之要素”。这是极端法条化的思维！如果不是为繁衍后代目的，而因婚姻在常态下，可被期待有潜在生育可能，国家为何应给予婚姻制度保障？旧有七出之一之不能生育不再作为离婚事由，是因男女应平权及本于温暖人道关怀，绝不可冰冷地被用来作为决定甚至变更婚姻定义之理由；依民法第995条规定，不能人道得撤销婚姻，这条规定是民国19年时之立法，难道这条的立法目的只为了宣泄性欲，没有繁衍后代的寓意吗？民国19年时的立法背景可以无视，考量婚姻的核心价值时，可以不通盘思量，而只从亲属编的一个章节有限数量条文的文义作表面解读吗？每一个人都是人生、父母养的，我国历年之“人口身分变更统计资料”（如附件）显示：年被收养人数约只有年出生人数之百分之一（另由收养栏与终止收养栏比对：近五年之终止收养人数约为被收养人数之一半，收养关系不甚稳定，令人担忧）、年被认领人数则约为年出生人数之百分之二，再以年结婚对数与年出生人数相对应：应可推知百分之九十五以上之新生婴儿来自异性二人之结婚，从而繁衍后代与婚姻即传统异性婚姻间有不可切割并极其重要之关联，繁衍后代、生养子女当然是婚姻之最重要核心内涵（本院释字第554号解释理由书亦肯定养育子女为婚姻之重要功能）。本件解释竟否定之，自难以赞同。

• 5、本件解释理由书又说：承认同性别二人之婚姻自由对传统异性婚姻没有影响。但一男一女、一夫一妻是传统异性婚姻的核心要素（本院释字第552号解释参照），如以重新定义婚姻之方式，承认同性别二人之永久结合关系（更何况二人之亲密性、排他性永久结合关系不等于婚姻，由异性同居非婚姻即可证之），是根本颠覆传统异性婚姻制度，且涉及包括民法及其他相关法律在内之庞大立法、修法工程，怎可以“没有影响”一句话轻轻带过呢？需要庞大立法、修法工程之事实，不正足证同性别二人之永久结合关系与现行婚姻制度有大大差异吗？！

• 6、本件解释理由书还说：不能因性倾向而作差别待遇。但等者等之、不等者不等之，斯为平等真意。如上所述，相同性别二人之永久结合关系与现行婚姻制度既有大不同，本已不生不当差别待遇问题。又上开论述如何能得到相同性别二人之永久结合关系与传统异性婚姻间应等无差别之结果，暨在立法形成前，无立法权之本院应无权置啄，因为尚无可凭以指为不当差别待遇之客体存在。即本件解释之说理等亦有不足，难以服人。

• 7、男女有别！很八股吗？但诸多心理学、脑神经科学研究不也证实男女确实不同吗？！从我们大家都最关心的保护子女的观点来看：一般而言子女需要父与母，不论严父慈母、严母慈父、父慈母爱、母慈父爱。有人说：母兼父职、父兼母职，这值得敬佩，但有点辛苦，更非常态。由一些陈情书中，我们看到赞成方举出一些照护子女有方之案例，就此表示感佩。但是由少数个案还不能即推导出：二父或二母与父母双全等无差别，这仍需进一步观察研究及证明。

参

等者等之、不等者不等之，这是宪法第7条平等权的完整意涵。到目前为止，我仍确信相同性别二人之永久结合关系与已受宪法制度保障之传统异性婚姻间有本质上差异，我也不认为已到重新定义婚姻之时刻。更因为大法官现阶段之职责，只需判断法律对相同性别二人间永久结合关系之保护是否已足，故我不认为大法官有权及适宜，于中央主管机关法务部已表态拟制定伴侣法专法，及立法院司法及法制委员会已针对本问题完成多个不同版本法案审查之此时此刻，就法律应如何保护相同性别二人永久结合关系之立法形式，过度表态，我并认为应尽最大可能避免引人误解，以免招来逾越释宪权、僭越立法权之讥。

肆、结论

基于以上理由，爰为部分不同意见书。

伍

本件解释给予立法机关两年立法、修法时间，本院认为应已足以完成相关立法、修法。但为因应万一不及完成立法之情形，本件解释文末句乃设有关逾期完成处理时，得依（有适用及准用两种意义）婚姻章规定办理结婚登记之谕知，此一谕知仅适用于二年期满（而未及完成立法、修法）后至完成立法、修法间之过渡期间，即系用备暂时性、过渡性之措置，没有也无意僭越或取代立法，并此叙明。

注释

1. 经计算结果，本席所收到之陈情书（有自称法庭之友者），包括致本院而由本院转发及迳寄本席者，共超过200封；每封所含陈情书份数不一，有多份共为一封者；其中超过四分之三封数，系反方陈情书。除由此感受到双方高度关切之情外，对不论正或反意见之提供，均并此表示感谢。