黃大法官虹霞提出之部分不同意見書

釋字第七四八號解釋部分不同意見書
作者：黃虹霞
2017年

本作品收錄於《司法院釋字第748號解釋》

黃虹霞大法官提出

前言

我們都是生活、生長在臺灣這塊土地上的兄弟姐妹。緣於手心手背都是肉，深刻感受正反雙方之極高度關切，情緒乃因之澎湃，對於本件解釋之即將公布，內心之中只有哀矜沒有喜悅（縱使打贏訴訟，法律人也應難有喜悅，因為訴訟之於當事人是苦啊！）久久難以下筆，但職責所在不能不寫。所以難下筆是因為看到大家的苦（本院及我個人所收到數量相對眾多的反方陳情書及幾位姐妹雨中吶喊所欲表達的對後代子孫的關懷、對傳統婚姻可能被改變的恐懼1）、感受到痛（如祁先生親口述說的數十年的煎熬），大家的不安，大家對大法官們的殷殷企盼，怎能不回應呢？！

先想對雙方說：依我的認知本件解釋未為婚姻下新定義，未排除任何可能的立法形式（不論是修民法或立專法，未排除民法婚姻章、也未排除伴侶法），因為本於權力分立原則，立法形式屬於立法機關權責，本院理應尊重之。本件解釋可能因而不完全符合任何一方的希望，故深知絕稱不上可即定紛止爭。但每一位大法官包括作成解釋所需之多數意見大法官在內之實質觀點雖然各自不均同：或認應直接為婚姻下新定義、直接修改民法婚姻章；或認異性婚姻、同性婚姻平行（如二平行線，永不相交）併存，實質重於形式，名稱非不可為婚姻以外之專法如伴侶法；或認應給予平等保護，但不能以婚姻名之等等。惟在作成解釋之法定有限時間下，每一位大法官或可說均已盡力，並共期本件解釋能拉近正反雙方的距離。在此謹呼籲雙方：請珍惜臺灣這一塊我們共存的美麗寶島，請考量我們的資源有限，實在無法承擔過多的紛爭與對立，請相互忍讓，切勿再撕裂彼此的關係。相信如果能多一點溝通、少一些誤解，並嘗試易地而處，多一點理解，則或可異中求同，增加共識，才有機會創造雙贏。更期待行政、立法機關在司法機關力所不能、不應及之部分，進一步居中調和正反差異，妥適立法，縫合裂痕。

努力維護傳統婚姻的兄弟姐妹們：由你們寄來的數量眾多的陳情書可以看出你們不是不理性的。你們心中的罣礙不是個人私利，你們也能理解同志的苦及同意給予他們法律上適當的保障。你們不安的是倉促立法或解釋的無法預期掌控之後果，特別擔憂的是對我們的心頭肉─孩子們難以承受的可能衝擊，這種如痴心父母的對人類永續繁衍的愛與關懷，怎能不令人動容，當然應該被重視及感謝。但無常是宇宙自然法則，任何制度包括婚姻都會不斷地、並可能在我們不知不覺中悄悄變化；所以變是常，不變反可能是異常，永久不變，則無斯理！請接納變性人、同志，如果你的家人中有同志並想成立永久結合關係，請儘可能給予與（異性）婚姻同等之祝福，並請先能支持立法實質保護同性永久結合關係。至於同性永久結合關係之名稱及法律效果是否可更貼近（異性）婚姻，甚至在未來是否有可能形成為婚姻下新定義的共識，則就請保持開放的心。如果未來那一天，我們多數已能放心，那又有何不可呢？

主張應許相同性別二人得成立永久結合關係的兄弟姐妹們：我何其有幸，能非經由二手傳播，而是基於從小生長的生活經驗，讓我因親身見聞周遭人的舉止，進而對生理性別與心理性別認同可能不一致，有所認知，且我所看到的這個案例有可能是出於天生（其他案例情形因未親自見聞，故不敢表示意見），而不涉是非對錯，並對性別認同部分之科學研究理解接納，同時本於同理心，對這種生理性別與心理性別認同不一致者的苦，能感同身受。我更清楚及同意相同性別二人成立永久結合關係確實有與現行（異性）婚姻制度的功能之一，即因二人間相互扶持而有分擔國家對國民照護負擔之相類功能，進而對社會秩序之穩定，有所助益。在此不婚及離婚率日高的現實社會氛圍下，不論異性別二人或相同性別二人如擬成立永久結合關係，成立兩人家庭，不但法律均未禁止，且單從為分擔國家負擔觀點出發，也都應予支持。但在部分法律人之「德國式伴侶法平等但隔離不是真平等」呼聲下，我理解你們不以成立永久結合關係為滿足，你們希望重新定義婚姻。然而，婚姻制度與其他制度同，涉及法律規定，有受法律保障之面向，但其實法律的本旨是用來規範（拘束，比如：可不可以作、應不應該作）人民的。前述法律人的說法是建立在平等原則中之「等者等之」上，姑且不論該原則有下一句「不等者不等之」；更何況何謂「等者等之」中的第一個「等」字？是「二者相同」之意思！也就是說二個相同之人事物才有應被平等對待之問題，故關鍵在是否相同。因此，運用於本件，關鍵就在於相同性別二人與不同性別二人之婚姻關係，二者是否完全相同？拋開上開部分法律人的主張，你們的想法呢？對此都毫無懷疑嗎？跟對傳統異性婚姻無疑般，那麼想當然爾嗎？還是可能非那麼想當然爾，而是也認為可能是見仁見智呢？果如此，則其他兄弟姐妹的意見甚至立法上如作變更婚姻定義外之其他選擇，是不是不宜當然視之為「歧視」呢？而是否應認為這只是觀念見解不同，有待溝通，甚至可棄形式爭執而取實質呢？法律不是萬能，法律如無多數人民之共識作基礎，而企圖經由法律立即強制改變既有觀念，其為不可行，不能解決問題，不待多言。婚姻定義如要改變，涉及觀念的變更，需要時間！請再耐心溝通。在未來，如能以事實證明：就子女之照護，同性結合與異性婚姻等無差別時，還有再不重新定義婚姻的道理嗎？讓大家一起努力吧！又如果父母無法接受，也請了解可能係出於天下父母對子女之愛心，希望你們能尊重父母、將心比心理解體諒父母；另唯有親子間耐心努力溝通，才有化解彼此間歧見之機會。

從以上所述，大家是不是已能理解我個人對於本件解釋，有部分同意，但也有不能同意之部分。以下我將本於我對這塊土地及全體臺灣同胞的愛，盡我的言責，誠實並清楚說明我的看法及我所本的理由，請大家指正，並請了解我最希望的是正反意見之法律人及其他專業人士能一齊協助促成共識，大家能耐心地透過理性相互對話，不要再受那麼多苦：

壹、我同意什麼？及我同意的理由

一、我同意：相同性別之二人有權自主決定永久結合關係，相互扶持，應以法律對此種結合給予適當保護。

我同意之理由：

滿20歲者，依法有完全行為能力，有權自主決定為或不為特定法律行為，包括結不結婚、與誰（何一異性）結婚，也包括與異性別或同性別之人成立婚姻以外一時或永久結合關係。上開結合關係雖屬個人一般行為自由範疇，但因現行法律就上開結合關係沒有限制禁止，故根本不生違憲與否之問題。然則上開結合除已可能經由現行民法親屬編有關家長家屬關係作部分處理外，現行法律確實也沒有給予制度保護。而鑑於此種二人間相互扶持之永久結合關係，具有與傳統異性婚姻之功能之一即經由二人之相互扶持可分擔國家對國民之照護負擔，且有穩定社會秩序之作用，而傳統異性婚姻既因具有該功能而依本院諸多解釋應受國家制度保障，則同理，就本件所涉及之相同性別二人之永久結合關係，立法機關也應針對其與傳統異性婚姻相類部分，至少於該二人間，以立法給予相類於婚姻此部分功能之保障，始符憲法第7條平等權保障之意旨。

貳、我不同意什麼？及我不能同意之理由

一、我不同意：本件解釋中關於婚姻自由部分之論述。

我不同意之理由：

• 1、何謂「婚姻自由」？本件解釋文前段只提及「永久結合關係」；後段固提及「婚姻自由」，但除於解釋理由書曾引本院釋字第362號解釋稱：「適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包括是否結婚暨與何人結婚之自由」外，並沒有關於「婚姻」之定義。而本件解釋理由書復稱：「按本院歷來提及『一夫一妻』、『一男一女』之相關解釋，就其原因事實觀之，均係於異性婚姻脈絡下所為之解釋。例如釋字第242號、第362號……」，則豈得以本院針對異性婚姻所為之結婚自由（指異性二人是否結婚及與何一異性結婚）之解釋，直接套用於原因事實不同之相同性別二人間之關係？傳統婚姻係單指異性婚姻，並無爭議，則在未重新定義「婚姻」之前提下，如何可以飛越而以異性婚姻定義下之結婚自由，推論出相同性別二人間之永久結合關係涉及「婚姻自由」？此一推論明顯有邏輯上之謬誤且理由不備。

• 2、本件解釋中所稱「婚姻自由」充其量應只適宜用以說明相同性別二人間之永久結合關係，與現行單指異性二人間之婚姻制度有可資相類比之處，從而相同性別二人間之永久結合關係應受相類於婚姻之保護而已，不能也不足憑以肯認其他。就此，本件解釋未先為完整說明，即逕使用「婚姻自由」字眼，易滋不同解讀之困擾，亦難贊同。

• 3、尤有進者，大法官是釋憲者，不是制憲者，就本件爭議相關法律也無立法權，因此，除本件解釋未明文為婚姻一詞下新定義外，本院無權也不適宜於本件解釋中為婚姻下新定義:婚姻制度歷史悠久，是先於憲法、法律而存在者。經查我國憲法條文中，並未直接提及「婚姻」兩字，故在我國，究有無「婚姻自由」基本權，特別是有無相同性別者間之「婚姻自由」基本權，應有疑義。又婚姻之應受國家制度保障，非緣於憲法明文，此與德國基本法第6條第1項有明文規定特予保障婚姻者不同。在我國，婚姻應受國家制度保障緣於本院釋字第552號及第554號等解釋。而本院前輩大法官作成應對婚姻及家庭給予憲法制度保障之理由，乃分別基於(1)一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障（本院釋字第552號解釋理由書第1段第1句參照）；(2)婚姻與家庭係社會形成與發展之基礎（本院釋字第554號解釋文第1句參照）。即關於婚姻之受憲法制度保障乙節與憲法第22條規定之其他自由權無涉，無寧係本於婚姻制度為先驗之事實；至於憲法第7條平等權保護部分，前輩大法官之解釋係針對一夫一妻之婚姻，並本於男女平權而為，與本件聲請原因事實係相同性別者間，無關男女平權者，迥不相同。因此，由本院前解釋推導不出所謂相同性別二人間之永久結合關係與憲法第7條平等權及第22條其他自由權間之關聯，尤其推導不出相同性別二人有所謂受憲法第22條保護之「婚姻自由」基本權。又在我國，既然憲法未明文規定保護婚姻制度，又無法由憲法第7條及第22條當然推導出來相同性別二人有所謂受憲法保障之「婚姻自由」基本權，則多數意見以有該所謂婚姻自由基本權為前提之立論依據，顯非無疑。本件解釋文及理由書均未明說其立論依據。或謂係假託於打破婚姻之藩籬，認婚姻不以異性之永久結合為限（此說明顯忽略：在婚姻之外，異性間存在著同居方式之永久結合事實，即二人之親密性、排他性永久結合關係與婚姻間確存在著差異，不能即等於婚姻）。惟查：(1)本件解釋未如是說；(2)婚姻制度不但歷史久遠，並可說是人類文明社會賴以永續之最重要制度，大法官如果要透過解釋變更婚姻定義，能不明說嗎？既未明說，則應認為並未形成變更婚姻定義之共識。(3)尤有進者，婚姻制度是先於憲法而存在，大法官只是釋憲者，大法官若想透過釋憲而變更婚姻之定義，所為無異於制憲，但大法官無權制憲。另本件解釋不是已本於權力分立原則，因立法形式屬其他機關權責，故對此表示尊重嗎？怎可能或可以又自打嘴，越權限制立法權而陷於自我矛盾呢？！

• 4、醫學界之聲明，不能作為變更既有婚姻定義之依據：本件解釋主要係以醫學界之聲明及稱性傾向難以（被）改變之科學研究（未述及是否能自己改變；又姑不論就此尚有爭議，且縱然不可被當作疾病強迫治療，不等於當事者自己不可以尋求醫療協助）作為依據，但以既有一方立場意見者之聲明作為依據，是否妥當已非無疑，客觀上更不足以昭折服；另性傾向難以被改變，與婚姻定義是否應改變間沒有直接關聯，故不應即憑以變更婚姻定義。

• 5、本件未經相關全部專業人士均參與，且相關必要資訊尚未臻完足，故變更婚姻定義之條件尚未成熟，現階段不宜即變更婚姻之定義：尤其婚姻制度之為先於憲法、法律以及醫學而存在者，其與整體國家社會甚至全體人類均相關，所牽涉的領域豈止法律、醫學而已，本件解釋之作成並未由法律人以外之婚姻制度相關專業人士之參與，醫學部分充其量也只是限於性傾向方面之一些仍在發展中之研究（自承性傾向之原因仍不明云云），故本質上尚不具備相關必要資訊均已完整、條件已成熟而適宜作成變更婚姻定義之地位。

• 6、而且本件解釋理由書自承本件解釋範圍只限於民法親屬編婚姻章，而不及於其他，即其他衍生之效果、及對其他人之憲法保障之基本權之影響，均不在本件解釋範圍，或仍留待立法形成，或尚待進一步研究判斷，則法律效果猶待確定，對其他人基本權之可能影響尚待斟酌，從而均尚不在本院多數共識範圍，當然不可能逕謂婚姻定義已然被變更？！本件解釋中使用同性婚姻、結婚字樣充其量只是顯示部分大法官之個人意見可能傾向而已。

二、我不同意：相同性別二人之永久結合關係與異性別二人之婚姻係等無差別，及不能以是否有自然生育子女可能作為對二者為差別待遇之依據。

我不同意之理由：

• 1、本院釋字第554號解釋文開宗明義，揭示：婚姻及家庭係社會形成與發展之基礎。試問：無自然生育子女可能之同性別二人之結合如何得為社會形成與發展之基礎？

• 2、婚姻章是民法親屬編之一章，由立法體例可知：婚姻確係親屬關係之根本，所有親屬關係因婚姻關係而衍生；其衍生之常態表現方式不正是因婚姻而自然生育子女嗎？

• 3、除了「同性別二人」與「異性別二人」二詞本身其首字即有「同」與「異」之不同，已不可視而不見強曰二者相同外，二者確有「有無自然生育子女可能」之大不同，且此一不同直接與婚姻制度之所以應受憲法保障之「社會之形成與發展」目的之有與無之差異相關，則怎得謂同性別二人之永久結合等同於傳統異性婚姻而無差別呢？！

• 4、本件解釋理由書說：「如認婚姻係以保障繁衍後代之功能為考量，其著眼固非無據。然查婚姻章並未規定異性二人結婚須以具有生育能力為要件；亦未規定結婚後不能生育或未生育為婚姻無效、得撤銷或裁判離婚之事由，是繁衍後代顯非婚姻不可或缺之要素」。這是極端法條化的思維！如果不是為繁衍後代目的，而因婚姻在常態下，可被期待有潛在生育可能，國家為何應給予婚姻制度保障？舊有七出之一之不能生育不再作為離婚事由，是因男女應平權及本於溫暖人道關懷，絕不可冰冷地被用來作為決定甚至變更婚姻定義之理由；依民法第995條規定，不能人道得撤銷婚姻，這條規定是民國19年時之立法，難道這條的立法目的只為了宣洩性慾，沒有繁衍後代的寓意嗎？民國19年時的立法背景可以無視，考量婚姻的核心價值時，可以不通盤思量，而只從親屬編的一個章節有限數量條文的文義作表面解讀嗎？每一個人都是人生、父母養的，我國歷年之「人口身分變更統計資料」（如附件）顯示：年被收養人數約只有年出生人數之百分之一（另由收養欄與終止收養欄比對：近五年之終止收養人數約為被收養人數之一半，收養關係不甚穩定，令人擔憂）、年被認領人數則約為年出生人數之百分之二，再以年結婚對數與年出生人數相對應：應可推知百分之九十五以上之新生嬰兒來自異性二人之結婚，從而繁衍後代與婚姻即傳統異性婚姻間有不可切割並極其重要之關聯，繁衍後代、生養子女當然是婚姻之最重要核心內涵（本院釋字第554號解釋理由書亦肯定養育子女為婚姻之重要功能）。本件解釋竟否定之，自難以贊同。

• 5、本件解釋理由書又說：承認同性別二人之婚姻自由對傳統異性婚姻沒有影響。但一男一女、一夫一妻是傳統異性婚姻的核心要素（本院釋字第552號解釋參照），如以重新定義婚姻之方式，承認同性別二人之永久結合關係（更何況二人之親密性、排他性永久結合關係不等於婚姻，由異性同居非婚姻即可證之），是根本顛覆傳統異性婚姻制度，且涉及包括民法及其他相關法律在內之龐大立法、修法工程，怎可以「沒有影響」一句話輕輕帶過呢？需要龐大立法、修法工程之事實，不正足證同性別二人之永久結合關係與現行婚姻制度有大大差異嗎？！

• 6、本件解釋理由書還說：不能因性傾向而作差別待遇。但等者等之、不等者不等之，斯為平等真意。如上所述，相同性別二人之永久結合關係與現行婚姻制度既有大不同，本已不生不當差別待遇問題。又上開論述如何能得到相同性別二人之永久結合關係與傳統異性婚姻間應等無差別之結果，暨在立法形成前，無立法權之本院應無權置啄，因為尚無可憑以指為不當差別待遇之客體存在。即本件解釋之說理等亦有不足，難以服人。

• 7、男女有別！很八股嗎？但諸多心理學、腦神經科學研究不也證實男女確實不同嗎？！從我們大家都最關心的保護子女的觀點來看：一般而言子女需要父與母，不論嚴父慈母、嚴母慈父、父慈母愛、母慈父愛。有人說：母兼父職、父兼母職，這值得敬佩，但有點辛苦，更非常態。由一些陳情書中，我們看到贊成方舉出一些照護子女有方之案例，就此表示感佩。但是由少數個案還不能即推導出：二父或二母與父母雙全等無差別，這仍需進一步觀察研究及證明。

參

等者等之、不等者不等之，這是憲法第7條平等權的完整意涵。到目前為止，我仍確信相同性別二人之永久結合關係與已受憲法制度保障之傳統異性婚姻間有本質上差異，我也不認為已到重新定義婚姻之時刻。更因為大法官現階段之職責，只需判斷法律對相同性別二人間永久結合關係之保護是否已足，故我不認為大法官有權及適宜，於中央主管機關法務部已表態擬制定伴侶法專法，及立法院司法及法制委員會已針對本問題完成多個不同版本法案審查之此時此刻，就法律應如何保護相同性別二人永久結合關係之立法形式，過度表態，我並認為應盡最大可能避免引人誤解，以免招來踰越釋憲權、僭越立法權之譏。

肆、結論

基於以上理由，爰為部分不同意見書。

伍

本件解釋給予立法機關兩年立法、修法時間，本院認為應已足以完成相關立法、修法。但為因應萬一不及完成立法之情形，本件解釋文末句乃設有關逾期完成處理時，得依（有適用及準用兩種意義）婚姻章規定辦理結婚登記之諭知，此一諭知僅適用於二年期滿（而未及完成立法、修法）後至完成立法、修法間之過渡期間，即係用備暫時性、過渡性之措置，沒有也無意僭越或取代立法，併此敘明。

註釋

1. 經計算結果，本席所收到之陳情書（有自稱法庭之友者），包括致本院而由本院轉發及逕寄本席者，共超過200封；每封所含陳情書份數不一，有多份共為一封者；其中超過四分之三封數，係反方陳情書。除由此感受到雙方高度關切之情外，對不論正或反意見之提供，均併此表示感謝。